Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1122 26.08.2020 година гр.Бургас
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Бургаският административен съд, XXII-ри административен
състав,
на двадесет и седми юли две хиляди и двадесета
година,
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА
при секретаря Г. Драганова
като разгледа докладваното от
съдията Колева административно дело № 1046 по описа за 2020 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145-178 от АПК,във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Айтос,
представлявана от кмета В. Едрев, с адрес: гр. Айтос, ул. „Цар Освободител“ №
3, против решение № 03-РД/1244 от 21.05.2020 г., издадено от Васил Грудов,
изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ и Управляващ орган на
„Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.“, с което
обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнението
на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в Община
Айтос“ по част „Геодезия“ за обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община Айтос“
е частично съгласувана и е наложена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на сключения договор № 113 от 28.10.2019 г. за възлагане на
обществена поръчка в размер на 1 500.00 лева без ДДС.
В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност
на оспореното решение, поради допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон.
Посочва се, че при провеждане на обществена поръчка не е допуснатото соченото в
решението нарушение. Излагат се и съображения за липса на мотиви относно
квалифицирането на установеното нарушение като нередност. В допълнение е
посочено, че не е доказано от страна на административния орган наличието на
всички елементи от понятието за нередност. Иска се съдът да отмени оспореното
решение. Представят се доказателства.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
уведомен, не се явява и не изпраща процесуалният представител.
Ответникът по жалбата-изпълнителен директор на ДФ
„Земеделие“, чрез процесуалният си представител – юрисконсулт Пелтекова,
изразява становище за неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде
отхвърлена като неоснователна. Представя административната преписката.
Претендира разноски.
Административен съд Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено следното:
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е
установена нередност и е наложена финансова корекция, е неблагоприятно за нея,
като създаващо допълнителни финансови задължения и в преклузивния 14-дневен срок
от съобщаването, извършено на 28.05.2020 г. чрез нарочна разписка към
придружителното писмо (л.242), а жалбата е регистрирана в Административен съд –
Бургас на 09.06.2020 г.(л.2). Оспорването е срещу индивидуален административен
акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – доколкото с него се определят основанията и
размера на финансовата корекция, който акт съгласно нормата на чл.73, ал.4
ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административно-процесуалния
кодекс. Всичко изложено налага извод, че жалбата срещу решението, с което е
установена нередност и е наложена финансова корекция е допустима за
разглеждане.
При разглеждането и́ по същество, съдът намира от
фактическа страна за установено
следното:
На 26.06.2018 г. между община Айтос и Държавен фонд
„Земеделие“ е сключен договор № 02/07//2/0/00585 (л.243) за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., за
изпълнението на одобрен проект № 02/07/2/0/00585 „Реконструкция и рехабилитация
на водопроводна система в община Айтос“. Договорът е изменен с Анекс № І от
09.08.2018 г. (л.43), Анекс № ІІ от 27.12.2018 г. (л.55) и Анекс № ІІІ от
16.10.2019 г. (л.69). След извършените промени на договора и приложенията към
него е определен размер на одобрената субсидия от 5 838 739.64 лева
без ДДС. В приложение № 1 е посочено, че одобрената субсидия за разходи за
надзор е в общ размер на 29 983.20 лева без ДДС.
Част от одобрените разходи по проекта включват
извършени такива за проектиране по част „Водоснабдяване на с. Мъглен, община
Айтос“ по договор от 21.04.2009 г. (л.450). Последният е сключен между община
Айтос като възложител и „Динекс“ ЕООД, с ЕИК 10222294, в качеството на
проектант. Предмет на договора е изготвяне на проект работна фаза за обект
„Улична водопроводна мрежа с. Мъглен, общ. Айтос“, обхващащ част технологична
(ВиК), геодезия и трасировъчен план и част ПБЗ. В чл. 3, ал. 2 от договора е
посочено, че изготвеният проект става интелектуална собственост на възложителя.
В чл. 8 от същия договор е уговорена отговорността в случай, че проектантът по
договора привлече подизпълнители за изготвяне на проекта.
След сключване на ДБФП и осъществена предварителна
проверка върху планираните обществени поръчки, с писмо № ПП-302 от 01.08.2018
г. (л.279) от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ община Айтос е
уведомена, че може да проведе обществена поръчка с предмет „Упражняване на
авторски надзор при изпълнение на проект: „Реконструкция и рехабилитация на
водопроводна система в община Айтос“.
По реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП е проведена
обществена поръчка с обявление с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнението
на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в Община
Айтос“ по част „Геодезия“ за обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община Айтос“.
В обявата за поръчката № ОП-19-38/22.07.2019 г. (л.303) е посочено, че изборът
на реда за провеждане на обществената поръчка се дължи на обстоятелството, че
открита с решение № ОП-19-1/08.01.2019 г. процедура за пряко договаряне е
прекратена в частта относно предмета на процесната поръчка. Като причини за
прекратяването са посочени липсата на представена оферта от страна на
проектанта, извършил проектирането по част „Геодезия“ за обект „Водоснабдяване
на с. Мъглен, Община Айтос“ – В.Х.Русева, и представяне от същата на нотариално
заверена декларация за отказ от авторски права върху изготвения от нея проект.
Обществената поръчка е приключила със сключването на
договор № 113/28.10.2019 г. (л.440), съгласно който община Айтос възлага на
„Атанаска Найденова“ ЕООД да осъществи авторски надзор при изпълнението на
проект „Упражняване на авторски надзор при изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в Община Айтос“ по част
„Геодезия“ за обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община Айтос“. Стойността на
договора е в размер на 1 500.00 лева без вкл. ДДС.
След възлагане на поръчката изпълнителният директор
на ДФЗ е осъществил последващ контрол на документацията по провеждане на
поръчката за осъществяване на авторски надзор.Същият е приключил с писмо №
ПК/888 от 20.11.2019 г. (л.453), с което изпълнителният директор на ДФЗ на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е уведомил кмета на община Айтос, че по
отношение на проведената обществена поръчка и сключения договор с „Атанаска
Найденова“ ЕООД за осъществяване на авторски надзор е открито производство по
налагане на финансова корекция. В писмото е посочено, че възложителят не е
представил необходимата информация и документация, за да може ДФ „Земеделие“ да
определи законосъобразността на проведената обществена поръчка – липсва договор
за проектиране, сключен с В.Русеваи официален документ, който да удостоверява
отказа на проектанта от авторските му права. Изразено е становище, че по
отношение на сключения договор за авторски надзор може да бъде наложена
финансова корекция в размер на 100%. На община Айтос е предоставен срок за
представяне на възражение и доказателства, в това число и конкретно посочени
–копие от договор за извършване на услуга по проектиране, сключен с В.Русеваза
част „Геодезия“ или обяснителна записка на кмета на общ. Айтос и копие от
нотариално заверена декларация за отказ от авторски права. В предоставения срок
от кмета на община Айтос е постъпила обяснителна записка, копие от заглавна
(челна) страница от изготвения проект за „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община
Айтос“, част „Геодезия“ и нотариално заверена декларация от отказ от право на
автор, подписана от инж. Весела Русева. В записката е посочено, че изпълнението
на проект работна фаза за посочения обект е възложено на „Динекс“ ЕООД. След
направена справка в Търговския регистър е констатирано, че дружеството е
заличено, а на негово място (със същото ЕИК) е регистрирано друго юридическо
лице „Брястовец 2015“ ЕООД, което няма включен предмет на дейност проектиране и
архитектурни дейности. Поради посоченото обстоятелство възложителят е избрал
провеждане на процедура по пряко договаряне, като изпрати покана за участие на
посочените в проекта проектанти по съответните части, в това число инж. В.Х.Русева,
проектант по част „Геодезия“ на обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община
Айтос“. Във връзка с последното, кмета на община Айтос е представил и
заглавната страница от изготвения проект част „Геодезия“ върху която е поставен
печата на посочения проектант. С нотариално заверената декларация инж. В.Русевасе
е отказала от авторското си право върху изготвения от нея проект работна фаза
част „Геодезия“ за обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община Айтос“ в полза на
община Айтос.
С решение № 03-РД/1244 от 21.05.2020 г. на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ е прието, че бенефициентът е
допуснал нарушение, което се отнася към нередностите по т. 16, б. „а“ на Приложение
№ 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а именно
„Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагане на
обществена поръчка“. С решението обществената поръчка е частично съгласувана и
е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора за
възлагане на обществена поръчка по проект „Упражняване на авторски надзор при изпълнението
на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в Община
Айтос“ по част „Геодезия“ за обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община Айтос“
1 500.00 лева без вкл. ДДС. В мотивите на решението е посочено, че община
Айтос, в качеството си на възложител, не е представила документи удостоверяващи
спазването на правилото въведено в чл. 162, ал. 2 от ЗУТ по отношение
осъществяването на авторски надзор и спазването и прилагането на разпоредбите
на Закона за авторското право и сродните му права, поради което не може да се
определи дали обществената поръчка е законосъобразно проведена по реда на Глава
26 от ЗОП.
При така установените факти се налагат следните
правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на
управляващия орган, одобрил проекта, е компетентен да налага финансови корекции
по реда на този закон. Според нормата на § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ по
отношение на Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за
управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от
Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“
– Разплащателна агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд
„Земеделие“ изпълнява функциите на Разплащателна агенция, като съгласно чл.
11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, в това си качество, администрира нередности по
Програма за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. Според
нормата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд
„Земеделие“, е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който
организира и ръководи дейността ѝ. Отделно от това в чл. 50, ал. 8 от
Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ е предвидено, че разплащателната агенция
може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната
помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за
разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно, а
в ал. 9 е вменено изрично правомощие на ДФЗ за налагане на финансови корекции.
Доколкото оспореното решение е издадено от изпълнителния директор на ДФЗ,
назначен на посочената длъжност съгласно решение на Управителния съвет на ДФЗ
от 19.07.2019 г., то същото е издадено от компетентен орган.
Административният акт е издаден в предвидената от
закона писмена форма. Производството се е развило при провеждане от страна на
УО на последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител на
основание чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12/ 25.07.2016 г. на МЗХ. Поради
констатирани съмнения за допусната нередност при провеждане на поръчката до
бенефициента е изпратено уведомително писмо за откриване на производство за
налагане на финансова корекция. С последното е изпълнено изискването на чл. 73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване на бенефициента за откриване на производство и
респективно му е дадена възможност да направи възражения и да представи
доказателства. Действително предоставеният срок за възражение е по-кратък от
предвидения в цитираната разпоредба срок от две седмици, но доколкото
жалбоподателят е представил изисканите доказателства и обяснителна записка,
както и не прави допълнителни възражения в настоящото производство, то съдът
намира, че не е налице съществено
нарушение на административнопроизводствените правила. Представените
доказателства са надлежно обсъдени от административния орган в оспореното
решение. Действително решението за налагане на финансовата корекция не е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, респ. чл. 50, ал. 12 от Наредба №
12/ 25.07.2016 г. на МЗХ, но доколкото посоченият срок е инструктивен и с
неговото неспазване не са ограничени процесуални права на жалбоподателя, то
нарушението не е съществено.
В оспореното решение административният орган е
приел, че липсват доказателства, че процедурата за възлагане на процесната
поръчка е проведена при спазване на правилото на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, което
изисква авторски надзор по време на строителство да се осъществява от проектанта,
изготвил съответния проект, като не е сключен договор между възложителя и
проектанта. Посочено е, че липсата на документация в тази връзка не позволява
да се извърши проверка за основателност и законосъобразност на проведената по
реда на Глава 26 от ЗОП, чрез събиране на оферти с обява, обществена поръчка.
Твърдяното от органа нарушение не е квалифицирано по конкретна правна норма от
приложимия закон за провеждане обществени поръчки – ЗОП, единствено е посочено,
че същото се отнася към т. 16, б. „а“ от на Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, а именно „Недостатъчна
документална проследимост (одитна пътека) за възлагане на обществена поръчка“.
Посочено е още, че същото представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ нередност
представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от същия закон, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В ал. 2 на същата норма е посочено, че нередностите по тази
точка се посочват в нормативен акт на Министерски съвет. Такъв акт е именно
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно т. 16, б. „а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в редакцията в
сила от 23.08.2019 г. и във връзка с §8 от ПР на Наредбата) нередност представлява
недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на
обществената поръчка, когато изискуемите по ЗОП документи от досието на
обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на
поръчката, което води до липса на прозрачност. За посочената нередност е
предвидена финансова корекция в размер на 10%, съгласно редакцията на наредбата
от 23.08.2019 г. и предвид провеждането на поръчката по реда на чл. 20, ал. 3
от ЗОП.
За да е налице нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ следва да са обоснове наличието на нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. Необходимо е това нарушение да бъде
подведено и квалифицирано към съответната норма/правило от приложимото право, в
този случай ЗОП (на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ). За да е налице
елементът „нарушение“ от конкретната нередност, не е достатъчно посочването на
категорията нередност по Наредбата за посочване на нередности. Чрез наредбата
се категоризират видовете нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и се
определя съответния размер на финансовата корекция. Същата не регламентира
нарушения, а обобщава характеристиките на определени нарушения като ги определя
към дадена категория нередност и посочва какъв е размерът на финансовата
корекция за съответната категория нередност към която следва да се причисли
установеното нарушение. Цитирането от страна на органа, че нарушението – липса
на доказателства за спазване на правилата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и ЗАПСП не
позволява да се извърши проверка дали са спазени правилата на Глава 26 от
ЗОП,също не изпълва изискването за квалифициране на конкретно нарушение извършено
от бенефициента. Действително неправилното прилагане на посочените правни норми
само по себе си може да доведе до нарушение на правилата за провеждане на
обществена поръчка, доколкото същите касаят условията за избор на вида на
обществената поръчка, които от своя страна са конкретно регламентирани в ЗОП. Изложените
в административния акт мотиви относно обстоятелството дали именно физическото
лице – проектант е следвало да бъде поканено или дружеството, с което е бил
сключен договора за проектиране, биха могли да обосноват нарушение при
провеждане на прекратената обществена поръчка, с оглед избора на лице до което
да бъде отправена поканата, а по отношение на процесната поръчка –
законосъобразния избор на вида на поръчката. В случая обаче, административния орган
е приел, че е осъществено нарушение обосноваващо нередност по т. 16, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Систематическото място на посочената нередност е в раздел ІІ на приложението,
озаглавен „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“. В текста на т. 16,
б. „а“ е посочено, че нарушението следва да се изразява в липса на одитна
пътека (документална проследимост), по конкретно липса на доказателства от
досието на обществената поръчка, във връзка с възлагането на поръчката. От
анализа на посочения текст, както и неговото място в приложението, съдът
намира, че същият е относим към процеса на избор на изпълнител, по конкретно
неговото оценяване и в последствие спазване правилата за възлагане на поръчката,
но не и към избора на реда за провеждане на обществената поръчка, за което са
предвидени категории нередности в Раздел І на същото приложение. В случая,
административният орган не е посочил никакви мотиви във връзка със самото
възлагане на поръчката и проведената процедура по оценка на участниците. Не е
посочена и нарушена правна норма, която да е нарушена във връзка с избора на
ред за провеждане на обществената поръчка.
Административният орган е следвало да посочи кое
конкретно правило за провеждане на обществена поръчка точно счита за нарушено и
да подведе същото под конкретна правна норма от приложимото право, която счита
че е нарушена. Само такава квалификация на нарушението би изпълнила изискването
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, в която разпоредба като нередност са
посочени именно нарушения на ЗОП. Липсата на правна квалификация на твърдяното
от органа нарушение, възпрепятства съда да прецени дали фактическата обстановка,
описана в акта, съответства на елементите на нарушението, респективно дали в
действителност е налице такова нарушение. Последното е от съществено значение,
доколкото установеното нарушение е елемент от самата нередност и без него
дадено действие или бездействие не може да бъде определено като нередност. Ето
защо непосочването от страна на органа на конкретното правно основание, в
случая правната квалификация на извършеното нарушение по ЗОП, възпрепятства
съда да осъществи проверка за материалната законосъобразност на оспорения акт.
Наред с това, липсата на квалификация на нарушението възпрепятства адресата на
акта да осъществи адекватно защитата си, т.е. засяга се правото му на защита.
По изложените съображения следва извод, че оспореният акт следва да бъде
отменен като незаконосъобразен на основание чл. 146 т. 3 и т. 4 от АПК (в този
смисъл Решение № 279 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2018 г., VII о.,
докладчик съдията Юлия Раева).
Мотивиран от
гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба
на Община Айтос, представлявана от кмета В. Едрев, с адрес: гр. Айтос, ул. „Цар
Освободител“ № 3, решение № 03-РД/1244 от 21.05.2020 г., издадено от Васил
Грудов, изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ и Управляващ орган
на „Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.“, с което
обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнението
на проект „Реконструкция и рехабилитация на водопроводна система в Община Айтос“
по част „Геодезия“ за обект „Водоснабдяване на с. Мъглен, Община Айтос“е
частично съгласувана и е наложена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на сключения договор № 113 от 28.10.2019 г. за възлагане на
обществена поръчка в размер на 1 500.00 лева без ДДС.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.
СЪДИЯ: