Решение по дело №338/2022 на Административен съд - Ловеч

 

РЕШЕНИЕ

№

гр. Ловеч, 19.03.2024 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти административен  състав, в  публично заседание на шести март през две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

 

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЙОНИТА ЦАНКОВА

                              

 

при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия ЦАНКОВА Адм.д № 338/2022 год. и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ 2014-2021 г.

Административното дело е образувано по жалба на Община Априлци с Булстат: *********, с адрес: гр. Априлци, ул. „Васил Левски“ № 109, представлявана от кмета инж. Т.К., подадена чрез адв. С.Л. от ЛАК със съдебен адрес: *** пл. „*****, срещу Решение за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо с изх. № Е-08-00-311/24.08.2022 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор /ПО/ на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ /ПВЕЕЕЕС/.

В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, поради допуснати съществени процесуални нарушения, неспазване на установената в закона форма, неправилно приложение на материалния закон, липса на компетентност и несъответствие с целта на закона. Оспорващият моли съдът да отмени обжалвания индивидуален административен акт.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Априлци се представлява от адв. Л. от ЛАК, която поддържа жалбата и развива доводи по същество, като представя подробни писмени бележки. Претендира присъждане на сторените по делото разноски съобразно приложен списък.

Ответникът – заместник-министър на енергетиката и ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ се представлява от надлежно упълномощен юрисконсулт, който оспорва жалбата и излага аргументи по съществото на спора.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министерство на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор /ПО/ по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ и Община Априлци, в качеството на бенефициент, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0082-016 от 14.03.2021 г. /л. 136-145/. Съгласно чл. 1, ал. 1 от този договор, ПО предоставил на бенефициента безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Подобряване на енергийната ефективност на система за външно изкуствено осветление на 4 населени места в община Априлци“.

В заключителната част на ДБФП изрично е посочено, че неразделна част от договора са и Общите условия към него. Тези общи условия са част от документите по процедура BGENERGY-2.001- „Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура - системи за външно изкуствено осветление на общините“ по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ /ВЕЕЕЕС/, финансирана по Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. и са публично достъпни, като са публикувани на официалната интернет страница на програмата на следния интернет адрес:   https://www.eeagrants.bg/programi/energetika/dokumenti/proczedura-za-modernizacziya-na-ulichno-osvetlenie, раздел „Насоки за кандидатстване“, папка „BG Документи за информация“, файл „Annex G Общи условия“.

В изпълнение на проекта с Решение № D100455 от 20.04.2021 г. на кмета на Община Априлци /л. 213-218/ е стартирана открита процедура по чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: „Инженеринг на обект – „Подобряване на енергийната ефективност на външно изкуствено осветление на 4 населени места в община Априлци“, финансиран по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ към ФМ на ЕИП 2014-2020“. С решението са одобрени обявлението и документацията.

Видно от раздел  IV. Критерии за подбор, т. 2.1. от утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата /л. 253/, е заложен следният критерий за подбор – „Икономическо и финансово състояние: Участникът следва да е постигнал положително съотношение между сбора от активи и пасиви за последните 3 /три/ финансови години /2018, 2019 и 2020 г./ в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си.“.

В част 3 „Технически и професионални способности“, т. 3 от същия раздел на документацията /л. 255/, възложителят е поставил следното изискване по отношение на екипа за изпълнение на строителството по поръчката, с който следва да разполагат участниците в процедурата: „Участникът трябва да разполага с ръководен и изпълнителски състав с определена професионална компетентност за изпълнение на проектантските и строително-монтажните и електро-монтажните работи от поръчката.

Минимално изискване: Участникът следва да разполага с ръководен и изпълнителски състав, включващ най-малко следните длъжности:

Екип за изпълнение на СМР :

- Ръководител проект, инженер, притежаващ диплома за завършено висше образование с образователна степен бакалавър/магистър в сферата на електроенергетиката или телекомуникациите и придобит опит в сферата на енергийния мениджмънт или управление и мониторинг на системи външно изкуствено осветление с повече от 1800 броя осветителни тела;

- Специалист по системи за управление и автоматизация, притежаващ диплома за завършено висше образование с образователна степен бакалавър/магистър, специалности „Автоматизация на управлението“, или „Радиоелектроника“, или еквивалента и придобит общ професионален опит с продължителност на опита не по-малко от 3 /три/ години, както и лично участие в изпълнението на специфични дейности по изграждане на автоматизирани системи за управление, например: автоматизирана система за управление на улично осветление, сградна система за автоматизация, система за автоматизация в промишлеността, други.

- Електроинженер, притежаващ диплома за завършено висше образование с образователна степен бакалавър/магистър, специалност „Електроинженер“ или еквивалентна, да има опит по специалността не по-малко от 3 /три/ години в изграждане и/или основен ремонт и/или поддръжката на системи за публично осветление и/или мрежи ниско напрежение и придобит специфичен професионален опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни, с този на поръчката.

Забележка: Под „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката се разбира специализирано техническо ръководство на обект при строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация на минимум един обект, включващ дейности по ремонтно- възстановителни работи и/или изграждане на мрежи и съоръжения за улично, парково и/или промишлено осветление по подмяна на минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление.         

- Координатор по безопасност и здраве, който да притежава валидно удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г.“.

Видно от Решение за определяне на изпълнител № 253/17.06.2021 г. на кмета на Община Априлци /л. 461-463/, за изпълнител по обществената поръчка е определен класираният на първо място участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, на който с писмо с изх. № 1008/29.06.2021 г. на кмета на Община Априлци е отправена покана за представяне на необходимите документи за сключване на договор за възлагане на процесната обществена поръчка /л. 464/.

От представения от „ЕТРА-ЕЛ“ ООД списък на персонала, който ще изпълнява поръчката /л. 329-331/, се установява, че позицията „Електроинженер“ от ръководно-техническия състав ще се изпълнява от Н.П.Д. – бакалавър по „Електроснабдяване и електрообзавеждане“.

На 12.07.2021 г. между Община Априлци и избрания за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД е сключен договор № 103/12.07.2021 г. с предмет: „Инженеринг на обект – „Подобряване на енергийната ефективност на външно изкуствено осветление на 4 населени места в община Априлци“, финансиран по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ към ФМ на ЕИП 2014-2020“. Видно от чл. 3, ал. 1 от същия, общата стойност на договора е в размер на 393 490,20 лв. без ДДС и 472 188,24 лв. с ДДС.

С писмо с изх. № Е-94-00-598 от 16.06.2022 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС  /л. 530-544/, жалбоподателят е уведомен, че стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от Договора за БФП по отношение на нарушенията, описани в писмото, както и че на основание чл. 61, ал. 5 от Общите условия към Договора за БФП, в двуседмичен срок от получаване на писмото бенефициентът има право да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В уведомителното писмо са описани подробно констатациите, направени от ПО.

В отговор жалбоподателят е представил писмо с изх. № 1091/04.07.2022 г. с приложени към него писмени доказателства /л. 545-586/.

По отношение на посочения в сигнала за нередност член от екипа на участника - Н.П.Д. е представено удостоверение от 08.07.2021 г., издадено от управителя на „ЕТРА-ЕЛ“ ООД /л. 584/, в което е посочено, че инж. Н.П.Д. е участвал в качество на „Електроинженер“ при изпълнението на следните договори:

- договор № 361-ОПБС-20 от 13.04.2020 г. с възложител Община Габрово и предмет „Поддържане, ремонт и профилактика на уличното осветление на територията на община Габрово“. В удостоверението е посочено, че при изпълнение на договора, на експлоатационна поддръжка са подлежали уличните осветителни тела на територията на община Габрово - 12 673 бр., касети в гр. Габрово - 270 бр. /вкл. 2 бр. с Централизирано GPRS управление и 148 бр. с Централизирана система с УКВ приемници; Касети в селата на територията на община Габрово – 180 бр.;

- договор „Експлоатационна поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на уличното и парково осветление на територията на община Априлци“ — общият брой на осветителни тела е 1520 бр.;

- договор № 182-2/05.07.2019 г. с „Електроразпределение север“ АД – Извършване на СМР по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи по електроразпределителната мрежа СрН и НН за обекти на територията на област Габрово. В удостоверението липсва информация за броя осветителни тела, попадащи в обхвата на договора.

- договор № 55-4/14.01.2021 г. с „Електроразпределение север“ АД - Извършване на СМР по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи по електроразпределителната мрежа СрН и НН за обекти на територията на област Габрово.

На 24.08.2022 г. от заместник-министъра на енергетиката и ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС е издадено обжалваното в настоящото производство решение, обективирано в писмо с изх. № Е-08-00-311/24.08.2022 г. /л. 18-37/, с което на основание чл. 12.1. от Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 във връзка с чл. 21, ал. 1 от договор за БФП № BGENERGY-2.001-0082-C01 е определена финансова корекция в размер на 118 047,06 лв. /сто и осемнадесет хиляди четиридесет и седем лева и шест стотинки/ с ДДС, представляващи 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 103 от 12.07.2021 г. с изпълнител „ЕТРА-EЛ“ ООД на стойност 393 490,20 лв. без ДДС /472 188,24 лв. с ДДС/.

За да определи тази финансова корекция, ръководителят на ПО приел, че от страна на Община Априлци са извършени следните нарушения:

Възложителят е заложил критерий за подбор по отношение на икономическо и финансово състояние на участниците: „положително съотношение между сбора от активи и пасиви за последните 3 финансови години /2018, 2019 и 2020 г./ в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си“, като възложителят не е предоставил допълнителни указания или пояснения, свързани с начина на изчисление на търсеното положително съотношение между активи и пасиви. Според органа, изискването за посочване в документацията за обществената поръчка на начина за установяване и изчисляване на поставения критерий в съответствие с методика, определена в чл. 31, ал. 2 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки /ППЗОП/, е императивно изискване на чл. 61, ал. 6 от ЗОП и неспазването му представлява нарушение.

Ръководителят на ПО е приел, че заложеното в поръчката на Община Априлци условие е неясно към кой от двата коефициента на ликвидност съгласно методиката по приложение № 2 от ППЗОП се отнася. Възложителят е изискал „положително съотношение между сбора от активи и пасиви“, но не е пояснил какво значи „положително отношение“, като според органа граматическото тълкуване води до извод, че „положително“ значи по-голямо от 0, но подобно минимално съотношение не е налично в Методиката за установяване на минимални допустими съотношения между пасиви. Минималната стойност на коефициент на бърза ликвидност е 1, а за ликвидност минималната стойността на съотношението активи/пасиви е 1,5. Сочи се още, че в  методиката по приложение № 2 от ППЗОП единствено при изчисляване на съотношението по коефициент на обща ликвидност се взима предвид сумата на текущите активи и сумата на текущите задължения, което е най-близко до използваната от възложителя формулировка „сбор от активи и пасиви“ при определяне на изискването.

С оглед на това, е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 61, ал. 6, вр. чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вр. чл. 31, ал. 2 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.

          За това нарушение посоченият от органа размер на финансовата корекция е 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № 103/12.07.2021 г. с изпълнителя „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, съобразно т. 9 от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. /Насоките/.

          Второто нарушение, което органът е приел за установено, касае липсата на яснота досежно причините, поради които възложителят е изискал висше образование за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, доколкото според органа, няма нормативно изискване за такова. Изложено е, че нормативните актове в областта на строителството не съдържат специални минимални изисквания относно степента и конкретното образование на „Ръководител проект“, „Специалист по системи за управление и автоматизация“ и „Електроинженер“, както и че правната уредба не посочва изрично, че експерти с подобни профили и функции в строителния процес трябва да притежават висше образование, ОКС „бакалавър“ или „магистър“. Прието е, че с поставеното изискване незаконосъобразно е ограничена възможността за участие в процедурата на лица, разполагащи с експерти „Ръководител проект“, „Специалист по системи за управление и автоматизация“ и „Електроинженер“, които имат компетентност да изпълняват съответните функции, но чиято степен на образование е различна от посочените.

На следващо място по отношение на същия критерий за подбор органът е приел, че кумулативното изискване за висше образование едновременно с опит /не по-малко от 3 години за „Специалист по системи за управление и автоматизация“ и „Електроинженер“/ е необосновано. Неправомерно е ограничено участието на лица с опит по-малък от 3 години или на лица, които имат опит от изпълнени определен брой сходни дейности, но той не може да се установи като продължителност. Според ръководителя на ПО, дейностите по поръчката могат да бъдат реализирани от лица с по-кратък опит, но извършвали сходни/идентични услуги/дейности, без това да се отрази на качеството на изпълнение.

Административният орган приел за непропорционално и изискването към експерт на позиция „Електроинженер“ за специфичен опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни, с този на поръчката /тоест с не по-малко от 1900 броя осветителни тела/. Сочи се още, че не е ясно по какви съображения възложителят е изискал минимум два обекта с определени характеристики, доколкото при наличие на необходимата професионална квалификация и изпълнение на 1 сходен/идентичен обект експертът би доказал опит при изпълнение на сходни обекти. Според органа, възложителят необосновано е ограничил достъпа до поръчката на потенциалните участници, което нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

С оглед на това, е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП.

За това нарушение посоченият от органа размер на финансовата корекция е 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № 103/12.07.2021 г. с изпълнителя „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, съобразно т. 11 от Насоките.

Последното, прието от органа нарушение, се отнася до един от членовете на екипа на изпълнителя - Н.П.Д. - експерт „Електроинженер“ и се изразява в следното:

Ръководителят на ПО е приел, че липсва информация и доказателства за съответствие с изискването на възложителя експерт „Електроинженер“ да има придобит „специфичен професионален опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни, с този на поръчката“. Съгласно условията на поръчката под „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката“ се разбира специализирано техническо ръководство на обект при строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация на минимум един обект, включващ дейности по ремонтно-възстановителни работи и/или изграждане на мрежи и съоръжения за улично, парково и/или промишлено осветление по подмяна на минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление. Органът е приел, че само един от описаните в представеното за Никола Дичев удостоверение покрива въпросното кумулативно изискване за обем минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление - договор № 361-ОПБС-20 от 13.04.2020 г. с възложител Община Габрово. Останалите 3 описани в удостоверението договори ръководителят на ПО приел, че не доказват съответствие с изискването за минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление.

В заключение, в решението е обоснован извод, че към момента на сключване на договора за обществена поръчка, участникът „ЕТРА-ЕЛ“ ООД не е представил документи, доказващи съответствие с поставените критерии за подбор за технически и професионални способности и в частност, по отношение на заложените в документацията индивидуални изисквания за наличие на специфичен професионален опит на лицето, включено в екипа за изпълнение на поръчката като „Електроинженер“, тъй като за лицето Н.П.Д. не са представени документи, удостоверяващи опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката.

С оглед на това, е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

За това нарушение посоченият от органа размер на финансовата корекция е 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № 103/12.07.2021 г. с изпълнителя „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, съобразно т. 14 от Насоките.

В обжалвания индивидуален административен акт е посочено, че  когато в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка се открива повече от една нередност, ставките на корекция не се кумулират. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи. Тоест, най-сериозната нередност се приема като показателна за вземането на решение относно ставката на корекция, приложима към съответните разходи. В случая, най-сериозната нередност е нередност по т. 14 от Насоките, за която нередност се предвижда финансова корекция в размер от 25 % от допустимите разходи по сключения договор № 103 от 12.07.2021 г. с изпълнителя „ЕТРА-ЕЛ“ ООД.

Писмото, с което е наложена процесната финансова корекция е получено от жалбоподателя на 29.08.2022 година, видно от известието за доставяне на л. 641 от делото.

От страна на ответния адм. орган е представена преписката по издаване на обжалвания акт, в т.ч. и Споразумение за партньорство между Община Априлци и партньорът по проекта /л. 42 и сл./, Приложение към Решение на Комисията от 14 май 2019 г. за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки /л. 484 и сл./.

По делото от жалбоподателя са представени и договор за експлоатационна поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на улично и парково осветление от 04.07.2018 г., сключен между Община Априлци и „ЕТРА-ЕЛ“ ООД /л. 761-767/, референция от 17.12.2020 г., издадена от „ЕТРА-ЕЛ“ ООД /л. 768/, както и фактури и приемо-предавателни протоколи относно изпълнението на договор за експлоатационна поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на улично и парково осветление от 04.07.2018 г., сключен между Община Априлци и „ЕТРА-ЕЛ“ ООД /л. 845 и сл./.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК, подадена е в законовия срок.  Видно от известието за доставяне на лист 641 от делото, оспорваното решение е връчено на жалбоподателя на 29.08.2022 г., а жалбата е изпратена до ответния административен орган на 07.09.2022 г. – видно от представената разписка от куриерска фирма на л. 634 от делото. За пълнота следва да се посочи, че доколкото в обжалваното писмо не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, то съобразно правилото по чл. 140, ал. 1 от АПК, срокът за обжалване се удължава на два месеца.

Жалбата е подадена пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението, обективирано в процесното писмо,  е индивидуален административен акт, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.

Разгледана по същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

Съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Изпълняваният от Община Априлци проект, по който е предоставена безвъзмездната финансова помощ е финансиран със средства, предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011 г.

В чл. 1.6., б. „с“ от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ 2014-2021 г. е определено, че „Програмен оператор” е публична или частна институция, търговска или нетърговска, както и неправителствени организации, която носи отговорност за подготовката и изпълнението на програма. В т. 3, б. „б“ от Анекс Б към приетия на основание чл. 2.5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП между държавите донори и държавата бенефициер Меморандум за разбирателство е определен Програмният оператор по Програма ВЕЕЕС - Министерство на енергетиката.

Според чл. 2, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката /приет с ПМС № 360 от 12.12.2015 г., обн., ДВ, бр. 100 от 18.12.2015 г., в сила от 18.12.2015 г., изм. и доп., бр. 70 от 24.08.2018 г., бр. 29 от 9.04.2021 г., в сила от 9.04.2021 г., изм., бр. 5 от 18.01.2022 г., в сила от 14.01.2022 г./, Министерството на енергетиката е юридическо лице на бюджетна издръжка. В съответствие с чл. 3, ал. 2 от същия правилник, министърът на енергетиката ръководи и представлява министерството. Съобразно чл. 5, ал. 1, т. 14 от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката, министърът на енергетиката осъществява и политиката на министерството за участие в програми и проекти, финансирани със средства от ЕС, международни финансови институции и други донори.

От анализа на цитираната нормативна уредба се установява, че в правомощията на министъра на енергетиката е издаването на процесното писмо за налагане на финансова корекция. Същевременно, нормата на чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката изрично предвижда, че министърът делегира с писмена заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции. В случая, оспореното писмо, с което е наложена финансова корекция, е издадено от заместник-министъра на енергетиката – Ива Петрова, на която със Заповед № Е-РД-16-457/10.08.2022 г. на министъра на енергетиката  /л. 16-17 от делото/ е делегирано, в качеството ѝ на заместник-министър на енергетиката да изпълнява функциите на ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“.

С оглед на това, не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК, противно на наведените доводи в жалбата.

Решението е издадено в писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически и правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт. Отделно мотивите на административния акт могат да се излагат и отделно в административната преписка. Въпреки че процесното писмо не е наименувано „решение“, обжалваното писмо има всички белези на индивидуален административен акт – посочени са наименованието на органа, който го издава; адресат на акта; фактически и правни основания за издаването му; ясна разпоредителна част, с която се определят правата или задълженията; дата на издаване и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. Обстоятелството, че в акта не е посочено в какъв срок и пред кой орган подлежи на обжалване, води единствено до удължаване на срока за подаване на жалба на 2 месеца, но не влече незаконосъобразност.

Ето защо, не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 2 от АПК.

Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според чл. 21, ал. 3 от подписания от Община Априлци и ПО договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 14.03.2021 г. /л. 136-145/, условията и редът за налагане на финансови корекции и за възстановяване на недължимо платени и неправомерно получени суми са определени в Общите условия. Последните са публично достъпни, като са публикувани на официалната интернет страница на програмата на следния интернет адрес:   https://www.eeagrants.bg/programi/energetika/dokumenti/proczedura-za-modernizacziya-na-ulichno-osvetlenie, раздел „Насоки за кандидатстване“, папка „BG Документи за информация“, файл „Annex G Общи условия“. В чл. 61, ал. 5 от тези Общи условия изрично е предвидено, че финансови корекции ще бъдат налагани след като бъде дадена възможност на бенефициента да представи становище във връзка с предложената корекция.

С оглед на това и доколкото с писмо изх. № Е-94-00-598 от 16.06.2022 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС  /л. 530-544/, жалбоподателят е бил уведомен, че стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от договора за БФП, като на основание чл. 61, ал. 5 от Общите условия към договора за БФП, в двуседмичен срок от получаване на писмото на бенефициента е предоставена възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Отделно, в обжалвания акт органът детайлно е посочил кои нормативни разпоредби са нарушени от бенефициента по отношение на констатираните нарушения, като органът ги е подвел под съответните точки от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. /Насоките/ - л. 484-510. В отговор на това уведомително писмо за откриване на производство по налагане на финансови корекции жалбоподателят е представил писмо, ведно с доказателства с изх. № 1091/04.07.2022 г. /л. 545-586/, то се налага извод, че е спазена процедурата, регламентирана в чл. 61, ал. 5 от Общите условия. Бенефициентът е бил уведомен за съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден е срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства към тях, от който жалбоподателят се е възползвал и е подал възражение, което впоследствие е надлежно обсъдено от органа при издаване на процесния акт. В тази връзка съдът приема, че са спазени регламентираните специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК.

Оспореното решение съответства и на материалния закон.

Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. е определена в чл. 1.5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., чл. 2 от Меморандума и обхваща: Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., сключен между държавите донори и държавата бенефициер, Протокол 38в към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2014- 2021 г., програмните споразумения и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм след консултиране с държавите бенефициери. Правната рамка е изрично установена в чл. 6, ал. 1 от договора за БФП /л. 138/, както и в чл. 1 от Общите условия към него.

Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ се финансира от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 – 2021 г. Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Държавен вестник, бр. 19 от 6.03.2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011 г. Съгласно чл. 1.6, б. „д“ от Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., „държави донори“ са Исландия, Лихтенщайн и Норвегия. В чл. 6 от Протокол 38в от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия Република България е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на ЕС.

В изпълнение на чл. 10.3. от Протокола и съобразно чл. 2.5 от Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., между Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., ратифициран със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 8 от 24.01.2017 г., в сила от 24.01.2017 г. Меморандумът за разбирателство установява рамка за сътрудничество и съдържа следните елементи: a/ определяне на националните институции, включени в изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., и установяване на техните функции в националните структури за управление и контрол /Анекс A към Меморандума за разбирателство/; б/ рамка за изпълнение /Анекс Б към Меморандума за разбирателство/, която се състои от следните финансови и съдържателни параметри: списък с договорени програми, финансов принос от Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. и от държавата бенефициер; определяне на програми, тяхната цел, основния им фокус в зависимост от случая, размера на гранта и размера на съфинансирането по програми, двустранните амбиции, както и специфични съображения, свързани с целеви групи, географски области или други въпроси; определяне на програмни оператори в зависимост от случая; определяне на програмни партньори от държава донор в зависимост от случая; определяне на Международни партньорски организации в зависимост от случая; определяне на предварително определени проекти, които да бъдат включени в съответните програми.  

Съобразно чл. 12.2. от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., нередност означава всякакво нарушение на: /a/ правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., посочена в член 1.5; /б/ всякакви разпоредби на правото на Европейския съюз; или /в/ всякакви разпоредби на националното право на държавата бенефициер, които засягат който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. в държавата бенефициер, в частност, но не само изпълнението и/или бюджета на която и да е програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2014- 2021 г.

В чл. 8.15. от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г. изрично се сочи, че приложимото национално законодателство и законодателство на Европейския съюз относно обществените поръчки трябва да бъдат спазвани на всяко ниво от изпълнението на програмите и проектите.

Относно приложимата правна рамка съдът съобрази и съдебната практика на Върховния административен съд по този въпрос, а именно - Решение № 668 от 22.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7717/2023 г., VII о.; Решение № 9836 от 17.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4666/2023 г., VII о.; Решение № 3471 от 03.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9824/2022 г., VII о.

          По отношение на първото констатирано от ръководителя на програмния оператора нарушение съдът намира следното:

В чл. 61, ал. 1 от ЗОП законодателят е определил, че по отношение финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят различни минимални изисквания, едно от които е да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви - чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Тази правна възможност е обвързана с формулираното в ал. 6 на същата разпоредба задължение при въвеждане на изискването, възложителят да посочи в документацията начина за установяване и изчисляване на критерия в съответствие с методика, определена в правилника за прилагане на закона.

Съобразно чл. 31, ал. 2 от ППЗОП, начинът на изчисляване на съотношението между активи и пасиви и минимално допустимите стойности на това съотношение, над които се приема, че кандидатът или участникът отговаря на изискването по чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП, са определени в методиката по приложение № 2.

Видно от самото приложение № 2 към чл. 31, ал. 2 от ППЗОП, при установяване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите и участниците в процедури за възлагане на обществени поръчки се използват финансово-счетоводни показатели, чрез които се задават минимално допустимите съотношения между определени активи и пасиви. Тези показатели се изчисляват на базата на данни от годишния финансов отчет на предприятието на кандидата или участника към 31 декември на съответната година, представени в хиляди левове. Получените стойности се закръгляват до втория знак след десетичната запетая. Пояснено е, че минимално допустимо съотношение е стойността на коефициентите за ликвидност, посочени в т. 1.1 и 1.2, над която се счита, че за кандидата или за участника е налице съответствие с изискванията по чл. 61, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

          Съгласно приложение № 2, в зависимост от предмета, сложността и стойността на поръчката и схемите на плащане към изпълнителя възложителят определя единия или и двата от следните показатели: 1. Коефициенти на ликвидност: 1.1. Коефициент на обща ликвидност; 1.2. Коефициент на бърза ликвидност.

          Видно от раздел  IV. Критерии за подбор, т. 2.1. от утвърдената от възложителя документация за участие в процедурата /л. 253/, процесният критерий за подбор е формулиран от Община Априлци по следния начин: „Икономическо и финансово състояние: Участникът следва да е постигнал положително съотношение между сбора от активи и пасиви за последните 3 /три/ финансови години (2018, 2019 и 2020 г./ в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си.“.

          С оглед на това, съдът споделя изводите на ръководителя на ПО, обективирани в обжалвания акт, доколкото действително възложителят не е предоставил допълнителни указания или пояснения, свързани с начина на изчисление на търсеното положително съотношение между активи и пасиви. Изискването за посочване в документацията за обществената поръчка на начина за установяване и изчисляване на поставения критерий в съответствие с методика, определена в ППЗОП е императивно изискване на чл. 61, ал. 6 от ЗОП и неспазването му представлява нарушение. Ясните и точни указания за начина за установяване и изчисляване на поставения критерий имат отношение към подготовка на оферта за участие във възлагателната процедура, съответно към разглеждането на офертите от страна на помощния орган на възложителя и непредоставянето им представлява нарушение, което влияе на конкуренцията, т.е. липсата на достатъчно подробности би могла да има възпиращ/разубеждаващ ефект върху участниците.

          Видно от горецитираната нормативна уредба, възложителят е следвало за определи един от двата или и двата от посочените в приложение № 2 към чл. 31, ал. 2 от ППЗОП показатели - коефициент на обща ликвидност и/или коефициент на бърза ликвидност, което в случая не е сторено.

Наличието на неясни изрази и понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от страна на комисията за разглеждане и оценка на офертите. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и точно, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно.

С цел да се обезпечи и гарантира в пълнота спазването на императивно установените в ЗОП - принцип за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, и принцип за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, законодателят задължава възложителите на обществени поръчки, да осигурят необходимата прозрачност, при която всички потенциални участници да разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще бъдат прилагани при разглеждането на офертите.

Правният ефект на нарушаването на посочените принципи от ЗОП е свързан с ограничаване на възможността на по–широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовото изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата.

Налице е финансов ефект от нарушението, чието конкретно финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод в минимален размер.

Съгласно чл. 21 от сключения от жалбоподателя ДБФП, при установяване на нередност, друго неизпълнение на условие или задължение по настоящия договор, включително Общите условия, или по приложение към него, Програмният оператор налага финансова корекция в размер на определена сума или на процент върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта, съответно изисква възстановяване на недължимо платени и неправомерно получени суми.

Изрично е прието, че при определяне на размера на финансовата корекция Програмния оператор използва като референция Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г., като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП. Условията и редът за налагане на финансови корекции и за възстановяване на недължимо платени и неправомерно получени суми са определени в Общите условия. В чл. 61, ал. 4 от Общите условия към договора за БФП, подписан от бенефициента, също е направено ясно и недвусмислено позоваване на Насоките, като е посочено, че в случай, че Програмният оператор установи нарушения на процедурата за избор на изпълнители на Проекта, извършени от страна на бенефициента по договора за БФП, се прилагат Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. и Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 57 от 2017 г., като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП 2014 - 2021. С член единствен от това ПМС е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като в т. 9 от приложение № 1 от същата е предвидено абсолютно идентично основание за налагане на финансова корекция като процесната, както и идентичен процентен показател. 

В чл. 1, т. 2, б. „б“ от Общите условия, като част от приложимата нормативна рамка, също се съдържа изрично позоваване на Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки. Насоките са установени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. на Европейската комисия, а съобразно чл. 288 от Договора за функциониране на Европейския съюз, решението, в качеството си на правен акт на ЕС, е задължително в своята цялост.

Отделно от горното в т. 1.1 от самите Насоки е посочено, че на компетентните органи в държавите членки се препоръчва при коригиране на установените от собствените им служби нередности да прилагат критериите и ставките на финансова корекция, определени в настоящите насоки.  

В настоящия случай, по отношение на констатираното нарушение,  е относима т. 9 от Насоките, която, както се спомена и по-горе, е напълно идентична с т. 9 от приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно е определен размерът на наложената финансова корекция - 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с избрания за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД.

Правната рамка на финансирането на проекти по Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. не поставя като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението в случая се отнася до национално право относно обществените поръчки, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и/или е ограничило конкуренцията, поради това създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на финансовия механизъм. Ако бенефициентът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, то в процедурата е можело да участват и други стопански субекти и това да доведе до по-ефективно и по-ефикасно разходване на предоставената финансова помощ. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не е допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите за финансовия механизъм да са по-малки.

По отношение на второто констатирано нарушение, касаещо заложения критерий за подбор „Технически и професионални способности“, съдът намира, че също е налице допуснато нарушение.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация.

В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ФМ на ЕИП, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП установява задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и са пропорционални на този предмет. Критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно, за да е налице нарушение на посочената норма, или критерият за подбор не е сред нормативно изброените в ЗОП, или той е допустим, но не е необходим за качественото изпълнение на поръчката, или е допустим, необходим и относим към предмета на поръчката, но не е съобразен с нейната сложност и обем.

Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние;  техническите и професионалните способности. В конкретния случай, въведените критерии, с които е обосновано вмененото нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2 от ЗОП, попада в графа „Технически и професионални способности“ и в този смисъл е сред изрично изброените в чл. 59, ал. 1 от ЗОП, а именно – чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Нормата на чл. 63 от ЗОП императивно и изчерпателно регламентира кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Няма спор, че процесният критерий, засягащ образователна степен/квалификация и опит на „Ръководител проект“, „Специалист по системи за управление и автоматизация“ и „Електроинженер“ е допустим такъв, т. к. е заложен изрично в разпоредбата на  чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно: кандидатът или участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

На следващо място, освен да фигурира сред изрично изброените критерии за подбор, за да е допустим, критерият по смисъла на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, следва да е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката и да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката /относим и пропорционален/. В контекста на спора и при анализ на твърденията на административния орган относно вмененото несъответствие, това означава да се извърши преценка дали въведеното изискване е необходимо, относимо и пропорционално на предмета на поръчката.

Съобразно § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, „професионална компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит, т. е. възложителят може да изиска от участниците да предложат експерти, притежаващи специфичен професионален опит, стига тази изисквания да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съобразно т. 58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело № С-195/21, чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални.

В конкретния случай, от приложената към административната преписка техническа спецификация /ТС/ - л. 225-232, както и от утвърдената от възложителя документация /л. 239 и сл./, се установява, че предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг на обект  „Подобряване на енергийната ефективност на външно изкуствено осветление на 4 населени места в община Априлци“, чрез изпълнение на мерките, препоръчани в доклада от обследването за енергийна ефективност на системите за външно изкуствено улично осветление /л. 156-212/. Предвидените в ТС дейности, касаещи строително-монтажните работи /СМР/, включват цялостна подмяна на уличните осветители в гр. Априлци и селата Велчево, Драшкова поляна, Скандалото и добавяне на липсващите, с нови със светодиодна /LED/ технология. Предвижда се изграждане на система за управление и мониторинг, както и интегриране на интелигентна система за управление на уличното осветление посредством софтуер. В техническата спецификация също така е заложено изпълнителят на обществената поръчка да спазва редица стандарти за качество.

Предвид горното, само по себе си кумулативното изискване за образование и специфичен опит не е непропорционално предвид характера на дейностите, които ще бъдат изпълняване по процесната поръчка. Това е така, тъй като дейностите по изграждане на система за управление и мониторинг, както и интегриране на интелигентна система за управление на уличното осветление посредством софтуер логично обосновават лицата, които ще ги извършват да притежават освен определено образование /независимо в каква степен/, респ. завършен специализиран курс на обучение, но и съответен опит в процесната сфера, доколкото работата с ел. инсталации и осветителни тела изисква съобразяване на редица норми за качество и безопасност. С оглед на това, специфичният предмет изисква и специфичен опит от страна на експертите.

Въпреки това обаче, съдът намира за необосновано и непропорционално изискването за наличие на образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“ по отношение на длъжностите - „Ръководител проект“ и „Специалист по системи за управление и автоматизация“.

Нормативната регламентация на устройството, функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република България се съдържа в Закона за висшето образование /ЗВО/. Предвид разпоредбата на чл. 42 от ЗВО, то представлява обучение след завършено средно образование /по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование /ЗПУО/, чиято система се състои от следните степени: образователно-квалификационна степен „бакалавър“, образователно-квалификационна степен „магистър“ и  трета степен – след придобита образователно-квалификационна степен „магистър“, със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието на академичния състав в Република България /ЗРАСРБ/, като на завършилите се присъжда образователна и научна степен „доктор“. Според чл. 42, ал. 2 от ЗВО, обучението в степента „бакалавър“ в съответствие с учебния план осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, а според ал. 3 на посочената разпоредба това по ОКС „магистър“ осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност.

Поради обществената значимост на някои професии българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за понятието „регулирана професия“ е дадена в § 4в от Преходните и заключителните разпоредби на ЗВО и това е дейност или съвкупност от дейности, включена в Списъка на регулираните професии в Република България, която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование, правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването на което е получила специално признаване от държавата.

Списъкът на регулираните професии в Република България, приет с Решение № 619 на Министерски съвет от 20.07.2009 г. за приемане Списък на регулираните професии в Република България /Списъкът на регулираните професии/ представлява таблица с четири колони, както следва: № по ред, наименование на професията, нормативен акт, който определя условията и реда за даване/признаване на право за упражняване на съответната професия и орган, компетентен да взема решения по даване/признаване на право за упражняване на съответната професия.

Внимателният прочит на включените в Списъка професии показва, че „Ръководител проект“ и „Специалист по системи за управление и автоматизация“ не попадат сред регулираните професии, т. е. сред дейностите, към чието законосъобразно упражняване законът поставя условие, в т. ч. и такова спрямо придобитата ОКС.

След като на нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо двете длъжности, засегнати от въведеното от възложителя условие за притежаване на ОКС „бакалавър“ или „магистър“, то изводът на административния орган за нарушение на конкуренцията е правилен. Ограничено е участието на лица, които не са завършили своя курс на обучение, като са придобили ОКС „бакалавър“ или „магистър“. За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по двете длъжности. Тъй като не попадат в обхвата на регулираните професии в РБ, анализираните две длъжности могат да бъдат заети и от лица, които не притежават ОКС „бакалавър“ или „магистър“.

Възложителят е обезпечил в достатъчна степен способността на участниците да изпълнят проекта, като посредством поставеното кумулативно изискване за наличие на специфичен опит /придобит опит в сферата на енергийния мениджмънт или управление и мониторинг на системи външно изкуствено осветление с повече от 1800 броя осветителни тела по отношение на „Ръководител проект“ и общ професионален опит с продължителност на опита не по-малко от 3 години, както и лично участие в изпълнението на специфични дейности по изграждане на автоматизирани системи за управление, например: автоматизирана система за управление на улично осветление, сградна система за автоматизация, система за автоматизация в промишлеността, други по отношение на „Специалист по системи за управление и автоматизация“/ е гарантирал квалификацията на експертизата по отношение на възлаганата дейност.

Единствено по отношение на члена от екипа „Електроинженер“ в т. 74 от Списъка на регулираните професии е предвидено, че нормативните актове, които определя условията и реда за упражняване на професията инженер в инвестиционното проектиране, са Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ и Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в Швейцария и в трети държави. По аргумент от чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от ЗКАИИП, лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация „инженер“ притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“ – ал. 2, и „магистър“ – ал. 1.

Предвид това, единствено по отношение на позицията „Електроинженер“ поставеното от възложителя изискване за наличие на ОКС „бакалавър“ или „магистър“ не е завишено. Въпреки това обаче, предвид нарушението по отношение на коментираните по-горе други две длъжности - „Ръководител проект“ и „Специалист по системи за управление и автоматизация“ е налице непропорционално и завишено изискване относно ОКС.

Върховният административен съд е имал възможност да се произнесе по казуси със сходна фактология, като категорично възприема становището, споделяно и от настоящия съдебен състав, че при липса на нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена ОКС, залагането на изискване за притежаване на „бакалавър“, респ. „магистър“ ограничава свободната конкуренция, която нормите на ЗОП гарантират. Така и Решение № 1623 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2021 г., VII о.; Решение № 6912 от 09.06.2020 г. на ВАС по адм. дело № 9200/2019 г., VII о.; Решение № 8567 от 01.07.2020 г. на ВАС по адм. дело № 12489/2019 г., VII о.; Решение № 27 от 04.01.2021 г. на ВАС по адм. дело № 2363/2020 г., VII о.

В обобщение, поставеното от възложителя изискване „Ръководител проект“ и „Специалист по системи за управление и автоматизация“ да имат висше образование с ОКС „бакалавър“ или „магистър“ е необосновано, както правилно е приел и ръководителят на ПО.

На следващо място, съдът намира за непропорционално и ограничително и изискването лицето, изпълняващо позицията „Електроинженер“, да притежава специфичен професионален опит в частта досежно изискването да има изпълнени поне два обекта с предмет и обем идентичен или сходен с предмета на поръчката.

Действително, както е приел и органът, липсва яснота по какви съображения възложителят е изискал минимум два обекта с определени характеристики. След като обемът на процесната поръчка включва монтаж на 1895 бр. осветителни тела /л. 240/, то безспорно поставеното изискване по отношение на експерта от екипа „Електроинженер“ да е изпълнил поне два обекта с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката /т.е, два обекта с по 1900 бр. осветителни тела/, се явява завишено, доколкото при наличие на изпълнение на един  сходен/идентичен обект експертът би доказал опит при изпълнение на сходни обекти.

В настоящия случай, по отношение на констатираното нарушение,  е относима т. 11 от Насоките, която е напълно идентична с т. 11 от приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно е определен и за това нарушение размерът на наложената финансова корекция - 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с избрания за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД.

Правната рамка на финансирането на проекти по Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. не поставя като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението в случая се отнася до национално право относно обществените поръчки, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и/или е ограничило конкуренцията, поради това създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на финансовия механизъм. Ако бенефициентът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, то в процедурата е можело да участват и други стопански субекти и това да доведе до по-ефективно и по-ефикасно разходване на предоставената финансова помощ. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не е допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите за финансовия механизъм да са по-малки.

По отношение на третото нарушение, съдържащо се в обжалваното писмо, с което е наложена процесната финансова корекция, съдът намира следното:

Правилно от страна на органа е изведена констатацията, че по отношение на инж. Н.П.Д. – „Електроинженер“ с представянето на допълнителните документи пред ръководителя на ПО в хода на административната процедура по определяне на процесната финансова корекция, Община Априлци не е удостоверила покриването на изискването към експерт „Електроинженер“ да има придобит „специфичен професионален опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни, с този на поръчката“.  

Съгласно поставеното в т. 3.1 от раздел IV. Критерии за подбор на документацията, условие на поръчката, под „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката“ следва да се разбира специализирано техническо ръководство на обект при строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация на минимум един обект, включващ дейности по ремонтно-възстановителни работи и/или изграждане на мрежи и съоръжения за улично, парково и/или промишлено осветление по подмяна на минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление.

От описаните в удостоверението за Н.П.Д. договори /л. 584 от делото/, представено от Община Априлци пред органа с писмо с изх. № 1091/04.07.2022 г. /л. 545/, е видно, че само  един от тях покрива въпросното кумулативно изискване за обем минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление - договор № 361-ОПБС-20 от 13.04.2020 г. с възложител Община Габрово. Като следва да се отбележи, че удостоверяването на изпълнението на дейностите е посредством удостоверение, издадено от Община Габрово, която е била възложител на съответните дейности, а не от самия изпълнител.

 Останалите 3 описани в удостоверението за Н.П.Д. договори /л. 584 от делото/ не доказват съответствие с изискването за минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление.

В  чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП относно доказването на техническите и професионални способности е предвидено изискването да бъдат представени следните документи: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговорят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.

От референцията от 17.12.2020 г., издадена от самия избран за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД /л. 768/, от една страна не се установява изпълнението на изискването за обем - изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление, а от друга - не следва да се приема за доказваща наличието на реализирани професионален опит и умения и не е удостоверителен документ за този факт, поради липсата на информация за неговото осъществяване в определен времеви диапазон, доколкото в тази референция липсва информация дали и кога е приключило изпълнението по визираните в нея договори. На следващо място, същата не е издадена от възложителите по посочените в нея договори, а от избрания за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, който сам е съставил частен документ, от който черпи за себе си определени права. Не е била представена и при сключването на договора за процесната обществена поръчка в съответствие с изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

По отношение на представените приемо-предавателни протоколи относно изпълнението на описания в удостоверението за Н.П.Д. /л. 584 от делото/ договор от 04.07.2018 г., сключен между Община Априлци и „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, съдът намира, че също не доказват съответствие с изискването за минимум 1900 бр. осветителни тела и изграждане или поддържане на система за автоматизация, управление и мониторинг на улично, парково и/или промишлено осветление.

На първо място, видно от количествено-стойностните сметки, съдържащи се в представените от оспорващия приемо-предавателни протоколи /л. 847-873/, общият брой на подменените осветителни тела възлиза на 409 бр., което е под изискуемите 1 900 бр.

Отделно от горното, последният представен приемо-предавателен протокол от изпълнението на договор от 04.07.2018 г., сключен между Община Априлци и „ЕТРА-ЕЛ“ ООД /с който оспорващият цели да докаже съответствие с процесния критерий за подбор/ е от 22.12.2021 г. /л. 872/, а договор № 103/12.07.2021 г. /за сключването на който „ЕТРА-ЕЛ“ ООД е следвало да докаже съответствие с процесния критерий за подбор, сключен в резултат на обществената поръчка и върху чиято стойност е наложена процесната финансова корекция/ е от 12.07.2021 г., т.е. няколко месеца преди изпълнението на дейностите, с които оспорващият се домогва да докаже изпълнение на изискването за съответствие с процесния критерий за подбор. Следователно, логически е невъзможно с договор, изпълнен през м. декември 2021 г., да се докаже съответствие с поставени критерии за подбор към м. юли 2021 г. Към момента на сключване на договор № 103/12.07.2021 г. /върху чиято стойност е наложена процесната финансова корекция/ все още не е бил изпълнен договорът от 04.07.2018 г., сключен между Община Априлци и „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, посочен в удостоверението за Н.П.Д. договори /л. 584 от делото/.

 Според разпоредбата на чл. 104, ал. 1 от ЗОП, при провеждане на процедурите за обществени поръчки първо се провежда предварителен подбор, след което се разглеждат офертите на участниците. Съгласно чл. 104, ал. 2 от ЗОП, този подбор включва преценка за съответствието на участника с поставените от възложителя критерии за подбор и наличието/липсата на основания за отстраняване. Несъответствието на участника с критериите за подбор или друго условие, съдържащо се в обявлението за обществената поръчка, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в документацията, е основание за отстраняването му от процедурата – съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП.

 Освен това изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е императивно и изисква при подписването на договора избраният изпълнител да представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор.

 Следователно, правилен е изводът на административния орган, че в случая възложителят е сключил договор за обществена поръчка с избрания изпълнител, без последният да е предоставил изискуемите документи за съответствие с критериите за подбор към момента на сключване на договора.

В този смисъл е и Решение № 5475 от 25.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 236/2023 г., VII о.

Настоящият съдебен състав намира, че доколкото разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е императивна, то липсва възможност за отклонение от правилото, съдържащо се в нея, а именно – договор за възлагане на обществена поръчка да бъде сключен само при условие, че избраният за изпълнител участник е доказал на този етап съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор. Доколкото посредством възлагателните процедури по ЗОП се разходват публични средства, то именно с цел гаранция за правилното и ефективното им разходване, законодателят е поставил строги, формални и императивни изисквания по отношение на изпълнителите, които ще получат тези средства, като именно към момента на сключването на договорите по ЗОП следва да липсва съмнение по отношение на спазването на поставените изисквания спрямо избрания за изпълнител участник.

Предвид това, правилно е обоснован извод, че към момента на сключване на договора за обществена поръчка, участникът „ЕТРА-ЕЛ“ ООД не е представил документи, доказващи съответствие с поставените критерии за подбор за технически и професионални способности и в частност, по отношение на заложените в документацията индивидуални изисквания за наличие на специфичен професионален опит на лицето, включено в екипа за изпълнение на поръчката като „Електроинженер“. За лицето Н.П.Д. не са представени документи,  удостоверяващи опит при изграждане и/или реконструкция на поне два обекта с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката.

С оглед гореизложеното, участникът „ЕТРА-ЕЛ“ ООД не е представил задължителните изискуеми документи за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка, съобразно изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП /документи, доказващи съответствие с критериите за подбор/, поради което договор за обществена поръчка с него не е следвало да се сключи преди да бъдат представени императивно определените документи /арг. чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП/.

В настоящия случай, по отношение на констатираното нарушение,  е относима т. 14 от Насоките, която е напълно идентична с т. 14 от приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно е определен и за това нарушение размерът на наложената финансова корекция - 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с избрания за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД.

Правната рамка на финансирането на проекти по Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. не поставя като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението в случая се отнася до национално право относно обществените поръчки, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и/или е ограничило конкуренцията, поради това създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на финансовия механизъм. Ако бенефициентът бе спазил изискването на закона, то в процедурата е можело да бъде избран за изпълнител друг стопански субекти и това да доведе до по-ефективно и по-ефикасно разходване на предоставената финансова помощ. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не е допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите за финансовия механизъм да са по-малки.

В съответствие с принципа за некумулиране на финансови корекции, съдържащ се и в т. 1.4. от Насоките /л. 490 от делото/, правилно административният орган е определил една корекция за трите нарушения в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с избрания за изпълнител участник „ЕТРА-ЕЛ“ ООД, представляваща най-сериозната нередност от трите посочени.

Ето защо не се констатира и отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК.

В заключение настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение съответства и на целта на закона, тъй като с него се цели препятстване на неправомерното изразходване на средства в изпълнението на помощта от ФМ на ЕИП.

Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.

Ето защо, липсва и отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК.

По изложените мотиви съдът намира, че Решение за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо с изх. № Е-08-00-311/24.08.2022 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на ПО на ПВЕЕЕЕС е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, съобразено е с материалноправните разпоредби и с целта, която преследва законът, поради което същото е законосъобразно и жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.

От страна на процесуалния представител на ответника не направено искане за присъждане на разноски, с оглед на което въпреки изхода на спора, съдът не следва да се произнася по отношение на разноските.

На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2 от АПК Ловешкият административен съд

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Априлци с Булстат: *********, с адрес: гр. Априлци, ул. „Васил Левски“ № 109, представлявана от кмета инж. Т.К., подадена чрез адв. С.Л. от ЛАК със съдебен адрес: *** пл. „*****, срещу Решение за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо с изх. № Е-08-00-311/24.08.2022 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.

Да се изпрати препис от решението на страните.

                                         

 

                                                                    АДМ. СЪДИЯ: