Решение по дело №1019/2025 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба от П. И. С., чрез пълномощник, против Решение № 237/ 21.02.2025 г., постановено по АНД № 20243110204001 по описа на Районен съд -Варна за 2024 г., с което е потвърдено изцяло Наказателно постановление № 11-01-509/31.10.2023 г., на директора на АДФИ, с което на П. И. С., за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание „глоба“ в размер 1000,00 лева, на основание чл.247, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП.

В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на въззивното решение, поради постановяването му без надлежно мотивиране и в противоречие с материалния закон и процесуалните правила. Изразява се съгласие с изводите на въззивния съд за липса на част от описаните в НП нарушения, но се оспорва заключението, че е доказано извършването на такова по пункт 3 от НП. Твърди се наличието на вътрешни противоречия в обжалваното решение относно правните норми, които са счетени за относими към разглеждания случай, довели до неяснота коя разпоредба е приел съдът за нарушена. Привеждат се доводи за липса на доказателства конкуренцията да е била ограничена и съответно- за недоказаност на нарушението. Оспорва се извода на съда, че дейностите по поддръжка на стратегическите обекти се възлагат винаги чрез обществена поръчка, като се привеждат конкретни примери в подкрепа на обратната позиция. В тази връзка се поддържа, че обжалваното решение е постановено при погрешно приложение на материалния закон. Твърди се, че поради специфичните характеристики на Пристанище Варна е било от изключително значение подбирането на изпълнители със съответен опит и познания и се претендира, че възложителят е действал при спазване изискванията на ЗОП. Отправя се искане за отмяна на обжалваното решение, поради недоказаност на твърдяното административно нарушение, и за постановяване на друго, с което наказателното постановление да бъде отменено.

В съдебно заседание касаторът не се представлява. Депозира писмена молба чрез пълномощник, в която се поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Ответникът по касационната жалба – директорът на АДФИ, се представлява от юрисконсулт Д. М., който изразява становище за неоснователност на жалбата. Позовава се на съществуваща съдебна практика и прави искане за оставянето на обжалваното решение в сила, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Варна, в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на жалбата и предлага същата да бъде отхвърлена.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съотнесени към наведените касационни основания, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е депозирана в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва съдебния акт, съгласно разпоредбата на чл. 210, ал. 1 от АПК, и при спазване на изискванията на чл. 212 от АПК, което налага извод за нейната процесуална допустимост.

Разгледана по естеството на изложените оплаквания и в рамките на задължителната касационна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 63 „в“ от ЗАНН, настоящият съдебен състав намира жалбата за основателна, по следните съображения:

Производството пред Районен съд - Варна е образувано по жалба от П. И. С. срещу Наказателно постановление № 11-01-509/31.10.2023 г., на директора на АДФИ, с което на лицето, за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание „глоба“ в размер 10 000,00 лева, на основание чл.247, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП.

Приета е от въззивния състав следната фактическа обстановка:

„Пристанище – Варна“ ЕАД е юридическо лице, със статут на пристанищен оператор на пристанища за обществен транспорт с национално значение, извършващ пристанищни услуги по чл. 116, ал. 1 от Закон за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България /ЗМПВВППРБ/.

За периода от 10.02.2015 г. до 01.07.2022 г. Изпълнителен директор на „Пристанище -Варна“ ЕАД е П. И. С.. На 09.06.2021 г. С. подписал решение за откриване на процедура на публично състезание за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура“, с което одобрил обявление за откриване на процедурата и документация за участие. В същия ден решението, обявлението и документацията са публикувани в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ в преписка с уникален номер 01547-2021-0003 (публично достъпна). На база обобщен протокол на назначената комисия за класиране на офертите, изпълнителният директор на „Пристанище Варна" ЕАД е подписал Решение от 14.10.2021 г. за прекратяване на процедурата „на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП", поради това, че всички представени оферти за участие са неподходящи. На 13.12.2021 г. касаторът подписал решение за стартиране на нова процедура на публично състезание за сключване на рамково споразумение със същия предмет, с което одобрил обявление и документация за участие, публикувани и публично достъпни в РОП и в профила на купувача към преписка с уникален номер 01547-2021-0004. Поръчката е с прогнозна стойност 3 000 000 лв. без ДДС, като в т. III.1.1) - III.1.3) на обявлението и т. 3 на Указанията за участие /т. 1 от документацията/ са поставени следните изисквания към участниците:

- по отношение годността им за упражняване на професионалната дейност - „да са вписани в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), втора група строежи от първа категория".

- по отношение на икономическото и финансовото им състояние:

1. През последните 3 приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 3 000 000 лв. без ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката от 1500000 лв. без ДДС и

2. Да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност" с покритие, съгласно изискванията на чл. 171 и чл. 172 от Закона за устройство на територията ЗУТ).

- по отношение на техническите и професионалните им възможности:

1. През последните 5 години да е изпълнил минимум 1 дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката; В забележки е посочено, че под „дейности, сходни с предмета и обема на настоящата обществена поръчка" следва да се приема: извършване на строителни дейности на настилки, ВиК и/или съоръжения в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС" и че „Изискваният обем от минимум 350 000 лв. без ДДС е допустимо да бъде изпълнен с една или повече дейности в рамките на един обект".

2. Да има въведена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на строително-монтажни работи / СМР/ и

3. Да има въведена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001:2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на СМР.

В т. IV.7 на решението е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, с мотивите, че обектите, включени в предмета на обществената поръчка, са част от пристанищната инфраструктура на „Пристанище Варна“ ЕАД, което прави изпълнението на дейностите по строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт по тях взаимно, технологично и функционално свързани.

Участниците и техните оферти са оценени при горепосочените условия и изисквания, като класирането и изпълнителите на рамковото споразумение са определени от П. С. с решение от 26.04.2022 г., публикувано в РОП. Същият е подписал рамково споразумение № ОП2-21/27.05.2022 г., документите за провеждане на вътрешни конкурентни избори и договорите (публикувани в РОП), с които през периода от 27.05.2022 г. до 01.05.2023 г. са възложени обществени поръчки на обща стойност 456 321,75 лв. без ДДС.

Впоследствие от свид. И. И. – държавен финансов инспектор при АДФИ, била извършена финансова инспекция на „Пристанище – Варна ЕАД, със задача „Проверка за законосъобразност относно спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки при възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги през 2021 г., чрез провеждане на процедури и по реда на чл. 20, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, в т. ч. и сключени договори". В хода на проверката, въз основа на представените за целите й документи, свид. И. констатирал, че П. И. С. е извършил нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - ред. ДВ бр.13/ 16.02.2016 г.), като на 13.12.2021 г., в [населено място], в качеството на лице, упълномощено от Съвета на директорите с протокол № 04 от 28.04.2021 г., е одобрил обявление за откриване и документация за участие в процедура на публично състезание „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура за нуждите на Пристанище Варна ЕАД", съдържащи необосновано ограничаващи участието на стопански субекти условия и изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка чрез:

- обявяване на поръчката без обособени позиции и поставяне на изискване за реализиран многократно по-висок от тяхната стойност минимален общ оборот от 3000000 лв. без ДДС,

- поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи от найвисока първа категория,

- поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС, неоснователно ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти.

Във връзка с тези констатации свид. И. съставил на касатора С. акт за установяване на административно нарушение, в съдържанието на който били описани обстоятелствата около извършването на нарушението и била дадена правна квалификация по ЗОП. Актът бил съставен в присъствието на санкционираното лице, бил предявен и подписан без възражения. В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН постъпили писмени възражения по акта, които били счетени за неоснователни от наказващия орган. Последният възприел констатациите на актосъставителя и издал наказателно постановление, с което ангажирал отговорността на ответника.

За установяване на изложената фактическа обстановка съдът е изслушал показанията на актосъставителя И. Ж. И. и ги е кредитирал изцяло, като ги е счел за последователни, непротиворечиви и логични.

Въз основа събраните гласни и писмени доказателства съдът е приел изложената фактическа обстановка за установена по несъмнен начин.

За да потвърди наказателното постановление, прието е от въззивния съд, че при провеждането на административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до накърняване правото на защита на жалбоподателя. Не е констатирано нарушение на разпоредбите на чл. 42 и чл.57 от ЗАНН, като е счетено, че АУАН и НП са издадени от компетентните длъжностни лица, в сроковете по чл. 261 от ЗОП и чл. 34 от ЗАНН, както и че същите съдържат изискуемите от цитираните разпоредби реквизити. С подробни аргументи са отхвърлени изложените в жалбата доводи за непълнота на правната квалификация на деянието и за неяснота в описанието на нарушението.

По приложението на материалния закон съдът е констатирал, че спорът между страните е относно формираните в НП изводи, че с посочените три пункта в съдържанието на обявлението на обществената поръчка, е ограничена конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Приел е, че с обявяването на обществената поръчка без обособени позиции (пункт 1) и с поставяне на изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от най-висока първа категория (пункт 2), не е ограничена възможността за участие на стопанските субекти и съответно-не е извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Счетено е обаче, че такова нарушение е осъществено с поставянето на изискването по пункт 3-за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лева без ДДС. С мотив, че с този критерий за подбор неоснователно са ограничени участниците само до такива, изпълнили обществени поръчки в обекти на пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти, въззивният съд е приел за неспазена нормата на чл.63, ал.6 от ЗОП, във връзка с което е преценил, че административнонаказателната отговорност на касатора за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП е ангажирала правилно.

С тези съображения ВРС потвърдил изцяло НП, като присъдил в полза на ответника по касационната жалба и разноски за юрисконсултско възнаграждение.

 

Така установената фактическа обстановка налага следните правни изводи:

 

При проверка в рамките на приетите за установени от предходната съдебна инстанция факти и обстоятелства, решаващият състав намира, че доводите, изложени в касационната жалба, за постановяване на обжалваното решение при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения, се явяват касационни основания по чл. 348, ал. 1, т.1 и т. 2 НПК.

В касационната жалба изрично е посочено, че обжалваното решение се счита за правилно относно констатациите за липса на нарушение по пункт 1 и пункт 2 от наказателното постановление. Доколкото се обжалва решението само в частта, касаеща изводите относно пункт 3 от НП, настоящата инстанция следва да извърши проверка на законосъобразността на оспорения съдебен акт само в тази част.

Касационната инстанция счита обжалваното съдебно решение на районния съд за валидно и допустимо, но за неправилно в обжалваната част, с която е прието, че е извършено административно нарушение посредством поставянето на третото от процесните изисквания - за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС, която неоснователно е ограничена само до такава, извършена в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти, по следните съображения:

Съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионални способности, като ал. 2 от същата разпоредба въвежда задължение, поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1а от ЗОП, при определяне на критериите, въз основа на които се установява, че участниците разполагат с необходимия опит за изпълнение на поръчката, възложителят може да изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните пет години от датата на подаване на заявлението или офертата за участие. При залагане на посочения критерий за подбор, възложителят следва да се съобрази и със законовата забрана на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, а именно, не може да се включва условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им, както и с общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки да се ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Настоящият състав не констатира в случая да са нарушени забраните по чл.63, ал.6 от ЗОП, доколкото разглежданият критерий за подбор не попада в никоя от изброените в тази разпоредба хипотези. Районният съд е формирал заключение, че предметът на обществената поръчка, както и сложността и обемът й, не предполагат за изпълнението й необходимостта от специален опит в извършването на строителни дейности единствено по отношение на пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти. Този извод не може да бъде споделен. Касационният състав счита за неправилно и становището на административнонаказващият орган за неоснователно ограничаване на възможните участници в процедурата, основано на виждането, че в нормативна уредба, уреждаща статута на обекта, а именно - ЗДАНС и ППЗДАНС, не се поставят специални изисквания към изпълнителите на строителни дейности в стратегически обекти.

В Приложение № 1 към чл. 1, ал. 1 от Заключителни разпоредби към Постановление № 318 от 18 септември 2024 г. за изменение и допълнение на Постановление № 181 на Министерския съвет от 2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната, в т. VII. Сектор „Транспорт“, т. 2 Стратегически обекти, т. 2.10 Пристанища, буква „а“ е посочено именно Пристанище Варна. С оглед на което Пристанище Варна с неговите два терминала - Пристанище Варна – изток и Пристанище Варна – запад, попада в категорията на стратегическите обекти от значение за националната сигурност.

По отношение обекти с този статут съдебната практика трайно приема, че поставянето на изискване за наличие на опит при изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на обществената поръчка, не е необосновано. Доколкото се касае за специфичен и сложен обект със стратегическо значение по смисъла на ПМС № 181 от 20.07.2009 г., обосновано е да се поставят по-високи изисквания по отношение опита на лицето, което ще изпълни строителните дейности. Тези изисквания произтичат от спецификата на пристанищната инфраструктура и от сложността на предмета на поръчката, засягащ извършване на строителни дейности на настилки, ВиК и съоръжения в обект със стратегическо значение, при което законосъобразно и обосновано е било залагането на изискване към участниците за наличие на опит в изпълнението на услуга със сходен предмет и обем по строителство най-малко в един стратегически обект. Наличието на реален опит при изпълнението на такава мащабна по обем дейност на такива специфични обекти е качествен показател за действителната възможност на участника да се справи с организацията и качественото изпълнение на обществената поръчка.

Не могат да бъдат споделени съображенията на наказващия орган, че е без значение дали строителните дейности ще бъдат извършени на територията на пристанище или на булевард, ако и двете дейности са строеж трета категория. Само по себе си обстоятелството, че обектите са определени като такива от значение за националната сигурност и критичната инфраструктура за България, предполага спрямо интервенциите за тяхното поддържане да бъдат поставяни завишени изисквания. Определянето на такова условие е в правомощията на възложителя по чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 1а ЗОП, като липсват допуснати нарушения на чл. 63, ал. 6 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изложеното становище се споделя и в практиката на съдилищата, като в този смисъл са Решение № 12895 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7373/2019 г., IV о., Решение № 96 от 11.01.2022 г. на СРС по а. н. д. № 15620/2021 г. и Решение № 4646 от 28.04.2025 г. на АдмС - Варна по к. а. н. д. № 437/2025 г.

По изложените съображения съдът приема, че обосновано възложителят е поставил спорното условие към участниците в процедурата и следователно не е ограничил конкуренцията при откриване на процедурата в противоречие с изискванията на ЗОП. Липсата на нарушение, допуснато с поставянето на посочения критерий за подбор, обуславя извода за незаконосъобразност на въззивното решение, в което се приема обратното, което поради това подлежи на отмяна, поради противоречие с материалния закон. Настоящият състав е ограничен в проверката си от нормата на чл.218, ал.1 от АПК, според която касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението. В жалбата се сочат пороци само в частта, касаеща нарушението по пункт 3 от наказателното постановление, като се изразява съгласие с решението в останалата му част. Следователно решението в частта, касаеща критериите по пункт 1 пункт 2 е влязло в сила и обсъждането му е извън правомощията на настоящия съдебен състав. При тази нормативна уредба и доколкото не се установява с въвеждането на критерия по пункт 3 да е извършено административно нарушение, обжалваното решение подлежи на отмяна, като следва да бъде отменено и обжалваното наказателно постановление.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН следва да бъде уважено искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски. В хода на въззивното производство е направено изявление, че на адв.Г. С. не е било заплатено възнаграждение, тъй като е била договорена безплатна защита, на основание чл. 38, ал.1, т.3 от Закона за адвокатурата. По силата на тази норма адвокатът може да оказва безплатно адвокатска помощ и съдействие на роднини, близки или на друг юрист, като по силата на втората алинея при уважаване на претенцията се дължи на адвоката възнаграждение, дължимо от другата страна в определен от съда размер. След постановяването на Решение на Съда на Европейския съюз от 25 януари 2024 г. по дело C-438/22 съдът не е обвързан с размерите на адвокатските възнаграждения, включително минималните, определими съгласно съответната наредба, която според установяващата се съдебна практика, има единствено инструктивен, незадължителен за съда характер (в който смисъл е изрично Определение № 810 от 1.04.2024 г. на ВКС по ч. т. д. № 503/2024 г., I т. о., ТК). Като съобрази проявената от адвоката процесуална активност, съдът намира, че справедливият размер на дължимите разноски за адвокатско възнаграждение за първоначалното и повторното разглеждане на делото и за производството пред настоящата инстанция, възлиза на 600 лева. Поради това АДФИ-София следва да се осъди да заплати на адв. С. посочената сумата.

Водим от горното, касационният състав

 

 

ОТМЕНЯ Решение № 237/ 21.02.2025 г., постановено по АНД № 20243110204001 по описа на Районен съд -Варна за 2024 г.

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-509/31.10.2023 г., на директора на АДФИ, с което на П. И. С., за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание „глоба“ в размер 10 000,00 лева, на основание чл.247, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП.

ОСЪЖДА Агенцията за държавна финансова инспекция-София да заплати на адв.Г. С. от *** сума в размер на 600.00 (шестстотин) лева, представляваща адвокатско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.