Решение по дело №2326/2022 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4, вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г./ във връзка чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от „Газпро“ ЕООД, ЕИК ********* с управител М.Ж.Г., чрез адв. Ю.К. против Решение № 03/311/00804/3/01/04/02 с изх. № 01-2600/468#24/12.09.2022 г. за налагане на финансова корекция издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на „Газпро“ ЕООД, е определена окончателна финансова корекция в размер на 391 160 лева, на основание чл.3, ал.1 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. /Правила/.

Жалбоподателят посочва, че незаконосъобразността на оспореното решение се състои в следното:

- Липса на възобновено административен производство по реда на чл. 30, ал.3 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. В писмо по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ изх. № 02-030-2600/740 от 12.04.2019 г. е открито производство по извършване на финансова корекция, като е посочено, че са установени идентични нарушения с процесните. Със Заповед № 03-РД/4073/30.09.2019 г. е прекратено производството по извършване на финансова корекция на „Газпро“ ЕООД, поради което е следвало да се възобнови производството. Липсата на възобновяване намира за съществено процесуално нарушение по арг. на чл.99 от АПК.

- Решението е издадено след давностния срок по чл.3, пар.1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 г. на Съвета от 18.12.1995 г. Твърди се нередност за 2016 г. и 2017 г., поради което 4 – годишния давностен срок е започнал да тече на 01.01.2018 г., в този смисъл посочва, че е решение по адм. дело № 10468/2022 г. на ВАС. Намира че довностния срок не е прекъснат с писмо по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ изх. № 02-030-2600/740 от 12.04.2019 г. на изпълнителния директор /ИД/ на РА или с Акт за установяване на публично държавно вземане от 20.10.2020 г., тъй като за да е налице прекъсване на давността съгласно чл.3, §1, ал.4 от Регл. 2988/95 е необходимо действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността.

- Относно изпълнението на бизнес плана за устойчива заетост счита, че следва да се вземе предвид заетостта по граждански и трудови правоотношения, като съгласно ССЕ в този случай за 2016 г. и 2017 г. е 50,27%, поради което липсва основание за корекция.

- Налагане на корекция в размер на 100% от допустимите разходи се явява като санкция, която ще доведе преустановяване дейността на дружеството и загуба на откритите работни места, което е в противоречие с целта на закона и е нарушение на чл.5, §4 от ДЕС, респективно чл. 6 от АПК.

- Неотносимост на бизнес плана в частта приходи за 2016 – 2017 г. за преценяване наличието на икономическа жизнеспособност. След като за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. са постигнати приходи от продажби, следва, че резултатите отговарят на изискванията към бизнес плана относно „Икономическа жизнеспособност“ по см. на §1, т.6 от ДР Наредба 30/11.08.2008 г., а именно генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието в периода на бизнес плана. Неотносимостта на бизнес плана към индикаторите, съставляващи нередност е възприета и в решение по адм. дело № 8344/2020 г. на ВАС.

Отправено е искане за отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените разноски в производството.

Ответникът по делото – изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" /ИД на ДФЗ/, чрез процесуален представител юрисконсулт М.Д. оспорва жалбата. Изтъква че са спазени процесуалните правила и материалния закон. В случая е налице нарушение на чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ – неизпълнение на одобрени индикатори. Бизнес плана по чл.16 от Наредба №30/11.08.2008 г., който е одобрен и заявените в нето стойности са относими за постигане на целите по мярка 311 посочени в чл.2 от Наредба №30/11.08.2008 г. Следва че бизнес планът е неразделна част от проекта за финансиране и непостигане на индикаторите в плана води до възможност до коригиране размера на финансовата помощ. За изследваните 2016 г. и 2017 г. е установено нарушение по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП и на основание т.30 от Правила е налице основание за финансова корекция. Относно критерия – устойчива заетост намира, че пренаетия персонал от „БГ Инвест“ ЕООД не следва да се взема предвид, защото не установява трудова заетост, каквато е целта на мярката. Установено е нарушение и в този насока, което счита че следва да се санкционира по т.18 от Правила. Отправено е искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение и сторени разноски, съобразно списък – л.687, том ІІІ.

Съдът приема за установено следното от фактическа страна:

Част от цитираните документи представени от ответника издадени от длъжностни лица в ДФЗ са без положен подпис на издател, като ответника в писмо /л. 729-730, том ІІІ/ е уточнил, че електронните вътрешни документи не носят ръкописно положен подпис, обозначени са на титулната страница - карта от „Архимед“ /деловодна програма/ като вътрешни писма и като такива са подписани от съответните лица. Представени са разпечатки от „Архимед“, чрез които се установява посоченото. Поради изложеното част от документите в административната преписка са без ръкописен подпис на издател.

Сключен е Договор № 03/311/00804/07.10.2014 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, между ДФЗ и „Газпро“ ЕООД. Предмет на договора е безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 03/311/00804 от 14.05.2013 г. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ, въз основа на представените документи е в размер на 391 160 лева. С Анекс І от 20.01.2015 г. е променена банковата сметка на дружеството и приложение І към договора относно изпълнителя на одобрените разходи. С Анекс ІІ от 29.07.2015 г. е променена банковата сметка на дружеството /л.31 - 41 от адм. преписка/.

По проект № 03/311/00805 е извършено плащане на 14.12.2015 г. в размер на 391 160 лева /л.74 адм. пр./.

Със Заповед № 371418 от 30.11.2018 г. на началник отдел Регионален технически инспекторат е наредено на Й.В., във връзка с кандидат с УРН 603144, относно заявление УИН 03/140513/58714 да бъде извършена проверка на място, с начална дата 03.12.2018 г. до 14.12.2018 г.

В хода на проверката и съставен Контролен лист за проверка на място със следните установявания: в представения и одобрен договор за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидия по него. Окончателното плащане е извършено на 14.12.2015 г., като проектът е в наблюдение до 07.10.2019 г. Отразено е, че ползвателя по мярката не е изпълнил задължението си за създаване на нови работни места и/или запазване на съществуващите. Отразено е, че в хода на административния контрол е установено, че ползвателят не е реализирал прогнозните стойности на приходи от продажби. Извода е направен въз основа на предоставени от дружеството първични счетоводни документи, счетоводни отчети, касови книги, като приходите са описани в приложение „Работен лист за проверка за реализиране на заложените параметри в бизнес плана“ /л.98 адм. пр./. Предвид спецификата на проекта е отразено, че ползвателя не е разкрил нови работни места – за 2016 г. ползвателя е наел 11 работника по трудови договори с продължителност не повече от 6 м. За 2017 г. е сключен договор за наем с „БГ инвест“ ЕООД. Извършена е проверка на представените счетоводни документи. От приложения работен лист е видно, че за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. съгласно бизнес плана е предвидена средногодишна натовареност 16 080 бр. при входна такса за етнографски комплекс от 3 лв. и консумация в ресторант 8 040 бр. при средна цена за единица продукция 13 лв. т.е. 48 240 лв. приходи от входни такси и 104 520 лв. от ресторант. Установени са приходи от входна такса в етнографския комплекс 0 лв. и приходи от ресторант 23 875.46 лв. За периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2017 г. съгласно бизнес плана е предвидена средногодишна натовареност 16 080 бр. при входна такса за етнографски комплекс от 3 лв. и консумация в ресторант 8 040 бр. при средна цена за единица продукция 14 лв. т.е. 48 240 лв. приходи от входни такси и 112 560 лв. от ресторант. Установени са приходи от входна такса в етнографския комплекс 0 лв. и приходи от ресторант 40158.87 лв. За периода от 1.01.2018 г. до 31.12.2018 г. съгласно бизнес плана е предвидена средногодишна натовареност 16 080 бр. при входна такса за етнографски комплекс от 3 лв. и консумация в ресторант 8 040 бр. при средна цена за единица продукция 15 лв. т.е. 48 240 лв. приходи от входни такси и 120 600 лв. от ресторант. Установени са приходи от входна такса в етнографския комплекс 0 лв. и приходи от ресторант 42676.37 лв. В таблица 2 е посочено, че за трите години съгласно бизнес плана количеството на среднодневната натовареност е 134 лв. – входна такса за комплекса и 67 лв. – консумация в ресторанта, като за всяка от годините са предвидени 120 дни годишна натовареност. Отбелязано е, че кандидатът не води отчетност за броя посещения /л.80 адм. пр./

С изготвения контролен лист жалбоподателят е запознат на 13.12.2018 г. /л.100 адм. пр./.

Жалбоподателят е депозирал заявление /л.101 адм. пр./, в което е посочил, че действително в бизнес плана има заложени 11 работни места, но по време на работата установили, че могат да се справят с по-малко персонал. От стартиране дейността на комплекса не се отчитат брой посещения.

С уведомително писмо изх. № 01-032-2600/573 от 13.12.2018 г. дружеството е уведомено, че при проверка на място са констатирани несъответствия, които са описани в приложен контролен лист. Дадена е възможност „Газпро“ ЕООД да направи възражения в писмен вид в 14-дневен срок /л.319 адм. пр./.

Представено е писмо вх. № 01-032-2600/573/21.01.2019 г. от дружеството в ДФЗ, в което е изложено, че поради добрата организация и ефективно управление, дружеството се справя с по-малко персонал, а не такъв от 11 лица. В хода на работата е установено, че пазарът не приема услугата срещу входна такса, затова са решили да калкулират цената на билета в цената на услугата в заведението за хранене. В района са се появили нови обекти, което довело до по-слаби финансови показатели от тези заложени в бизнес плана /л. 324 адм. пр./.

С уведомително писмо изх. № 01-2600-/468/25.01.2019 г. ДФЗ е уведомило „Газпро“ ЕООД за отстраняване на нередовности след екс-пост проверка. Посочено е, че е констатирано неизпълнение на задължение съгласно договор, като в представения и одобрен с договор за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели на базата, на които проектът е определен като допустим, сключен е договор и е изплатена дължимата субсидия. При проверката е установено, че не са изпълнени финансово-икономическите показатели, заложени в бизнес плана за двете пълни финансови години – 2016 г. и 2017 г., както и 11 м. от 2018 г. Изискани са първични счетоводни документи от дружеството, вкл. за м.12.2018 г. Даден е 30 дневен срок за отстраняване на констатираните забележки. Писмото е връчено на жалбоподателя на 5.02.2019 г. /л.320 адм. пр./

На 01.02.2019 г. е изготвена докладна записка от директор „Технически инспекторат“ до Директор дирекция „ОППМРСР“, в която е посочено, че при извършена административна проверка са потвърдени констатациите на експертите от РТИ Варна.

На 26.02.2019 г. с вх. № 02-03026001740 дружеството е депозирало писмо относно промяна в обстоятелствата по изпълнение на договор от 7.10.2014 г. Посочено е, че през последните 3 години е налице активно променяща се икономическа обстановка за малките фирми, каквато е „Газпро“ ЕООД. Налице е висок процент миграция на работоспособното население и обстоятелството, че обектът работи на сезонен принцип го поставя в трудна ситуация за намиране на работници. Налице е спад на туристите в района и в страната. По данни на МТ е налице намаление на посещаемостта на местата за настаняване 1 и 2 звезди. Това се отразило изключително много на работата на етнографския комплекс. От началото на функционирането му се е наложило да се промени концепцията, която е заложена, а именно да се справят с много по-малко персонал, от 10 предвидени работника са назначени трима, като за определени работни операции се наложило да се включи и управителя. Наложило се премахване на входните такси, защото това ограничава броя на туристите, които влизат в комплекса. Цената от входната такса е калкулирана в цената на другите предлагани услуги. По изложените доводи е поискана корекция на бизнес плана. При промяната са се съобразили да бъдат спазени четирите основни показателя за оценка на ефективността на инвестицията и жизнеспособността на бизнес плана, а именно нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвращаемост, индекс на рентабилност и срок на откупване. Съгласно наредбата приходите за една или повече години от изпълнението на бизнес плана не представляват самостоятелен критерий за допустимост или оценка, но те са елемент при образуване на основните показатели. Посочено е, че в коригирания план са взели предвид промяната в икономическата обстановка, като са намалили значително предвидените разходи, така че да кореспондират с приходите, за да работи обекта. Направено е искане да се одобри предложената промяна. Приложена е производствена и търговска програма, съгласно която за десетте години е предвидено да няма входна такса за комплекса, като за първата година е предвиден приход от ресторант 2000 лв., като с всяка следваща година прихода от ресторанта се увеличава, така че за последните две години е в размер на по 8 000 лв.

В Докладна записка от 11.03.2019 г. от директор на Дирекция „ОППМРСР“ до директор на Дирекция ДПМРСР е изложено, че следва да се съобрази, че исканите промени са направени след проверка на място след плащане /13.12.2018 г./ и касае промяна на параметри за изминал период и съгласно чл.41, ал.1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. не следва да се извършва промяна на бизнес плана /л. 347- 349 адм. пр./.

На 12.04.2019 г. с писмо изх. № 02-030-2600/740 /л.345 адм. пр./ дружеството е уведомено, че на осн. чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ се открива производство по налагане на финансови корекции. Производството е открито във връзка с извършени констатации, установени след проверка за изпълнение на договора. След проверка на място извършена м.12.2018 г. и административни проверки е установено неспазване и неизпълнение на договорни и нормативни задължения. Посочено е, че залегналите в бизнес плана финансови показатели не са изпълнени, за 2016 г. е налице 15.63% изпълнение на бизнес плана в частта на заложени приходи от продажби, за 2017 г. 24.97%, а за 2018 г. 29.23%, т.е. за трите пълни финансови години общото изпълнение е в размер на 23.51%. С писмото дружеството е уведомено, че по предоставения и коригиран бизнес план е извършено преизчисление, в съответствие с чл. 16 ал.2 от Наредба №30/2008 г. След преизчисляване е установено, че бизнес планът не доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, с което не отговаря на изискванията на чл. 16 ал.2 от наредбата. Констатирано е, че съгласно проекта за 2016 г. е предвидена заетост за общо 11 работни места, а бенефициентът е извършвал и поддържал социално осигуряване за 4 броя средно годишно заети лица, за 2017 г. 2,25 средно годишно заети лица, а за 2018 г. 3 броя средно годишно заети лица, т.е. за трите финансови години средно аритметично 3,08 броя средно заети лица. По изложените доводи е преценено, че ще се пристъпи към издаване на решение за налагане на финансова корекция представляваща 15% от одобрената финансова помощ, т.е. 58 674 лв.

На 03.05.2019 г. „Газпро“ ЕООД /л.356 адм. пр./ е депозирало възражение по откритото производство за налагане на финансови корекции. Представени са описи на увредено/унищожено имущество съгласно които в резултат на наводнение на настъпили щети в комплекса. Представени са и справки за сключени трудови договори за периода от 2016 г. до 2018 г. Съгласно протоколи на едноличния собственик на капитала на „Газпро“ ЕООД са направени допълнителни парични вноски на осн. чл. 134 от ТЗ в размер на 32 510 лв., 64 400 лв., 460 400 лв., 228 200 лв.

С писмо изх. № 02-030-2600/740-4/29.05.2019 г. от зам. – изпълнителен директор на ДФЗ е указано на „Газпро“ ЕООД, относно възраженията, свързани с възникнали непредвидени обстоятелства да представи доказателства за удостоверяване на възникнали непредвидени обстоятелства, както и документи доказващи отстраняването на възникналите щети. Писмото е връчено на дружеството на 03.06.2019 г.

На 12.06.2019 г. от жалбоподателя са представени опис на увредено, унищожено имуществено, договор за извършване на СМР, Акт 19, фактури два броя, платежно нареждане, снимков материал на постъпили поражения в резултат на наводнение.

Издадена е Заповед № 03-РД/4079/30.09.2019 г. от ИД на ДФЗ, с която на осн. чл. 20 ал.2 от ЗПЗП, вр. чл. 56 от АПК и чл. 27 ал.7 от ЗПЗП е прекратено производство по издаване на решение за налагане на финансова корекция, открито с уведомително писмо от 12.04.2019 г. Производството е прекратено във връзка с настъпили изменения в ЗПЗП, съгласно които дължимостта на подлежащата за възстановяване сума се установява с издаването на АУПДВ. Изпратени са две известия за доставяне до дружеството, които са върнати в цялост с отбелязване, че пратката е непотърсена. Изготвен е уведомление по реда на чл. 18 а ал.10, вр. чл. 61 ал.1 от АПК, на таблото за обявления в ОД на ДФЗ Варна е поставена заповедта за прекратяване на производството на 17.12.2019 г. и е свалена от таблото на 6.01.2020 г.

На 29.01.2020 г. е изготвено писмо изх. № 01-2600/468-2 до жалбоподателя, с което е уведомен, че на осн. чл. 24 ал.1 вр. чл. 26 ал.1 от АПК е открито производство по издаване на АУПДВ. За започналото производство жалбоподателя е уведомен на 3.02.2020 г. /л.414-420 адм. пр./.

На 20.02.2020 г. е депозирано становище от жалбоподателя, съгласно което към 29.01.2020 г. сключения договор между страните е прекратен, по силата на т.7.1 б."а", поради изтичане на предвидения в него срок от 5 години, от датата на сключване на договора, който е изтекъл на 7.10.2019 г. Счита, че правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ, които са в сила от 30.08.2019 г. не следва да се прилагат за проверка извършена 2018 г. Сочи, че е налице открито производство по налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Неправилно при преценка изпълнението на плана е посочено, че се вземат предвид пълни финансови години, тъй като заетостта в обекта е сезонна - 120 дни от 15 май до 15 септември.

На 20.10.2020 г. е издаден АУПДВ № 03/311/00804/3/01/04/2 от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" на осн. чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК /л.1215- 1226/. С решение № 533/23.04.2021 г. по адм. дело № 2526/2020 г. на Адм. съд – Варна е отменен АУПДВ № 03/311/00804/3/01/04/2 издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". С решение № 5327/02.06.2022 г. на ВАС по адм. дело № 7462/2021 г. е оставено в сила решението на Адм. съд – Варна.

С Писмо изх. № 01-2600/468#25.07.2022 г. на ИД на ДФЗ е открито производство по налагане на финансови корекции на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с изпълнението на Договор № 03/311/00804/07.10.2014 г. за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Изложено е, че представения коригиран бизнес план не доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, поради което не отговаря на чл.16, ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. и не е взет под внимание при оценка изпълнението на икономическите показатели. Приети са за основателни твърденията за наличие на форсмажорни обстоятелства през 2018 г. и тази година се изключва от проверката. След направеното изчисление на средно аритметично и постигнати приходи за 2016 г. и 2017 г. общото изпълнение на приходите по одобрения бизнес план е 20,30% и средно поддържаната заетост е 28,41%, което представлява 71,59% неизпълнение. С оглед установяванията ДФЗ ще пристъпи към налагане на финансова корекция в размер на 391 160 лева. Предоставен е 14 - дневен срок за възражения /л. 1254-1260/. Писмото е връчено на 03.08.2022 г. /л.508/.

Подадено е възражение вх. № 01-2600/468/17.08.2022 г. от „Газпро“ ЕООД срещу откриване на производство за налагане на финансови корекции /л. 509-516 адм. пр./.

Издадено е процесното Решение № 03/311/00804/3/01/04/02 с изх. № 01-2600/468#24/12.09.2022 г. за налагане на финансова корекция издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е прието, че 2018 г. е с форсмажорни обстоятелства, поради което не е взета предвид при установяванията. По т.1 е установено изпълнение на заложените приходи в бизнес плана за 2016 г. и 2017 г. в размер на 20,30 %, прието е че е допуснато нарушение, за което на основание т.30 от Правила вр. чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП следва да наложи финансова корекция в размер на 10% от предоставената финансова помощ – 39116 лева. По т.2 е установено изпълнение на бизнес плана относно разкриване на работни места в размер на 28,41%, което представлява 71,59% неизпълнение, прието е че е допуснато нарушение, което на основание т.18 от Правила, вр. чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП следва да наложи финансова корекция в размер на 100% от предоставената финансова помощ – 391160 лева. На основание чл.3, ал.1 от Правила, вр. чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП е наложена финансова корекция в размер на 391160 лева.

Относно констатацията в административното производство за ползван нает персонал от „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД в съдебното производство са представени договори за предоставяне на персонал от 18.05.2016 г., 22.07.2017 г. и 02.01.2018 г., извлечения от сметка на „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД за внесени данъци и осигуровки за задължително осигуряване на служители предоставени по посочените договори, също така са представени справки за актуално състояние на трудови договори от НАП за периода 01.01.2016 – 31.12.2018 г. /л. 107 – 169, том І/.

В докладна записка от зам. – изпълнителен директор на ДФЗ е дадено подробно становище относно математическото изчисляване на стойностите посочени в оспореното решение /л. 853- 957, том ІІІ/.

По делото е приета съдебно – счетоводна експертиза, неоспорена от страните, чиито установявания съдът ще обсъди в мотивите на решението.

С оглед установеното съдът прави следните правни изводи:

Оспореното решение е връчено на жалбоподателя на 19.09.2022 г. Жалбата е подадена на 29.09.2022 г. от надлежна страна, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. В разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е визирано, че Управляващият орган извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е приложимо. В разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. От своя страна Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти по правилата на ЕС /§ 1, т. 13 ДР ЗПЗП/. По силата на чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран за единствена за държавата ни РА за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. Съгласно разпоредбата на чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗПЗП изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който я представлява. На този орган според чл. 10, ал. 1, т. 7 от Устройствения правилник на ДФ "Земеделие" е предоставено да взема решения за одобряване или отхвърляне на заявления по схемите и мерките на Общата селскостопанска политика, прилагани от РА, включително за националните доплащания.

Оспорваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. Не е изложено на базата на какви доказателства са изчислени процентите на неизпълнение на бизнес плана и трудовата заетост, но в административната преписка са представени доказателства относно тези установявания поради което съдът намира, че допуснатото нарушение на чл.59, ал.2, т. 4 от АПК в случая не е съществено.

В съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ с писмо изх. № 01-2600/468#22/15.07.2022 г. издадено от ИД на ДФЗ е открито производството по налагане на финансова корекция за финансовите 2016 г., 2017 г., 2018 г., връчено на жалбоподателя на 03.08.2022 г. /л.501-508 адм. пр./, който на 17.08.2022 г. е подал възражение.

Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че след прекратяване на производството по налагане не финансова корекция липсва акт за възобновяването му, поради следните установявания:

С писмо изх. № 02-030-2600/740/12.04.2019 г. издадено от ИД на ДФЗ /л. 354-358 от адм. пр./ е открито производство по налагане на финансови корекции по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕСФУ/, след което със Заповед № 03-РД/4079/30.09.2019 г. на ИД на ДФЗ /л.398 от адм. пр./ е прекратено производството по издаване на решение за налагане на финансова корекция. Заповедта е редовно съобщена по реда на чл.18а, ал.10 вр. чл.61, ал.1 от АПК на жалбоподателя на 17.12.2019 г. /л. 406 адм. пр./ и е влязла в сила на 01.01.2020 г. Следва, че правните последици на откритото производство по налагане на финансова корекция са заличени.

След това е започнало производство по издаване на АУПДВ и приключило с отмяната на издаден АУПДВ. Незаконосъобразният административен акт не е породил правни последици. Следва, че към момента на започване на административното производство с писмо по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ не е било налице спряно административно производство, за да е необходимо да се възобновява.

Няма спор между страните, че проверката е за 2016 г. и 2017 г., тъй като 2018 г. е приета за година с форсмажорни обстоятелства и е изключена.

Възражението за изтекла давност е неоснователно поради следното:

Нарушенията относно които е отменена финансовата подкрепа, са форми на нередности по см. на чл. 1, § 2 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), а именно: "Нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Обстоятелството, че за констатираните нарушения първо е било проведено производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане, приключило с отмяната му, не е пречка за реализиране на производство по налагане на финансова корекция, но следва да е спазен срока по чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Съгласно чл. 3, § 1, ал.1 и ал.2 от Регламент № 2988/95, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Въпреки това секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена.

Съгласно Решение на СЕС от 15.06.2017 г. по дело C-436/15, чл. 3, § 1 от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува в смисъл, че давностният срок за преследване на нередност, извършена в рамките на "многогодишна програма" започва да тече от момента, в който въпросната нередност е извършена, в съответствие с чл. 3, § 1, алинея първа от Регламент № 2988/95 с уточнението, че ако става въпрос за "продължаваща или повторно извършена" нередност, давностният срок започва да тече от датата, на която нередността е прекратена, в съответствие с чл. 3, § 1, алинея втора от Регламент № 2988/95. Съгласно т. 46 – 47 от решението, терминът "програма" следва да се приеме като термин "с широко значение, а термините "програма" и "проект" могат да се използват като взаимнозаменяеми по смисъла на член 3, параграф 1 от посочения регламент", както и "Предвид това "многогодишна програма" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Регламент № 2988/95 е широкоспектърно понятие, което би могло да се срещне във всички области от политиката на Съюза, в които има използване на негови бюджетни средства."

В конкретния случай най-ранният начален момент, от който може да се претендира възстановяване на безвъзмездно получената финансова помощ, е след изтичане на първата пълна финансова година, в която е следвало да се изпълнят заложените в бизнес плана на ползвателя приходи, а именно – финансовата 2016 г., защото съгласно т.3.1 от Договор №03/311/00804/07.10.2014 г. инвестицията следва да се извърши до 15.09.2015 г. Следва, че реализиране на бизнес плана започва от 2016 г. Следователно, най-ранната дата, от която може да започне да тече давностният срок по чл. 3, § 1 от Регламент 2988/95, е 01.01.2017 г. за вземания, произтичащи от неизпълнение на приходите за финансовата 2016 г. В т.4.18 от Договор № 03/311/00804/07.10.2014 г. е предвидено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения бизнес проект за срок от 5 години от сключване на настоящия договор, тоест до 07.10.2019 г. Предвид установената честота на нецелевото ползване на актива - от 2016 г. до 2017 г. (съгласно административния акт), е налице продължаваща нередност, прекратена преди прекратяване на многодишната програма - 07.10.2019 г., поради което по аргумент на чл.3, §1, ал.2 от Регламент 2988/95 г. давностния срок за налагане на финансова корекция е 4 години след датата 07.10.2019 г. и е до 07.10.2023 г., поради което давностния срок за налагане на финансова корекция и не е изтекъл към момента на издаване на оспореното решение – 12.09.2022 г.

Относно изпълнението на бизнес плана в част ІV Финансово – икономически статус – приходи и разходи: входна такса за етнографски комплекс и консумация в ресторанта на етнографския комплекс:

На основание §1 от ДР на ЗПЗП "Период на мониторинг" е период от 5 години след последното плащане по интервенцията, в който бенефициентът е длъжен да спазва задължението за дълготрайност на операциите по интервенциите, свързани с инвестиции. За бенефициенти, които са микро-, малки или средни предприятия, периодът е три години. Плащането на помощта е извършено на 14.12.2015 г., но в т. 4.18 от Договор №03/311/00804/07.10.2014 г. е предвидено, че спазването на одобрения проект е за срок от 5 г. от сключване на договора. Съгласно § 1, т. 2, б. "б" от Правила, мониторинговият период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването им. С оглед анализа на посочените норми и договора, срокът за спазване на одобрения бизнес план е бил пет години от сключване на договора, т.е. до 07.10.2019 г.

Мониторинг се отнася до организиран процес на надзор и проверка на дейностите, предприети по даден проект, за да се установи дали той е в състояние да постигне планираните резултати или не. Обратно, оценка е научен процес, който измерва успеха на проекта или програмата при постигане на целите.

Основната разлика между мониторинга и оценката е, че докато мониторингът е непрекъсната дейност, извършвана на функционално ниво на управление, оценката е периодична дейност, извършвана на бизнес ниво. В случая срока за мониторинг е до 07.10.2019 г., а срока за оценка е до давностния срок посочен по-горе, който е до 07.10.2023 г. След като срока за мониторинг е бил до 07.10.2019 г. и проверката по настоящото административно производство е започнала с откриване на производството на 15.07.2022 г. е следвало да целия период на бизнес плана от 2016 г. до 2021 г., /това са пълните финансови години до момента на проверката/, да се направи оценка налице ли е изпълнение на бизнес плана, за да се даде обективна анализ относно изпълнението му, разбира се като се изключи 2018 г. поради форсмажорните обстоятелства.

Договорът от 07.10.2014 г. е за отпускане на финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, за изграждане на етнографски и туристически комплекс в с. Кривини, общ. Долни чифлик - семейни хотели – 4 броя, самостоятелни стаи – 2 бр., почивни станции – 2 броя, къща – 1 брой и бунгала 30 броя. Съгласно посочения договор - т.1.1. Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 03/311/00804 от 14.05.2013 г. Съгласно §1, т.19 от Наредба № 30/11.08.2008 г. - "Проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. На основание чл.26, ал.1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. - Кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда по чл. 43 УПДФЗ по място на извършване на инвестицията заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документи, указани в същото приложение. Съгласно чл.16, ал.1 и 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. - Кандидатите представят бизнес план за разнообразяване на дейността по образец (приложение № 3) за период не по-малък от 5 години, като бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2.

Съгласно §1, т.6 и т.26 от Наредба № 30/11.08.2008 г. "Икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана; "Устойчива заетост" е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.

Съгласно чл. 46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като съгласно ал.2, в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Въпреки че ответника се е позовал на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба №30/11.08.2008 г. в оспореното решение, той не е направил посочения в нормите анализ за целия период, в който е следвало дружеството да изпълнява бизнес плана, за да се даде обективна оценка налице ли е неизпълнение. В случая е направена такава оценка само за 2016 г. и 2017 г., като ответникът е установил, че изпълнението на бизнес плана по заложените приходи е в размер на 20,30%, съответно чрез ССЕ е установено изпълнение 20,52% - /л. 720, том ІІІ/. Взети самостоятелно тези две години действително установяват неизпълнение на прогнозираните приходи, което се санкционира по т.30 от Правила, но тази извадка от бизнес плана само за две години не дава обективна оценка за изпълнението му относно показателя „Икономическа жизнеспособност“. Липсата на такъв анализ, води до необосновано лишаване на ползвателя на помощта от средства, които са му необходими за по-нататъшното изпълнение на бизнес плана. Следва, че в тази част решението е издадено в несъответствие с целта на закона, защото е нарушен чл. 6, ал.2 от АПК и чл.5, §4 от Договора за европейския съюз и на договора за функционирането на европейския съюз. В този смисъл е съдебната практика решение № 4065/13.04.2020 г. на ВАС по адм. дело № 7869/2018 г.

Относно неизпълнение на бизнес плана за разкриване на работни места:

В Бизнес плана, т.3 Организация, структура и управление, включително постоянно зает персонал е посочено „Сезонна заетост от средата на м. май до средата на м. септември ще бъде осигурена на следния персонал: управител на фирмата и изброени още 10 длъжности, общо 11 лица“ /л.785, том ІІІ/; в част ІV Финансово икономически статус – приходи и разходи, таблица 5 Разходи за заплати и социални осигуровки – /л.802, том ІІІ/ е предвидено, че управленски персонал е 1 лице и производствения персонал са 10 лица, съответно за тях са предвидени заплати в размер на 192777,60 лева.

Според одобрения бизнес план е следвало дружеството да има постоянно зает персонал за периода 15.05.-15.09. на съответната година, като разходите които ще прави за осигуровки и заплати са в общ размер на 19277, 60 лева. Сезонността на наетия персонал за периода 15.05.-15.09. се установява и от писмо от „Газпро“ ЕООД до изпълнителен директор на ДФЗ вх. № 01-2600/11096#2/08.04.2014 г.

Незаконосъобразно ответника е изчислил данните за изпълнение на заетостта на годишна база, а не на сезонна, това се установява от представеното обяснение за начина на изчисляване на стойностите в оспореното решение /л.278, том ІІ/, тъй като в решението липсват такива мотиви.

Съгласно регламент № 1306/2013 г. финансова година, за целите на трета и четвърта част означава периодът от 1 януари до 31 декември. На основание чл.2, б.“д“ от Регламент (ЕО) №2204/2002 на Комисията от 5 декември 2002 година, относно прилагането на членове 87 и 88 от Договора за Европейската общност за държавните помощи за „численост на персонала“ означава броят на работещите единици за годината (РЕГ), а именно броят на лицата, наети на пълно работно време в рамките на една година, като работата на непълен работен ден и сезонната работа представлява малка част от РЕГ. На основание чл. 68, ал. 3 от КТ срочен трудов договор се сключва за изпълнение на временни, сезонни или краткотрайни работи и дейности, както и с новопостъпващи работници и служители в обявени в несъстоятелност или в ликвидация предприятия. В Бизнес плана, т.3 Организация, структура и управление, включително постоянно зает персонал е посочено „Сезонна заетост от средата на м. май до средата на м. септември ще бъде осигурена на следния персонал: управител на фирмата и изброени още 10 длъжности, общо 11 лица“ /л.785, том ІІІ/. С оглед установената сезонна заетост в бизнес плана, следва тя да се изчисли на базата на 120 дни.

Чрез ССЕ е установено, че при сезонна заетост – 120 дни изпълнението относно таблици 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“ за 2016 г. е 34,36 % и за 2017 г. е 18,18 %, общо за двете години 26,27% /л.724-725, т.ІІІ/, тъй като наетите лица по трудови договори за 2016 г. са 8 лица, за 2017 г. са 4 лица.

Сключени са между „Газпро“ ЕООД и „БГ Инвест“ ЕООД три договора за предоставяне на персонал, за периодите: 18.04.2016 г. - 31.08.2016 г., 22.02.2017 – 31.12.2017 г. и 02.01.2018 г . – 30.04.2018 г. Относно наличието на изпълнение на тези договори са представени списъци на служителите и длъжността, които се предоставят, отчети за изработеното време, доказателства за заплатени от „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД, задължения за здравно и обществено осигуряване, както и заплати /л. 112-169, том І/. Няма спор между страните, като това е установено и в административното производство, че жалбоподателят е сключил договор за ползване на персонал, за което е заплатил възнаграждение на „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД и този персонал е работил в обектите на жалбоподателя, но не по трудов договор. Също така не е оспорено от ответника, че на този персонал са заплатени дължимите трудови възнаграждения и осигуряване от „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД, като за предоставения персонал жалбоподателя е заплатил на „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД. От установеното следва, че макар и косвено жалбоподателят е изпълнил задължението в обектите финансирани с европейски средства да се осигури трудова заетост на лица. Поради изложените съображения следва като изпълнение на показателя за нает персонал да се вземе предвид наетия такъв от „Газпро“ ЕООД и „БГ ИНВЕСТ“ ЕООД за периода 15.05.-15.09., като съобразно заключението на ССЕ процентът на изпълнение по таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“ за 2016 г. е 40,27% и за 2017 г. е 60,27 %, общо за двете години е 50,27% /л. 726-728, том ІІІ/.

Следва, че не е осъществено нарушение по т.18 от Правила, относно показател „устойчива заетост“, което да обосновава налагане финансова корекция в размер на 100% от предоставената финансова помощ, защото не е установено неизпълнение което да надвишава 50%. Отделно от това в посочената т.18 от Правила изрично е предвидено, че като се налага финансова корекция 100% от финансовата помощ, следва да има неизпълнение на чл.35, §1 от Делегиран регламент № 640/2014. Нормата на чл.35, §1 от Делегиран регламент № 640/2014 г. предвижда, че искането за подпомагане се отказва или оттегля изцяло, когато не са изпълнени критериите за допустимост, като с §3, ал. 1 и 2 на същия член е предвидено, че при вземане на решението следва да се отчете тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването, като тежестта на неспазването зависи по-специално от значимостта на последствията от неспазването, като се отчитат целите на ангажиментите които не са изпълнение. Такъв анализ от ответника не е направен, което обосновава незаконосъобразно налагане на финансовата корекция. Също така както беше отбелязано по - горе относно неизпълнението на бизнес плана относно устойчива заетост е следвало да се направи анализ за целия период на бизнес плана съобразно чл. 46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., за да се прецени дейността на жалбоподателя като цяло. С налагане на финансова корекция в размер на 100% от получената помощ ще се препятства възможността на жалбоподателя да продължи да развива дейност и изпълнява заложения план. Допуснатото нарушение на материалния закон е довело и до неспазване на чл.6 от АПК и чл. 5, §4 от ДЕС, поради което оспореното решение е издадено в нарушение на целта на закона.

Оспореното решение и издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона, поради което на основание чл.146, т.4 и 5 от АПК следва да бъде отменено.

Относно разноските:

От жалбоподателят е заплатен държавна такса 1700 лева, депозит за възнаграждение на вещо лице 700 лева, възнаграждение за адвокат – 6500 лева, платено в брой съгласно Договор за правни услуги от 26.09.2022 г. – /л.689, том ІІІ/, което е под предвидения минимален размер по чл. 8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1/09.07.2004 г. Общия размер на сторените разноски и възнаграждение за един адвокат е 8900 лева. Следва ДФЗ да бъде осъден да заплати сумата в полза на жалбоподателя, но основание чл.143, ал.1 от АПК.

Предвид изхода на спора, по аргумент на противното на чл.143, ал.3 от АПК искането на ответника за присъждане на сторени разноски и възнаграждение за юрисконсулт е неоснователно, поради което съдът го оставя без уважение.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал.1 и ал.2 от АПК Административен съд – Варна,

Р Е Ш И:

Отменя Решение № 03/311/00804/3/01/04/02 с изх. № 01-2600/468#24/12.09.2022 г. за налагане на финансова корекция издадено от изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“.

Осъжда Държавен фонд „Земеделие“ да заплати в полза на „Газпро“ ЕООД, ЕИК ********* сумата от 8900 /осем хиляди и деветстотин/ лева, представляваща сторени разноски и възнаграждение за адвокат в настоящото производство.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: