Р Е Ш Е Н И Е
№ 608/19.7.2021г.
гр. Пазарджик,
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд –
Пазарджик, VI състав, в открито съдебно заседание на първи юли, две хиляди
двадесет и първа година в състав:
Съдия:
Христина Юрукова
при секретаря Тодорка
Стойнова, като разгледа докладваното от съдия Юрукова административно дело №
434 по описа на съда за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото
е по реда на чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Производството е
образувано по жалба на „Алгае Фарм“АД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление с. Свобода, пк 4532, ул. „Пета“№36, против Решение за налагане на
финансова корекция № МДР-ПП-09-53 от 23.03.2021 г. на заместник - министър на
земеделието, храните и горите и ръководител на ОУ на Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020г, с което е определена финансова корекция в размер на 25 %
от сумата от стойността на допустимите разходи по посочени в решението договори
в размер на общо 1690616,81 лева без ДДС. С жалбата се оспорва изцяло
определената финансова корекция по процесните договори, като се твърди, че соченото
за нарушение не съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013. Съответно не са налице правните основания за налагане на корекция по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Твърди, че не са налице изменения на
подписаните договори, още повече съществени по чл. 10, ал. 6 от ПМС №
160/2016г. Липсата на изменение на договорите според жалбоподателя води до
извод, че няма случай на нередност, която да бъде основание за наложена
корекция по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и
процесиите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която нередност да се следва финансова корекция в
размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по договорите. С жалбата
се оспорва изцяло и констатацията за незаконосъобразно изменение на схемата за
плащане. В писмени бележки се излагат аналогични съображения. Иска се отмяна на
решението и присъждане на разноски за държавна такса и адвокатска защита.
Ответната страна -
заместник - министър на земеделието, храните и горите и ръководител на ОУ на
Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г, чрез процесуалния си
представител К. - директор на дирекция АПФСДЧР при ОДЗ Пазарджик, оспорва
жалбата. Писмено представя аргументи за законосъобразността на решението.
Счита, че е налице изменение на схемата за плащане по посочените в решението
договори, за което правилно е приложена финансовата корекция. Моли присъждане
на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение.
Административен съд
Пазарджик след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Съгласно Административен
договор № МДР-ИП-01-25/16.03.2018 г. между зам.-министър на МЗХГ, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на ПМДР и „Алгае Фарм“АД, с ЕИК
*********, на дружеството се предоставя безвъзмездна финансова помощ в
посочения максимален размер за изпълнение на Проект ВО14МРОР001-2.006-0036, с наименование
„Предприятие за производство на водораслова биомаса в затворена рециркулационна
система, находящо се в обл. Пазарджик, общ. Стрелча, с. Свобода", по
процедура чрез подбор на проекти ВО14МРОР001-2.006 „Продуктивни инвестиции в
аквакултурите - Сектор „Рециркулационни системи" и Сектор „Изграждане на
нови, както и разширяване и модернизация на съществуващи аквакултурни
стопанства" от Програмата за морско дело и рибарство (2014 - 2020).
Проектът е на стойност 1699077,60 лева. Безвъзмездната финансова помощ е в
размер на 849538,80 лева и представлява 50% от общите допустими разходи за
изпълнение на проекта. В точка 7 на договора е посочено: "Срок за
изпълнение на проекта е от 16.03.2018г. до 16.09.2019г./18месеца/, но не повече
от максималния срок, предвиден в т. 18 от Условията за кандидатстване. Сключен
е Допълнително споразумение към договора № МДР-ИП-01-25/19.08.2019г., в което
страните се споразумяват/коригират/, че размерът на помощта е 848178,40 лева,
стойността на проекта е 1696356,81 лева. Срокът за изпълнение се изменя от
16.03.2019г. до 16.12.2019г./21месеца/. Подписано е още едно допълнително
споразумение № МДР-ИП-01-25/30.08.2019г.,
като срокът за изпълнение на договора е от 16.03.2018г. до 30.12.2019г.,
уреждат се междинните плащания и окончателното плащане. Измененията в договора,
чрез сключване на допълнителните споразумения, са след заявяване искане от
страна на дружеството, съответно съгласие на УО на ПМДР във връзка с представен
сертификат за форсмажор. Сключено е и Допълнително споразумение №
МДР-ИП-01-25/27.11.2019г. по отношение на междините и окончателни плащания, в
т. 20.5 Таблица за одобрените разходи.
Във
връзка с производството по налагане на финансова корекция са обследвани три
договора на дружеството - бенефициер: договор за изпълнение, за които се сочи,
че е налице нередност и съответно се налага финансова корекция Договорите са:
№ВG14МFОР001-2.006-0036-C01-1 от 22.03.2019 г. с изпълнител „ВАМАР" ЕООД
на стойност 847 690, 81 лв. без ДДС с предмет: СМР за „АЛГАЕ ФАРМ" АД; договор
за изпълнение: №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-2 от 27.03.2019 г., с изпълнител
„ТЕХНОДЖИ" ЕООД на стойност 831 950.00 лв. без ДДС с предмет: „Доставка на
технологично оборудване за производство на водораслова биомаса"; договор
за изпълнение: №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-3 от 22.03.2019 г., с изпълнител
„МАРКАР ПРОГРЕС" ЕООД на стойност 10 976.00 лв. без ДДС с предмет:
„Доставка на лични предпазни средства".
По
отношение на договор за изпълнение: №ВG14МFОР001-2.006-0036-C01-1 от 22.03.2019
г. с изпълнител „ВАМАР" ЕООД на стойност 847 690, 81 лв. без ДДС с
предмет: СМР за „АЛГАЕ ФАРМ" АД, в административната преписка се
установява, че с Публична покана по чл. 51 от ЗУСЕСЕФ/л.62/ „Алгае фарм“АД е
открило процедура за определяне на изпълнител за строеж на сграда – Предприятие
за производство на водораслова биомаса с прогнозна стойност 849 042, 18
лева. Посочени са срок за изпълнение – 100 дни от сключване, но не по – късно
от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ; условия, свързани с
изпълнението на предмета на процедурата; условия за участие; критерии за оценка
на офертите. Условия и начин на финансиране/плащане са в раздел III.1.2 – плащанията ще се извършват по
банков път съгласно сключения договор както следва : Балансово/финално/плащане
в размер на 100% от цената след изпълнение на СМР, акт образец 15 и фактура. С
решение № 1/15.03.2019г. на управителя на „Алгае фарм“АД е определен за
изпълнител „ВАМАР" ЕООД/л.166/, с което дружество е сключен Договор BG14MFOP001-2.006-0036-C01-1
от 23.03.2019г./л.185/.
Начинът на плащане с изпълнителя е уговорен в т. 3.1. 100% окончателно плащане,
платимо в срок до 30 дни след подписване от двете страни на приемо-предавателен
протокол за приемане изпълнението на работата по договора без забележки от
страна на възложителя след представяне на фактура – оригинал от изпълнителя. С
възлагателно писмо от 07.06.2019г. бенефициерът възлага на „Вамар“ЕООД да
започне изпълнение на СМР/л.356/, като получаване на писмото е потвърдено от
дружеството – изпълнител. Видно от Протокол за откриване на строителна площадка
и определяне на строителна линия и ниво на строеж/л. 358/ такава е открита на
11.06.2019г. Във връзка с изпълнение на договора е изготвен Акт за установяване
на състоянието на строеж и СМР при спиране на строителството от
08.07.2019г./л.345/ с оглед неблагоприятните геоложки условия, отразени в
Заповед от 25.06.2019г. и необходимостта от конструктивна промяна на
фундаментите. За състоянието на строежа е отразено, че няма изпълнени СМР по
одобрени проекти, както и няма СМР в отклонение на одобрените проекти. Издаден
е Сертификат за форсмажор № 017/16.07.2019г. от Българска търговско-промишлена
палата, въз основа на доклад от 10.06.2019г. за проучване на земната основа и
сключения договор. Чрез профила в ИСУН са дадени обяснения от „Алгае фарм“АД и
представени документи към тях - Декларация от „Вамар“ЕООД, че във връзка с
поетите ангажименти по договор за СМР, поради наличие на неблагоприятни
геоложки условия, дружеството е изпълнило 19% от предвидените СМР, към която е
добавено приложение, съдържащо видовете работа по конструкции, ограда,
ВиК/л.352 и сл./ Съставени са Акт за приемане на извършените СМР по нива и елементи на
строителната конструкция от 29.08.2019г. образец 7/л.386/ и Акт за установяване
на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че сеа постигнати изискванията на проекта образец
12/л. 387/ от 29.08.2019г., Протокол образец 19 от 30.08.2019г. за извършени
СМР на обща сума 792465,34 с ДДС. Подписан е приемо-предавателен протокол № 1
от 30.08.2019г. между възложител и изпълнител за приемане на строежа.
Представени са фактури/л.405 и сл./: фактура № 278/27.06.2019г. и дата на
извършено плащане 27.06.2019г.; фактура № 279/28.06.2019г. и дата на извършено
плащане 28.06.2019г.; фактура № 282/10.07.2019г. и дата на извършено плащане
10.07.2019г.; фактура № 283/12.07.2019г. и дата на извършено плащане
12.07.2019г.; фактура № 285/25.07.2019г. и дата на извършено плащане
25.07.2019г.; фактура № 287/01.08.2019г. и дата на извършено плащане 05.08.2019г.;
фактура № 292/26.08.2019г. и дата на извършено плащане 26.08.2019г.; фактура №
307/21.11.2019г. и дата на извършено плащане 21.11.2019г.; Съставени са
Протокол/акт образец 19 за извършени СМР част метална конструкция, мобилно
обзавеждане, електро и ВиК от 21.11.2019г./л.432/; Протокол за проведена
72-часова проба на експлоатационни условия от 25.11.2019г. до 28.11.2019г. и
Приемо-предавателен протокол от 28.11.2019г. на строежа на сградата Предприятие
за производство на водораслова биомаса.
Административният
орган при анализ на изпълнението договора с „ВАМАР" ЕООД от 22.03.2019 г.
за СМР дейности по проект №ВG14МFОР001-2.006-0036 на стойност 847 690, 81 лв. е
отчел, че съгласно чл. 3 ал. 1 възложителят следва да заплати на изпълнителя
цената по договора 100 % окончателно плащане, в срок до 30 дни след подписване
от двете страни на окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на
изпълнението на договора. От обсъдените по-горе разходо-оправдателни документи
е установил, че бенефициерът „АЛГАЕ ФАРМ" АД е извършил десет плащания към
„ВАМАР" ЕООД - издадени са седем фактури към искането за междинно плащане
от 30.08.2019 г. и една фактура към искането за окончателно плащане 01.12.2019
г., в които като основание е посочено „плащане по договор за СМР по проект
№ВG14МFОР001-2.006-0036". Тези обстоятелства са приети за
незаконосъобразно изменение на схемата за плащане. Също така от датите на
представените приемо-предавателни протоколи 30.08.2019 г. и 28.11.2019 г. към
исканията за плащане е видно, че не е спазен срокът за изпълнение на СМР
дейностите съгласно чл. 4, ал. 2 от сключения договор, а именно 100 календарни
дни от датата на подписване на договора и получаване на възлагателно писмо за
откриване на фронт за работа. Направен е краен извод, че е налице съществено
изменение в един от основните елементи на възлагане на поръчката — срок за
изпълнение, без да са налице основанията за това. Това условие от една страна
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати
в процедурата, а от друга ако е било известно предварително, би привлякло към
участие допълнителни кандидати, или би довело до приемане на оферта, различна
от първоначално приетата.
По
отношение на договор за изпълнение: №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-2 от 27.03.2019
г., с изпълнител „ТЕХНОДЖИ" ЕООД на стойност 831 950.00 лв. без ДДС с
предмет: „Доставка на технологично оборудване за производство на водораслова
биомаса"; в административната преписка се установява, че с Пулична покана
по чл. 51 от ЗУСЕСЕФ/л.194/ „Алгае фарм“АД е открило процедура за определяне на
изпълнител за доставка на технологично оборудване за производство на
водораслова биомаса. Посочени са срок за изпълнение – 80 дни от сключване, но
не по – късно от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ; условия,
свързани с изпълнението на предмета на процедурата; условия за участие;
критерии за оценка на офертите. Условия и начин на финансиране/плащане са в
раздел III.1.2 – плащанията ще се извършват по банков път съгласно сключения
договор както следва : Балансово/финално/плащане в размер на 100% от цената
след доставката, първоначално изпитване и подписан двустранен
приемо-предавателен протокол за доставка и монтаж, след представяне на фактура.
С решение № 2/15.03.2019г. на управителя на „Алгае фарм“АД е определен за
изпълнител „ТЕХНОДЖИ" ЕООД /л.253/, с което дружество е сключен Договор BG14MFOP001-2.006-0036-C01-2 от 27.03.2019г./л.256/. Начинът на плащане с изпълнителя е
уговорен в т. 2.2. 100% след първоначално изпитване и подписан двустранен
приемо-предавателен протокол за доставка, след представяне на фактура от
изпълнителя. Подписан е приемо-предавателен протокол № 36 от 21.11.2019г. между
възложител и изпълнител за приемане на описаното в самия протокол
оборудване/л.439/. Представени са
фактури/л.463 и сл./: фактура № 794/13.11.2019г. и дата на извършено плащане
14.11.2019г.; фактура № 796/21.11.2019г. и дата на извършено плащане
21.11.2019г.;
Въз
основа на тези обстоятелства, административният орган е приел, че съгласно чл.
2 ал. 2 от договора с „ТЕХНОДЖИ" ЕООД от 27.03.2019 г. за доставка на
технологично оборудване за производство на водораслова биомаса по проект
№ВG14МFОР001-2.006-0036 на стойност 831 950 лв. възложителят следва да заплати
на изпълнителя балансово/финално плащане 100 % след изпитване на стоката и
двустранно подписване на приемо-предавателен протокол за доставка. От
разходооправдателни документи се установява според него, че бенефициерът е
извършил две плащания към „ТЕХНОДЖИ" ЕООД - издадени са две фактури,
приложени към искането за окончателно плащане от 01.12.2019 г., в които като
основание е посочено „плащане по договор за доставка по проект
№ВО14МРОР001-2.006-0036". Според УО на ПМДР е налице незаконосъобразно
изменение на схемата за плащане. От датите на представените приемо-предавателни
протоколи 21.11.2019 г. към искането за плащане се установява, че не е спазен
срокът за изпълнение на доставката съгласно чл. 3, ал. 2 от сключения договор,
а именно 80 дневен срок от подписване на договора. За УО схемата за плащане е
от съществено значение за изпълнението на договора, тъй като тя дава
предварителна информация на потенциалните заинтересовани лица за бъдещия
финансов поток, който ще имат на разположение, ако спечелят процедурата. Прието
е, че е допуснато съществено изменение на част от първоначалните условия, при
които е обявена процедурата. Това условие от една страна води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите потенциални кандидати в
процедурата, а от друга страна, ако е било известно предварително, би привлякло
към участие допълнителни кандидати, или би довело до приемане на оферта,
различна от първоначално приетата.
По отношение на договор за изпълнение:
№ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-3 от 22.03.2019 г., с изпълнител „МАРКАР
ПРОГРЕС" ЕООД на стойност 10 976.00 лв. без ДДС с предмет: „Доставка на
лични предпазни средства" се установява, че с Публична покана по чл. 51 от
ЗУСЕСЕФ/л.268/ „Алгае фарм“АД е открило процедура за определяне на изпълнител
за доставка на лични предпазни средства. Посочени са срок за изпълнение – 30
дни от сключване, но не по – късно от срока на договора за безвъзмездна
финансова помощ; условия, свързани с изпълнението на предмета на процедурата;
условия за участие; критерии за оценка на офертите. Условия и начин на
финансиране/плащане са в раздел III.1.2 – плащанията ще се извършват по банков
път съгласно сключения договор както следва : Балансово/финално/плащане в размер
на 100% от цената след изпълнение на дейностите в Договора за изпълнение и
подписан двустранен приемо-предавателен протокол, след представяне на фактура.
„Алгае фарм“АД сключва с „Маркар Прогрес“ЕООД Договор
BG14MFOP001-2.006-0036-C01-3 от 22.03.2019г./л.326/. Начинът на плащане с
изпълнителя е уговорен в т. 2.2а. 100% след подписан от двете страни
приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението на база фактура от
изпълнителя. Подписан е приемо-предавателен протокол № 3 от 27.11.2019г. между
възложител и изпълнител за приемане на лични предпазни средства без
забележка/л.446/. Представена е
фактура/л.469сл./ № **********/22.11.2019г. и дата на извършено плащане
27.11.2019г.; Въз основа на тези обстоятелства административният орган е приел,
че съгласно чл. 3 ал. 2 от договор с „МАРКАР ПРОГРЕС" ЕООД от 22.03.2019
г, за доставка на лични предпазни средства, следва стоката да бъде доставена в
30 дневен срок от подписване на договора. От разходо-оправдателните документи и
приемо-предавателен протокол е видно, че не е спазен срокът за изпълнение на
доставката съгласно заложения по договор. Приема се от АО, че е налице
съществено изменение в един от основните елементи на възлагане на поръчката -
срок за изпълнение, без да са налице основанията за това. Това условие от една
страна води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите
кандидати в процедурата, а от друга ако е било известно предварително, би
привлякло към участие допълнителни кандидати, или би довело до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата.
С
писмо с изх. № 70-5425/01.12.2020г. заместник-министърът на ЗХГ и УО на ПМДР е
уведомил бенефициера „Алгае Фарм“АД на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, че
открива производство по налагане на финансова корекция, във връзка с подадено
искане за окончателно плащане по проектно предложение ВО14МРОР001-2.006-0036, с
наименование „Предприятие за производство на водораслова биомаса в затворена
рециркулационна система, находящо се в обл. Пазарджик, общ. Стрелча, с.
Свобода", по процедура чрез подбор на проекти ВО14МРОР001-2.006
„Продуктивни инвестиции в аквакултурите - Сектор „Рециркулационни системи"
и Сектор „Изграждане на нови, както и разширяване и модернизация на
съществуващи аквакултурни стопанства" от Програмата за морско дело и
рибарство (2014 - 2020);
В
указания срок и възможност дружеството е представило възражения и доказателства
за форсмажорните обстоятелства, свързани със строежа на предприятието.
Заместник-министърът
на ЗХГ и УО на ПМДР е счел, че бенефициерът „АЛГАЕ ФАРМ" АД не е сключил
анекс за изменение на трите договора, не е съгласувал с УО извършените промени,
касаещи сроковете за СМР, доставки и услуги и начините на плащане към
изпълнителите, с което е налице нарушение на разпоредбата на чл. 10, ал. 2, т.
5 от ПМС № 160/2016 г.. В административния акт са обсъдени всички събрани в
административната преписка доказателства, възражението на бенфициера,
представените аргументи. УО на ПМДР е приел, че въз основа на гореизложения
анализ, че по отношение на неспазването на срока за изпълнение на СМР
дейностите съгласно чл. 4, ал. 2 от сключения договор с „ВАМАР" ЕООД от
22.03.2019 г. за СМР дейности, не е налице нередност и за нея не следва да се
определя финансова корекция, тъй като тя се дължи на форсмажорно обстоятелство.
За договора за строителство обаче се приема, че е налице изменение на схемата
за заплащане. Поради наличието на разминаване в Акт за установяване на
състоянието на строежа от 08.07.2019 г. , че няма изпълнени строително-монтажни
работи по одобрените проекти/или в отклонение на тях, и декларацията от
изпълнителя„ВАМАР" ЕООД от 09.07.2019 г. за извършени 19 % от СМР, УО
поставя под съмнение дали са действително изпълнение на 19 % от СМР. Плащанията
по фактурите, издадени преди крайната дата на завършване на строежа и приемане
на работата съгласно приемо-предавателните протоколи за извършените работи от
30.08.2019 г. и фактура №**********/21.11.2019 г. преди приемо-предавателния
протокол от 28.11.2019 г. за УО на ПМДР, е незаконосъобразно изменение на
схемата за плащане.
Невъзможността
да бъдат изпълнени в срок строителните работи е в причинно-следствена връзка и
с неизпълнението на срока за доставка на оборудването, предмет на договора за
доставка на технологично оборудване с „ТЕХНОДЖИ" ЕООД, поради което УО
приема, че не е налице виновно неизпълнение, поради което не следва да се
налага финансова корекция за неспазването на срока за доставка на оборудване
съгласно чл. 3, ал. 2 от сключения договор с „ТЕХНОДЖИ" ЕООД от 27.03.2019
г. Плащанията по този договор са извършени преди осъществяване изпитване на
стоката (отразено в Протокол Образец 17 за период на пробите от 25.11.2019 г.
до 28.11.2019 г.) и двустранно подписване на приемо-предавателен протокол за
доставка (21.11.2019 г.), което се приема от УО за незаконосъобразно изменение
на схемата за плащане.
Форсмажорното
обстоятелство, не е прието от УО като основание за невъзможност за навременно
изпълнение на договора за доставка на лични предпазни средства. Крайният срок
за доставка съгласно чл. 3 ал. 2 от договора с „МАРКАР ПРОГРЕС" ЕООД е
настъпил много преди възникването на форсмажорно обстоятелство, поради което УО
е пиел, че има незаконосъобразно
изменение на срока за изпълнение.
Установеното
е прието от УО за нередност по т. 23 буква „а" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, на което основание е извършена
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в размер на 25 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение. Приложен е чл. 5,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съгласно който размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, тъй като поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици. Поради констатираните повече от две нередности,
посочени в приложение № 1 от наредбата, е определена една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в процент 25 от поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение.
Решението
е издадено от Ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство за
периода 2014 - 2020 г. , въз основа на възложени правомощия по Заповед № РД-
09- 187 от 26.02.2021 г. на Министър на МЗХГ/л. 28/.
При така установеното по фактическа
обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена против
подлежащ на оспорване административен акт – решение, от лице с правен интерес -
адресат на акта и в законоустановения 14 дневен срок – жалбата е подадена на
06.04.2021 г. /л. 9/, като оспореното Решение е издадено на 23.03.2021 г.,
поради което жалбата се явява допустима и следва да бъде разгледана по
същество.
Правомощието на държавата
да определя финансова корекция е регламентирано в член 143 на Регламент
№1303/2013. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и по размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, като преди това, с оглед на разпоредбата на алинея 2, на бенефициера се
предоставя възможност да представи писмени възражения в срок, не по-кратък от
две седмици. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя и кой орган е компетентен да
определя финансовите корекции - ръководителят на управляващия орган.
С Решение № 211 от 6
април 2015 година за изменение и допълнение на Решение № 792 на Министерския
съвет от 2013 г. за определяне на органи, отговорни за управлението, контрола,
координацията и одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и
други инструменти и инициативи на Европейския съюз през периода 2014-2020 г., дирекция „Морско
дело и рибарство” в Министерство на земеделието и храните е определена за
Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР).
Съгласно чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл. 28, т. 11 от
Устройствения правилник на МЗХГ, дирекция „Морско дело и рибарство“ е част от
специализираната администрация на МЗХГ.
С оглед на посочените
разпоредби в изпълнение на своите правомощия министърът на земеделието, храните
и горите е възложил на зам.-министъра доц.д-р Я. И. да упражнява правомощията
на ръководител на управляващия орган за ПМДР за периода 2014-2020г. със негова
Заповед № РД- 09- 187 от 26.02.2021 г.
Заместник-министърът в
рамките и в изпълнение на делегираните правомощия е издал процесното решение,
поради което то представлява индивидуален
административен акт съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено
от компетентен орган, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение,
при спазване на административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ).
Спазено е
изискването за форма с посочване на правно основание за издаване на акта и
представяне на мотиви. Решението съдържа подробно изложение на фактическите
основания за издаването му, ясно и точно описание на материалните норми на
националното законодателство, които са нарушени при провеждане на процедурата,
както и конкретната категория нередност съгласно Наредбата за посочване на
нередности. В детайли, мотивите се допълват и в цитираното в Решението
Уведомително писмо с изх. № 70-5425/01.12.2020г., което е редовно връчено на
бенефициера и по него е дадена и упражнена възможност за представяне на писмени
възражения и доказателства.
В тази връзка
съдът счита, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. При спазване на изискването на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност с
горецитираното писмо в двуседмичен срок за възражения на „АЛГАЕ ФАРМ" АД относно основателността и размера на финансовата корекция.
В административния акт са обсъдени възраженията на „АЛГАЕ ФАРМ" АД, поради което няма нарушение на чл. 146, т. 3 от АПК.
Основанието
за определяне на финансовата корекция е нередността, като видовете нередности,
за които е допустимо определянето на финансова корекция, са регламентирани в
националното право – чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Посочените в точки 1 – 10
основания са лимитативно изброени, което значи, че материалноправното основание
за определяне на финансова корекция е някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
В случая
органът е приел за основание на финансовата корекция нередност по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т.е. нередност, която съставлява нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта/правилата за определяне на
изпълнител/ на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средствата от фондовете по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет.
Съгласно чл. 2, т. 36 от
Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия
регламент се прилагат следните определения: "нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно действащия към
момента на издаване на акта чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 1, т. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, издадена на основание чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ - случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение №
1.
Съгласно т. 23 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 1, т. 1 от Наредбата - видът
нередност е описана като "Незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка."
Съгласно чл. 5, ал. 3 от
Наредбата - При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в
Приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага посочената формула.
Съгласно чл. 10, ал. 2 и
ал. 3 от ПМС 160/2016 г. - Договор за изпълнение може да бъде изменен или
допълнен в изрично изброените случаи и след писмено съгласуване със съответния
управляващ орган, предоставил безвъзмездната финансова помощ, или с националния
орган - за програмите за европейско териториално сътрудничество, в които
Република България участва, ако това е предвидено в договора за предоставяне на
безвъзмездната финансова помощ.
Съгласно чл. 10, ал. 6 от
ПМС 160/2016 г. изменение на договор за изпълнение се смята за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от следните условия: изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли
към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други
кандидати» различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата;
изменението засяга предмета или обема на договора за изпълнение; изпълнителят е
заменен с нов извън случаите, посочени изрично в чл. 10, ал, 2, т. 4 от ПМС №
160/2016 г.
Видно от мотивите на
решението УО е счел, че по отношение на неспазването на срока за изпълнение на
СМР дейностите съгласно чл. 4, ал. 2 от сключения договор с „ВАМАР" ЕООД
от 22.03.2019 г. за СМР дейности и за сключения договор за доставка на
оборудване с изпълнител „ТЕХНОДЖИ" ЕООД, не е налице нередност и не следва
да се определя финансова корекция.
Фактическата обстановка е
подведена от административния орган и приета за нарушение на разпоредбата на
чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и 2 от ПМС № 160/2016 г.,
както следва по договор с №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-1 от 11.05.2019 г. с
изпълнител „ВАМАР" ЕООД и договор №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-2 от
27.03.2019 г., с изпълнител „ТЕХНОДЖИ" ЕООД незаконосъобразно изменение на
схемата за плащане, а при договор с №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-3 от 22.03.2019
г., с изпълнител „МАРКАР ПРОГРЕС" ЕООД - незаконосъобразно изменение на
срока за изпълнение.
По делото се установява и
това не е спорно между страните, че бенефициерът „АЛГАЕ ФАРМ" АД не е
сключил анекс за изменение на договорите, също така не е съгласувал с УО
извършените промени, касаещи сроковете за СМР, доставки и услуги и начините на
плащане към изпълнителите.
Допуснатите отклонения са
определени за нередност по т. 23 буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена
финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за изпълнение.
По отношение на първото и
второто твърдяно нарушение, касаещо изменение на договорите и конкретно на
схемата за плащане по договори №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-1 от 11.05.2019 г. с
изпълнител „ВАМАР" ЕООД и с №ВG14МFОР001-2.006-0036-С01-2 от 27.03.2019
г., с изпълнител „ТЕХНОДЖИ" ЕООД: Безспорно е, че в публичните покани в
съответния раздел са посочени условия и начин на финансиране и плащане -
Балансово/финално/ плащане в размер на 100% от цената след изпълнение на СМР,
акт образец 15 и фактура, съответно при доставката - 100% от цената след
доставката, първоначално изпитване и подписан двустранен приемо-предавателен
протокол за доставка и монтаж, след представяне на фактура. Така е посочено и в
сключените със изпълнителите договори. Установи се по делото, че плащанията към
„Вамар“ЕООД са по 7 броя фактури, като същите са преди приемо-предавателния
протокол за извършените работи от 30.08.2019 г. и фактура
№**********/21.11.2019 г. е преди приемо-предавателния протокол от 28.11.2019
г. Установава се, че извършеното плащане не е било по обявената, съответно
приета по договор схемата за плащане.
Приемо-предавателният протокол
с дружеството изпълнител„ТЕХНОДЖИ" ЕООД е от 21.11.2019г., като е
извършено плащане по две фактури, едната от които е от 13.11.2019г. и е платена
на 14.11.2019г. Плащанията са извършени с отделни фактури, без да се съобразят
с предавателните протоколи, което не е съобразено с дадените схеми в Публичните
покани.
Третото констатирано
нарушение касае изменение на срока за доставка от 30 дни на договора с „МАРКАР
ПРОГРЕС" ЕООД от 22.03.2019 г. за доставка на лични предпазни средства.
Органът твърди, че чрез изплащане
на сумите по изпълнението на договорите, както и чрез подписания
приемо-предавателен протокол бенефициерът по третия договор, изпълнителят
фактически е изменил условията на договорите, което е нарушение по чл. 10, ал.
2, 5 от ПМС № 160/2016г.. Този извод е
несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата
нормативна уредба, и на нормалната търговска практика. Съгласно чл. 288 от
Търговския закон за неуредените с него положения за търговските сделки се
прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл. 20а от
Закона за задълженията и договорите договорите между страните могат да бъдат
изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, т.е.
в случаите предвидени в чл. 10 на ПМС №160. В случая, видно от доказателствата
по делото, нито една клауза на сключените в резултат на проведени процедури
договори не е била изменена. Установява се, че плащането по първите два
договора не е съгласно Публичната покана и договора, както и че при третия
договор изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си. Всичко това
обаче не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който
поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка.
В случая не се касае за
незаконосъобразно изменение на договори, а за неточно изпълнение – както от
възложителя, така и от изпълнителя. Между изменение на договор и неточно
изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има
съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му,
постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват
предвиденото в договора. В случая с неточно изпълнение на плащането от
възложителя по схема, както и неточното изпълнение от изпълнителя в срок фактически
не се стига до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, а до
нарушение при изпълнение на сключен договор.
Има разлика между
действията на бенефициера при определяне на изпълнител, съответно действия на
бенефициера по изпълнение на задълженията по договора за плащане, и действията
на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Всички установени по делото факти с
изменение на схемата за плащане, неизпълнение в срок на договора, сами по себе
си, не обосновават извода на органа за осъществено от бенефициера фактическо
нарушение на правилата за определяне на изпълнител.
Управляващият орган е
приел, че процесните договори са изменени чрез извършено плащане от страна на
бенефициера, различно от схемата по договорите и публичната покана, но това
действие не изменя договора. Не става въпрос за изменение на договора, а за
неговото неточно изпълнение – в срок, съответно по начин на заплащане, но това
не значи изменение на договора.
Поради изложеното съдът
счита, че административният орган неправилно и необосновано приема извършването
на нарушения на 10, ал. 2, т. 5, във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС
№ 160/2016 г., поради което издаденото решение е в противоречие с материалния
закон и неговата цел и следва да бъде отменено.
С оглед на изхода от
спора, направено от оспорващия искане за присъждане на разноски по представен
списък е основателно, поради което съобразено с чл. 143, ал. 1 от АПК съдът
следва да осъди Министерството на земеделието, храните и горите, в чиято
структура е органът, издал оспореното решение, да заплати направените по делото
разноски. Същите, видно от доказателствата по делото – договор за правна защита
и съдействие за 1 000 лв. адвокатско възнаграждение(което съдът не счита за
прекомерно с оглед материалния интерес) и 1700 лева държавна такса.
Мотивиран от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд Пазарджик,VІ състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като
незаконосъобразно Решение за налагане на финансова корекция № МДР-ПП-09-53 от
23.03.2021 г. на заместник - министър на земеделието, храните и горите и
ръководител на ОУ на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерството на
земеделието, храните и горите да заплати на „Алгае Фарм“АД, с ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление с. Свобода, пк 4532, ул. „Пета“№36, сума в
размер на 2700 (две хиляди и седемстотин) лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО може да бъде
обжалвано пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: (П)
С РЕШЕНИЕ № 2085 от 04.03.2022 г. по адм. дело №
10082/2021 г. на ВАС- Седмо отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 608/19.07.2021 г.,
постановено по адм. дело № 434 по описа на Административен съд – Пазарджик за
2021 г.
ОСЪЖДА Министерство на земеделието , гр.София,
бул.“ Христо Ботев“ № 55, да плати на „Алгае Фарм„ АД , ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление с.Свобода, общ.Стрелча , обл.Пазарджик , ул.“Пета“ № 36, сумата от
1000 / хиляда/ лева , разноски по делото.
Решението е окончателно.