Решение по дело №57/2017 на Окръжен съд - Кюстендил

 

 

 

 

 

 

 

Р       Е       Ш       Е       Н       И       Е №60

                                                        

 

 

 

гр.Кюстендил, 29.08.2019 г.

 

 

 

 

 

Кюстендилският окръжен съд, гражданска колегия,  в   открито съдебно заседание

 на  двадесет и първи май

през  две хиляди и деветнадесета  година, в състав:

 

                                                                                 

 

 

 

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: Ваня Богоева

 

 

 

 

 

при участието на секретаря Г. К.,

като разгледа докладваното от съдия  Ваня Богоева     т. д. № 57

по описа за 2017 г. на, за да се произнесе взе предвид следното:

 

           

 

 

 

Производството по делото е по глава ХХХІІ-ра от ГПК.

         Образувано е по исковата молба, подадена от „* ЕАД, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „**“, ул. „**“ № * в качеството му на съдружник в Консорциум „*, ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „***“, ул. „**“ № * против Община К., пл. „****“, с която са предявени обективно кумулативно съединени искове, първият от които за сумата от *** лева, представляваща размера на дължимата и невъзстановена гаранция от ответника на ищеца, дадена по сключен между тях Договор № ОП-05-6/26.07.2012г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна мрежа - основна част на село С., Община К.".и сумата от *лева, представляваща обезщетение за забава в размер мораторната лихва, изтекла върху горепосочената главница за периода от 09.04.2016 г. – датата на получаване на поканата за възстановяване на гаранцията до 05.06.2017 г. – датата на подаване на исковата молба в съда, ведно със законната лихва за забава, считано от момента на подаване на исковата молба до окончателното плащане. Претендират се и сторените в производството разноски.

             В исковата молба са изложени фактически обстоятелства относно следното:

Твърди се, че страните са били в облигационно правоотношение, възникнало по силата на сделка, като конкретният юридически факт е сключен между тях Договор под № ОП–05–7 от 26.07.2012 г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна мрежа - основна част на с. М., общ. К.“. По така сключения договор между страните, за всяка от тях възникнали съответни права и задължения. В исковата молба обстоятелствено са посочени данни за това, че ищцовото търговско дружество участва в сдружение, възникнало по силата на Договор от 19 май 2011 г., с наименование – „*. С посочения договор е създадено това сдружение или съгласно нормативната уредба - Договор за гражданско дружество. Обосновано в исковата молба са изложени доводи за това, че съгласно клаузите на сключения между съдружниците в това сдружение договор и предвид волята на всички участващи в него юридически лица, ищецът се явява Лидер (избран за такъв) и предвид липсата на ограничителни клаузи, според разбирането на ищеца, всички съдружници могат и са с активна процесуалноправна и материалноправна легитимация да претендират вземания, възникнали при сключени договори от името на сдружението. Конкретно, във връзка с процесното правоотношение, са изложени твърдения за това, че ищецът е имал качеството на „изпълнител“ по посочения договор за извършване на ремонтните дейности на посочения обект, а „възложител“ е била ответната община. Съгласно постигнато между страните съгласие, обективирано в чл. 22, ал. 1 от Договора, за изпълнителят е било налице задължение да представи документ, удостоверяващ внесена гаранция за изпълнение на задълженията по договора от негова страна в полза на възложителя, като са били предвидени две възможности: или внасяне, под формата на депозитна парична сума, или под формата на банкова гаранция. И в двата случая, размерът на внесената в лева сума е 3 % от общата стойност на договора.

            Ищецът сочи писмени доказателства, чрез които счита, че се установява изпълнение на това негово задължение и внасянето на сума в размер на 190 950,89 лв., представляваща 3% от общата стойност на договора, с включен ДДС. Сумата е преведена по банкова сметка ***.

            Посочено е, че всички дейности по договора, възложени от възложителя, са извършени качествено, в срок и без отклонение от зададените параметри, както и се отрича възложителят да е имал някакви възражения във връзка с извършената работа.

           Посочено е, че между страните, включително без възражение и от ответната страна, са подписани съответните приемо-предавателни протоколи като е посочено, че същите представляват Акт Обр. 19 с дата 7 април 2015 г., Акт Обр. 15 от същата дата 7 април 2015 г., както и Акт Обр.16 от 15 декември 2015 г.

След подписване и издаване на Констативния акт Обр. 16 е било издадено и Разрешение за ползване под № СТ–05-2426 от 17 декември 2015 г. и с което разрешение обектът е въведен в експлоатация.

            Освен така подписаните двустранно документи е било издадено от страна на възложителя и Удостоверение за добро изпълнение с дата 17 март 2016 г.

            Според чл. 23 от процесния Договор е предвидено освобождаване на гаранцията за изпълнение, като освобождаването е предвидено да стане по писмено искане на изпълнителя и след като е изтекъл срок от 1 месец, считано от датата на получаване на разрешение за ползване на строежа. Изключение от това да бъде освободена гаранцията са случаите, при които възложителят е усвоил размера на гаранцията преди приключване на договора, в случай на неизпълнение на задълженията от страна на изпълнителя.

В процесния случай, ищецът, предвид изложените от него обстоятелства за това, че е било надлежно издадено разрешение за ползване, както и това, че от негова страна до ответника е отправено служебно писмо с Вх. № 0109-02 от 7 април 2016 г., се приема, че изискванията, визирани в чл. 23 от процесния договор са изпълнени. Срокът от 1 месец, след получаване на разрешението за ползване, е изтекъл на 17 март 2016 г., предвид което искането е отправено след изтичане на срока.

Твърди се в исковата молба, че Община-К. не е изпълнила задължението си и не е освободила внесената парична сума като гаранция за добро изпълнение.

          Според ищецът ответникът е изпаднал в забава, поради неизпълнение на това си парично задължение, на 9 април 2016 г. За периода на забава се претендира обезщетение, тъй като е налице неизпълнение на парично задължение.

           Предвид така изложените фактически твърдения от ищеца е предявена претенция за заплащане на парична сума в размер на *лв., представляваща размера на внесената като гаранция сума и неправомерно невърната от ответника, както и парична претенция в размер *лв., представляваща размера на претендираното обезщетение за забава, в размер на законната лихва за исков период от 9 април 2016 г. до датата на подаване на исковата молба в съда – 5 юни 2017 г.

           От страна на ответника е постъпил писмен отговор, в който не е направено изложение, досежно изложените факти и обстоятелства от ищеца, т. е.: не е направено оспорване на същите що се касае до гореизложените данни за развитие на процесното облигационно правоотношение между страните.

Ответникът, обаче, в отговора си е изразил становище за недопустимост на иска, както и за неговата неоснователност, без конкретно и прецизно да направи разграничение, т. е. има смесване на двете основания, като засегнатите в отговора въпроси са от правно естество и според разбирането на ответника, ищецът не е материалноправно легитимиран да предяви иск в посочения размер, тоест - за цялата сума, внесена като парична гаранция.

             В отговора се отрича възможността, както и това, че ищцовото търговско дружество разполага с активна легитимация както процесуална, така и както бе посочено - материалноправна, като се отрича и правото му да получи цялата сума, респективно, да претендира и припадащите се дялове на останалите съдружници в гражданското сдружение. В тази връзка се отрича и акцесорното задължение като ответната община счита, че не дължи обезщетение за забава, респективно, че не е изпаднала в забава, отричайки и факта да е била отправяна писмена покана от всички съдружници, поради което счита, че не дължи претендираните суми.

            От страна на ищеца е подадена допълнителна искова молба, в която отново са развити съображения, пояснения от правно естество, цитирана е съдебна практика относно възможността цялото вземане да бъде претендирано от един от съдружниците. Отново е развито и становище, досежно наличието на кредиторова солидарност, в случая, като някакви допълнения, изменения или пояснения, досежно фактите и обстоятелствата, релевантни за процесния казус, не са изложени.

             От ответникът не е последвало подаване на допълнителен отговор.

              

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Кюстендилският окръжен съд след извършената съвкупна преценка на събраните доказателства, доводите и възраженията на страните, въз основа на закона и при условията на чл. 235, ал.2 ГПК и чл. 235, ал.3 ГПК, прие за установено следното:

   

 

 

 

 

 

 

 

От приетите по делото писмени доказателства се установи, а и страните не спорят, че между Община Кочериново и Консорциум „* на дата 26.07.2012г. е сключен Договор № ОП-05-6/26.07.2012г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна мрежа - основна част на село С., Община К.", с който между страните е възникнало валидно облигационно отношение, с което всяка от тях е поела описаните в договора задължения.

Консорциум „* е създаден с Договор за създаване на Сдружение от 19.05.2011г. между „***" ЕАД (с предходно наименование „* АД и „* АД) и „* ЕООД (с предходно наименование „*****" ЕООД). Съгласно чл.2.2. от Договора за създаване на сдружение, „* ЕАД е определено за Лидер на консорциума, на което е възложено управлението на същото във връзка с изпълнението на договора за възлагане на обществена поръчка.

         Съгласно раздел IX „Гаранция за изпълнение на договора" и чл. 22, ал. 1 от процесния Договор за възлагане на обществена поръчка, Изпълнителят следва да представи документ за внесена гаранция за изпълнение на задълженията си по него под формата на Депозит на парична сума в лева в размер на 3% от общата стойност на договора по банкова сметка *** гаранция за сума в лева в размер на 3% от общата стойност на договора, по свой избор.

          От приложеното платежно нареждане се установява, че в изпълнение на така посоченото задължение, „* ЕАД като лидер от името на Консорциума е направил депозит на парична сума в размер на 190 950.89 лева, представляващ 3% от общата стойност на договора с ДДС, по банкова сметка ***.12.2011 г.

         Всички изпълнени от Консорциума работи са надлежно приети без забележки с двустранен Приемо-предавателен Протокол (Акт Обр. 19) за установяване завършването и подлежащи на заплащане СМР от дата 08.07.2015г., с което са удостоверени по вид, количество и качество всички изпълнени работи.За Обекта има съставен и надлежно подписан Акт Образец 15 от дата 08.07.2015г. от Наредба № 3 от31.07.2003 г. за установяване и приемане годността на строежа, с който е прието че Обекта е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал.1 и ал. 2 от ЗУТ, условията на договора за строителство и че наличната документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. С този акт е извършено предаването на строежа от Изпълнителя на Възложителя, съгласно чл. 17, ал.2 от процесния договор.

         С издадения Акт Образец 16 от 15.12.2015 г. е отразено, че не са констатирани недостатъци за отстраняване на изпълнените работи по строежа. Въз основа на Констативен Акт Обр. 16 е издадено Разрешение за ползване № СТ-05-2429 от дата 17.12.2015г., с което разрешение Обекта е надлежно въведен в експлоатация.

          С издаденото Удостоверение за добро изпълнение с Изх. № РД-01-24-132 от 17.05.2016г., Възложителят е потвърдил, че възложеното е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания.

           С Писмо с Изх. № 01-09-02/07.04.2016г., получено в Община К. с Вх. № РД-01-34-10/08.04.2016г., Изпълнителят е поканил Община К. да възстанови внесената гаранция за добро изпълнение на Обект М. в размер на *лв. 

           

 

 

 

 

 

 

С приетото по делото заключение по извършената СЧЕ от в.л. А.Н.Т. се установи, че размера на дължимата мораторна лихва върху невъзстановената гаранция за добро изпълнение на договора в размер на ***лева, считано от датата на поканата за възстановяване на същата – 09.04.2016 г. до 04.06.2017 г. включително – до деня, предхождащ датата на завеждане на исковата молба – 05.06.2017 г. г. е сума в размер на *лева. Установи се също така, че сума в размер на *лева е постъпила по банковата сметка на Община К. на 15.12.2011 г.

            Горната фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени доказателства и заключение на в. л.

           При така установените фактически обстоятелства, настоящия състав от правна страна приема следното:

           С предявяване на иска за реално изпълнение по чл.79 ал.1 ЗЗД кредиторът търси съдействие чрез съдебна намеса за получаване на дължимото с цел да се удовлетвори по предвидения в закона ред. За да бъде основателен така предявеният иск, в тежест на ищеца е да докаже, че между него и ответника е съществувало валидно облигационно отношение, по силата на което и поради неизпълнение от страна на длъжника, за него е възникнала правната възможност да търси защита на накърнените му права, като иска ответната страна да бъде осъдена да изпълни точно задължението си.

         В настоящият случай между страните е установено и не се спори, че е съществувало валидно облигационно отношение. Спорният по делото момент произтича от обстоятелството, е ли е ищецът процесуално легитимиран да предяви обективно кумулативно съединените искови претенции по чл.79 и чл. 86 ЗЗД. Безспорно по делото е установено, че ищецът е лидер и съдружник в Консорциум „* създаден с Договор за създаване на Сдружение от 19.05.2011г. (приложен към настоящата искова молба) между „* ЕАД и „* ЕООД. Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице. То е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща стопанска цел.

           За да се определи процесуалната допустимост на предявените обективно кумулативно съединени искове следва да се отговори на въпроса: налице ли е в хипотезата на създадено гражданско дружество по ЗЗД активна солидарност относно претендираните вземания. Несъмнено въз основа на принципа за свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД) активна солидарност винаги може да бъде уговорена между страните, като договорите могат да бъдат от най-различно естество, включително и при някои безвъзмездни договори. Договорът не трябва непременно да включва изрични уговорки относно активната солидарност, а е меродавна действителната обща воля на страните (чл. 20 ЗЗД), от която следва да се изведе дали има активна солидарност или не. При гражданското дружество правата на всички съдружници са взаимни, като е възможно да няма изрична уговорка кой от съдружниците да ги упражнява. При това положение всеки от съдружниците е легитимиран да ги упражнява, в това число и да иска изпълнение на задълженията от длъжниците, поети във връзка с общата дейност на дружеството (чл. 360, ал. 2 ЗЗД). Длъжникът, дори и да е сключил договор с един от съдружниците, може да изпълни задължението и към друг, стига то да е свързано с дейността на дружеството, относно правата на съдружниците е налице активна солидарност. Т.е. в случая безспорно е налице т.нар. активна солидарност, което предполага правото на ищцовото дружество да предяви вземанията си спрямо ответната община от името и за сметка на Консорциума.

            По основателността на предявените искове.

            Съгласно чл. 23 от процесния договор за възлагане на обществена поръчка гаранцията за изпълнение на договора се освобождава по писмено искане на Изпълнителя, след изтичане на един месец от датата на получаване на Разрешение за ползване на строежа, освен ако възложителят е усвоил същата преди приключване на договора по причина на неизпълнение от страна на изпълнителя на някое от задълженията му. От приложените към делото доказателства безспорно се установява наличието на двете кумулативно необходими предпоставки, обуславящи основателността на искането за възстановяване на внесената гаранция за изпълнение на възложените с процесния договор строителни работи. Същите са изпълнение качествено и в срок, което обстоятелство се удостоверява с приложените към исковата молба Приемо-предавателен Протокол (Акт Обр. 19) за установяване завършването и подлежащи на заплащане СМР от дата 08.07.2015г.; подписан Акт Образец 15 от дата 08.07.2015г. от Наредба № 3 от31.07.2003г. за установяване и приемане годността на строежа; Акт Образец 16 от 15.12.2015г.; Разрешение за ползване № СТ-05-2429 от дата 17.12.2015г. Налице е отправено до възложителя искане за възстановяване на сумата по внесената гаранция за изпълнение на договора, обективирано в Писмо с Изх. № 01-09-02/07.04.2016г., получено в Община К. с Вх. № РД-01-34-10/08.04.2016г., което писмо е изпратено до ответната община след изтичането на едномесечния срок от издаване на Разрешението за ползване на обекта, което е с дата 17.12.2015 г., т.е. едномесечния срок е изтекъл на 17.01.2016 г., а писмото е адресирано и входирано в Община К. на 08.04.2016 г. По делото не са събрани доказателства ответната община да е правила усвоявания по внесения паричен депозит по причина на неизпълнение на някое от задълженията на Изпълнителя по процесния договор, нито такива доводи са изложени от ответника в депозирания по реда на чл.131 ГПК отговор. Следователно, считано от дата 09.04.2016г., са се изпълнили двете кумулативни предпоставки за възникване на задължението на Община Кочериново за възстановяване на предоставената гаранция за добро изпълнение, съответно вземането на Консорциума е изискуемо от дата 09.04.2016г. и следва да бъде уважено в претендирания размер, доколкото от заключението на вещото лице по назначената СЧЕ се установи, че сумата в размер на *лева е постъпила по сметка на Община К. на 15.12.2011 г.

          Предвид изложеното искът с правно основание  чл. 79, ал.1 от ЗЗД се явява доказан по своето основание в пълен размер, за който следва да бъде уважен.

         По иска с правно основание чл.86 ЗЗД.

         Предвид основателността на иска по чл. 79, ал.1 от ЗЗД, то и искът с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД е основателен и следва да бъде уважен в размер от 22 228.96 лева дължима мораторна лихва. Ищецът е изпаднал в забава след изтичане на определения от кредитора с изрично отправената от него покана за изпълнение на процесното задължение. За вредите от забава длъжникът дължи обезщетение на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД в размер на законната лихва за периода на забава. Съгласно приетото и неоспорено заключение на в.л. размера на дължимата мораторна лихва върху невъзстановената гаранция за добро изпълнение на договора в размер на *лева, считано от датата на поканата за възстановяване на същата – 09.04.2016 г. до 04.06.2017 г. включително – до деня, предхождащ датата на завеждане на исковата молба – 05.06.2017 г. е в размер на *** лева. Ищецът е претендирал обезщетение за забава в размер на *лева, с оглед на което тази искова претенция ще бъде уважена в цялост. Претенцията за присъждане на законна лихва върху главницата ще бъде уважена с начален момент датата на подаване на исковата молба - 05.06.2017 г., тъй като и след горепосочения исков период длъжникът продължава да е в забава и дължи законна лихва до окончателното изплащане на сумата.

На основание чл.78 ал.1 ГПК, с оглед уважаване на исковата претенция, ответникът ще бъде осъден да заплати на ищеца сторените в производството разноски, възлизащи на 9 177.20 лева, от които ** лева заплатена държавна такса, *лева заплатено юрисконсултско възнаграждение и *лева заплатено възнаграждение за вещо лице по назначената СЧЕ.

            Воден от горното, Кюстендилският окръжен съд

                                              

Р   Е   Ш   И    :

 

            ОСЪЖДА Община К., пл. „*, представлявана от Кмета И. М. да заплати на  „* ЕАД, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „**“, ул. „***“ №*, в качеството му на съдружник в Консорциум „*, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „**“, ул. „**“ №* на основание  чл. 79, ал.1 от ЗЗД сумата от *** лева, представляваща размера на дължимата и невъзстановена гаранция от ответника на ищеца, дадена по сключен между тях Договор № ОП-05-6/26.07.2012 г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна мрежа - основна част на село С., Община К.".

             ОСЪЖДА Община К., пл. „*****“, представлявана от Кмета И.М. да заплати на  „* ЕАД, ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „**“, ул. „**“ №*, в качеството му на съдружник в Консорциум „*, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „*“, ул. „***“ №**  на основание чл. 86, ал.1 от ЗЗД сумата от *** лева, представляваща обезщетение за забава в размер мораторната лихва, изтекла върху горепосочената главница за периода от 09.04.2016 г. – датата на получаване на поканата за възстановяване на гаранцията до 05.06.2017 г. – датата на подаване на исковата молба в съда, както и законната лихва за забава върху главницата, считано от момента на подаване на исковата молба – 05.06.2017 г. до окончателното и изплащане.

          ОСЪЖДА Община К., пл. „***“, представлявана от Кмета И.М. да заплати на  „* ЕАД, ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „****“, ул. „*№*, в качеството му на съдружник в Консорциум „*, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „****“, ул. „*** №* на основание чл.78, ал.1 ГПК сторените в производството разноски, възлизащи на сумата от *** лева, от които *лева заплатена държавна такса, ** лева  юрисконсултско възнаграждение ****лева заплатено възнаграждение за вещо лице по назначената СЧЕ.

                Решението може да се обжалва в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Софийския апелативен съд.

 

 

                                                                                   Окръжен съдия: