Решение по дело №204/2019 на Административен съд - Добрич

                                              Р Е Ш Е Н И Е

 

                                                                       № 280

 

                                                        гр. Добрич, 08  юли 2019 г.

 

                                                В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

           

 

          Добричкият административен съд, V състав, в публичното заседание на деветнадесети юни две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                              

                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

при секретаря Мария Михалева, като разгледа докладваното от 
съдията Т. Милева адм. дело № 204 на Административен съд - Добрич по описа за 2019 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

             Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

            Образувано е по жалба на Община Добрич против Решение № РД-02-36-304/07.03.2019 г. на Зам.министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което на общината, чрез пропорционален метод, е определена финансова корекция в размер на 108 149,46 лв. с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-3.002-0032-C01-S-4 от 14.11.2017 г. с изпълнител „ДК ИНФРА“ ООД на стойност 901 245,50 лв. без ДДС, с предмет на договора „ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране и авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов“ гр. Добрич.“, сключен във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-306/20.12.2016 г., между Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 и Община-Добрич.

        Жалбоподателят счита, че изложените в Решението на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, доводи за допуснати нарушения на: чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл.70, ал.7, т.2 и т.З, б."б", чл.107, т.1 и чл.66, ал.2 от ЗОП, чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП, / съставляващи нарушения по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., са неоснователни по следните съображения:

         По отношение на твърдяното нарушение, описано в т.А.1. от Решение № РД- 02-36-304/07.03.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, съставляващо нарушение по т.9, Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", Приложение №l към чл.2, ал.1 Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС№57 от 28.03.2017 г.: Оспорват се констатацията за наличие на нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП, във  връзка с чл.67, ал.1 и чл.107, т. 1 от ЗОП. Според УО на ОПРР въведеният в документацията за участие в обществената поръчка критерий за подбор: "Забележка: Участникът следва изрично да декларира в ЕЕДОП, липсата или наличието на влязла в сила присъда за престъпление по чл. 194-208, чл.213а-217, чл.219-252 или чл.254а-260 НК. Предприетите мерки за надежност, по отношение на тази част от основанието за отстраняване, се описват също в Част III. "Основания за изключване, буква „Г": „ДРУГИ ОСНОВАНИЯ ЗА ИЗКЛЮЧВАНЕ, КОИТО МОЖЕ ДА БЪДАТ ПРЕДВИДЕНИ В НАЦИОНАЛНОТО ЗАКОНОДАТЕЛСТВО НА ВЪЗЛАГАЩИЯ ОРГАН ИЛИ ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ НА ДЪРЖАВА ЧЛЕНКА ", поле 2) - последно от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП)" е необоснован и въвежда допълнителни утежняващи условия за участниците в нарушение на цитираните по-горе разпоредби на ЗОП.

           Сочи се, че така посоченото твърдение за въведен ограничителен и  непропорционален критерии за подбор е неправилно, като се излагат следните аргументи: Като императивно изискване в чл. 67, ал. 1 от ЗОП законодателят е заложил, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът задължително декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Самият ЕЕДОП представлява утвърдена типова бланка, която възложителят прилага към документацията за участие.

           Съгласно посочената разпоредба при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за

 

отстраняване и съответствието на критериите за подбор чрез представяне па ЕЕДОП. От цитираната разпоредба са видни обстоятелствата, които следва да се декларират с ЕЕДОП, а именно:

-                обстоятелствата, касаещи личното състояние на кандидата или участника, разписани в чл. 54, ал. 1 и/или чл. 55, ал. 1 ЗОП;

-                обстоятелствата, свързани с критериите за подбор, поставени от възложителя.

           По отношение на обстоятелствата, касаещи личното състояние на кандидата или участника, в Част III, буква „Г" „ДРУГИ ОСНОВАНИЯ ЗА ИЗКЛЮЧВАНЕ, КОИТО МОЖЕ ДА БЪДАТ ПРЕДВИДЕНИ В НАЦИОНАЛНОТО ЗАКОНОДАТЕЛСТВО НА ВЪЗЛАГАЩИЯ ОРГАН ИЛИ ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ НА ДЪРЖАВА ЧЛЕНКА" на ЕЕДОП се декларира и наличието или липсата на посочените в документацията за участие национални основания. Съгласно редакцията на ЗОП актуална към бр. 24 от 16.03.2018 г. национални основания за отстраняване са:

-                осъждания за престъпления по чл. 194 - 208, чл. 21 За - 217, чл. 219 - 252 и чл. 254а - 255а и чл. 256 - 260 НК (чл. 54, an. 1, т. 1 от ЗОП);

-                нарушения по чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 228, ал. 3 от Кодекса на труда (чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП);

-                нарушения по чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност в сила от 23.05.2018 г. (чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП);

-                наличие на свързаност по смисъла на пар. 2, т. 45 от ДР на ЗОП между кандидати/ участници в конкретна процедура (чл. 107, т. 4 от ЗОП);

-                наличие на обстоятелство по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици;

-                обстоятелства по чл. 69 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество.

          От представеното изложение е видно, че спорното изискване на възложителя не съставлява критерий за подбор, а обстоятелство касаещо личното състояние на участниците в процедурата. От установеното следва, че класификацията на твърдяната нередност е неправилна. Твърдяната нередност не би могла да се класифицира като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане..." от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

           Оспореното изискване на възложителя представлява указание за попълване на ЕЕДОП в частта, касаеща националните основания за изключване. Указанието на възложителя участниците в процедурата да декларират изрично в ЕЕДОП националните основания не противоречи на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Одобреното с решението за откриване на процедурата указание за попълване на ЕЕДОП не въвежда преимущества или ограничения за определен кръг лица и не нарушава конкуренцията. Даденото указание цели единствено ясно и точно регламентиране на информацията, която следва да се съдържа в стандартизирания образец, съобразно законовите пречки за участие в обществени поръчки. Възложителят е спазил стриктно разпоредбите на ЗОП и е указал на всички заинтересовани лица кои са националните основания, преграждащи участието в обществената поръчка и начинът, по който тези основания следва да бъдат декларирани в ЕЕДОП.

         При действащата към настоящия момент законодателна рамка на стопанските субекти е осигурена неограничена свобода да заявяват интерес към определено възлагане по реда на ЗОП. Посоченото е видно от следните разпоредби:

Чл. 33. Лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по условия, които се съдържат в решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ.

Чл. 100. Възложителят може, по собствена инициатива ши по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ.

чл.196, ал.5 На обжалване по реда на тази глава подлежат и действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата.

         Съгласно цитираните разпоредби всяко заинтересовано лице е имало законова възможност да оспори указанието на възложителя или съответно да поиска разяснение относно начинът на деклариране на националните основания за изключване. Видно от досието на процедурата при провеждането на обществената поръчка няма лица, които да са се идентифицирали като заинтересовани от нейното възлагане и да са възпрепятствани от наличието на оспореното указание.

         Релевират се доводи, че посочените по-горе факти доказват, че възложителят по никакъв начин не е затруднил или ограничил участниците в процедурата. Наличието на участник в процедурата, чиято оферта е отстранена от участие поради неизпълнение на спорното указание на възложителя, не може да се ползва като доказателство за наличие на нередност.

         По отношение на твърдяното нарушение, описано в т.А.2. от Решение №РД- 02-36-304/07.03.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, , \у/ съставляващо нарушение по т.9, „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", Приложение №1 към чл.2, ал.1 Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС№57 от 28.03.2017г.:

         Съгласно дефиницията на нарушението по т.9, предоставено в горецитираната Наредба: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

        В сигнала са направени констатации относно двата елемента (XI и Х2) от първия показател за оценка - П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" въз основа на които е констатирано, че методиката за оценка от документацията относно обществена поръчка с предмет: „ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф.д-р Георги Павлов"- гр. Добрич", Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-0032-C01, процедура на директно предоставяне № BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Република България", Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 е незаконосъобразна.

          I. Относно първия елемент XI - Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането след изследване на различните възможности за получаване на оценка по този елемент подателите на сигнала са установили четири констатации, въз основа на които са достигнали необосновано до извода, че така записаните начини за оценка биха могли да се използват като инструмент за субективно и произволно присъждане на точки от страна на комисията. В настоящото възражение ще разгледаме всяка една от тези четири констатации, за да докажем, че не е допуснато закононарушение при подготовката на тази част от методиката за оценка, поради което изводът на лицата, подали сигнала е несъстоятелен и необоснован.

          1. „Участник, който е получил 7 точки по II скала (от 21 до 26 точки) за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 1, 2 или повече допълнителни експерти."

          Тази констатация е абсолютно вярна и съответства на разписаните текстове от методиката. В случая въобще не става дума за предоставяне от страна на участниците на по-пълна и по-подробна информация (каквато и е забраната на чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП и с която законова забрана възложителят се е съобразил), тъй като възложителят дава по- голяма тежест на оценката на професионалната компетентност на основните експерти, която е напълно обективен показател за оценка, поради това, че видно от методиката за оценка се изчислява чрез числово изражение, свързано с общия и специфичен опит относно основните осем експерта. Освен това, за да получи максималните 15 точки в методиката изрично е записано, че следва едновременно да отговори на двете кумулативно зададени условия за това. Предвид изложеното тази констатация не може да обоснове извода на подателите на сигнала за субективно и произволно присъждане на точки.

        2.„Когато участник е получил 1 точка по III скала (от 16 до 20 точки) за основните си експерти, при предложени повече от 2 допълнителни експерти той получава 1 точка, а при предложен 1 допълнителен експерт получава 7 точки.".

        Тази констатация съдържа две твърдения. Първото твърдение, че когато участник е получил 1 точка по III скала (от 16 до 20 точки) за основните си експерти, при предложени повече от 2 допълнителни експерти той получава 1 точка не отговаря на разписаното в методиката за оценка, поради което е невярно. В този случай участникът винаги ще получи 7 точки, а не 1 точка, тъй като според скалата за 7 точки, офертата му отговаря на първото условие за получаване на 7 точки, а именно:

       „оценка 7 точки - за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете номерирани по-долу условия:

         1). отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта - „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането като част от изпълнението на поръчката" и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че са предложени от един до двама допълнителни експерти като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези, посочени по-горе в настоящата методика, а също така тези експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на инвестиционния проект и приложимите към него документи (КСС и други)". Такова предложение не може да получи максимално предвидените 15 точки, тъй като не отговаря едновременно на двете кумулативно зададени условия в скалата за 15 точки, но не може да получи и 1 точка, тъй като отговаря на първото условие, дори е над това условие (поради това, че в условието се изискват от един до двама допълнителни експерта) от скалата за 7 точки, цитирано по-горе.

          Второто твърдение, че когато участник е получил 1 точка по III скала (от 16 до 20 точки) за основните си експерти, при предложен 1 допълнителен експерт получава 7 точки отговаря на разписаното в методиката и е вярно, но законът не забранява на възложителя да постави подобно условие, поради което и с това твърдение не може да се установи закононарушение.

         Предвид изложеното и тази втора констатация не може да обоснове извода на подателите на сигнала за субективно и произволно присъждане на точки.

          „Когато участник е предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти /т.е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали/, винаги получава 7 точки.".

          Тази констатация е абсолютно същата като второто твърдение от предходната констатация. Всяко от двете условия за получаване на 7 точки, разписани изрично в скалата за тези точки е обективно, както и условията, разписани в скалите за 15 точки и за 1 точка, тъй като са свързани с числово изражение на предложенията (от една страна професионалната компетентност на основните 8 експерта, а от друга броя на предлаганите допълнителни експерти). Така изрично в трите отделни скали за 15 точки, за 7 точки и за 1 точка е посочено относно допълнителните експерти следното :

          В скалата за 15 точки: „Предложени са трима или повече допълнителни експерти като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези, посочени по-горе в настоящата методика, а също така тези експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на инвестиционния проект и приложимите към него документи (КСС и други)";

         В скалата за 7 точки: „Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че са предложени от един до двама допълнителни експерти като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези, посочени по- горе в настоящата методика, а също така тези експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на инвестиционния проект и приложимите към него документи (КСС и други)" и

         В скалата за 1 точка: „Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти (т. е. тази част от предложението съответства само на базовите изисквания, посочени по-горе в настоящата методика) или се установи, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се припокриват с тези, посочени по-горе в настоящата методика". Предвид направените цитати от методиката, свързани с предложенията относно допълнителните експерти е видно, че възложителят поставя различните точки въз основа на броя на направените предложения, което е напълно обективен показател.

         По същия начин точките за професионалната компетентност на основните експерти се изчисляват въз основа на продължителността на общия професионален опит на даден основен експерт и въз основа на броя на обектите/строежите, за които е изработвал инвестиционен проект като специфичен професионален опит, което отново е напълно обективен показател за оценка, тъй като отново има числово измерение.

            Според УО: ,когато участник не е предложил допълнителни експерти, той получава 1 точка no III скача (от 16 до 20 точки) за основните си експерти или 7 точки no II скала (от 21 до 26 точки). ".

           Твърди се, че това е категорично невярно, участникът не получава в такива случаи оценки по тези скали, това е междинна оценка, която не се прилага към допълнителните експерти, а е относима единствено и само към професионалната компетентност на основните експерти. Когато след изчисление се установи, че предложението на даден участник относно основните експерти е в диапазона от 16 до 20 точки и не е предложен допълнителен експерт, то това предложение винаги се оценява с 1 точка според скалата, разписана за оценка за 1 точка. Когато след изчисление се установи, че предложението на даден участник относно основните експерти е в диапазона от 16 до 20 точки и не е предложен допълнителен експерт, то това предложение винаги се оценява с 7 точки според скалата, разписана за оценка за 7 точки.

          Таблицата с отделните й три графи (скали, наричани от подателите на сигнала и от възложителя в методиката за оценка) не е самостоятелен елемент, който показва точките, които следва да се поставят на участниците. Оценките по този първи елемент XI се поставят според трите скали за 15 точки, за 7 точки и за 1 точка, а таблицата се използва за предходно изчисление единствено за професионалната компетентност на основните експерти и е част от оценката, но не единствена. Чрез трите отделни графи от таблицата се оценява само и единствено и то на междинно ниво професионалната компетентност на основните експерти, изрично посочени от възложителя в методиката за оценка. Правилото е, че колкото по-голям опит имат изискуемите основни експерти, според изискването на възложителя, получават повече точки, но по тази междинна оценка. Тя е междинна, тъй като според изрично посоченото в методиката се оценяват още два елемента: предложение относно разпределението на действията, задачите и отговорностите между предлаганите експерти и брой допълнително предложени експерти, за които има условия, посочени по-горе, свързани с функциите и отговорностите им.

         Предвид изложеното и тази последна четвърта констатация не може да обоснове извода на подателите на сигнала за субективно и произволно присъждане на точки.

          II. Относно втория елемент Х2 - Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството:

          Оценяването по втория елемент Х2 - Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството е в пълно съответствие с изискванията на закона, тъй като разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП сочат че като показатели за оценка могат да се включват показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка и измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия както и че поставянето на подобни изисквания е в пълно съответстве с предмета на отделните обособени позиции от настоящата поръчка.

         Лицата, подали сигнала считат, че методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Навеждат довод за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

         Възложителя не е съгласен с тези твърдения относно втория елемент от първия показател за оценка и ги счита за неверни, имайки предвид фактите по възлагане на настоящата поръчка.

         Във втория елемент за оценка от първия показател - Х2 от методиката за оценка възложителят подробно и изчерпателно е дефинирал изискванията си и ясно е описал реда за оценка, като е посочил какво счита за предимство в офертите на участниците по всеки един от спецификите по качествените показателите, при това без да ги ограничава в разработката на техническите им предложения, което би се възприело за необосновано ограничително участниците изискване и би означавало допуснато закононарушение. Изискванията са предоставена изчерпателно, т.е. изрично е указано какъв е предметът на оценка. Информацията, сочена от Възложителя, се съдържа в техническите спецификации, които са основната част от цялата одобрена документация по обществената поръчка. Технологичната последователност на дейностите в строителството и доказването на съответствие с изискванията на възложителя, е предоставено в оперативната самостоятелност и свобода на офериране на участниците в процедурата. Участниците сами преценяват своите възможности за дейностите, техниките, технологиите, параметрите и характеристиките, които следва да оферират в техническите си предложения. В скалата за максимално предвидените 40 точки, възложителят изрично е разписал показатели, които участникът, за да получи максималния брой точки, следва да предложи кумулативно. Подобен подход е логически обоснован, съответно математически обезпечен. Това важи при подхода за оценката по първия показател П1 - „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" като цяло. С изпълнението на всички изисквания на възложителя, участник, който ги е оферирал, ще получи най-голям брой точки. Законът предоставя право на възложителите самостоятелно да определят показателите, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Обявените показатели с определената за всеки един от двата показателя относителна тежест в комплексната оценка най-добре съответстват на нуждите на възложителя, което попада в оперативната му самостоятелност и по своята същност е преценка по целесъобразност.

         За втората характеристика от първия показател Х2 - „Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР" изрично са разписани подробно и текстовете за отделните скали за оценка. Те съответсват на възможни хипотези/констатации, които могат да се установят при прегледа на дадено техническо предложение и според това къде попада/какво се установява за дадено техническото предложение, то получава предвидените за това точки от трите скали за оценка, посочени в метода на формиране на оценката от методиката за оценка - скалата за поставяне на 30 точки, тази за поставяне на 20 точки и скалата за поставяне на 1 точка.

         Освен посочените предимства Възложителят разписва изрично в методиката за оценка за част от елементите от този показател, „когато е приложимо", поради това той не задължава участниците непременно да правят предложения по всички посочени елементи. Представени са определения за използваните понятия (които самият ЗОП въвежда с чл. 70, ал. 4, т. 1 и 2). Изложеното представлява е информация за всички заинтересовани от поръчката лица, но едновременно с това е и инструкция за комисията за начина на тълкуване на използваните в методиката от възложителя понятия.

           Освен това според чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП, при определяне на методиката за оценка, включваща показателите, относителната им тежест, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, възложителят следва да предвиди точни указания за  определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, включително за относителната тежест, която дава на всеки един от показателите.

           В жалбата се релевират доводи, че твърдението за субективизъм не бива да се превръща в абсолютна забрана, тъй като подобно възприятие е житейски неоправдано - всяка оценителна дейност при наличие на процес/критерий за оценяване предполага форма на субективна преценка.

          В обобщение, оспорващият категорично се противопоставя на твърдението от сигнала за наличие на незаконосъобразна методика за оценяване, като твърдим че методиката е разработена в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при използване на допустими съгласно закона критерии за оценка и показатели, логически обосновани и математически защитими правила при оценяването. Настоящата методика за оценка дава подробни указания за оценяването по всеки един подпоказател, с което е спазено изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП. В методиката на основание чл. 70, ал. 9 ЗОП са включени характеристики, които са относими за двете дейности от предмета на поръчката - проектиране и изпълнение на строителство. Методиката за оценка съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най- изгодната оферта. Спазено е изискването, което задължава възложителите да определят методика за оценка по всеки показател, която да включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа обяснения на термините по всички показатели. Преценката по тези показатели е оставена на оперативната самостоятелност на отделен член на оценителната комисия, но същевременно очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Същите нямат математически израз и не биха могли да се вместят в математически алгоритъм, за да се получи конкретният брой точки, т. е. законодателят е оставил възможност възложителят да въведе показатели, при които тази преценка се извършва от помощния орган на възложителя съобразно компетентността на неговите членове по експертна мотивирана оценка. Възложителят е определил максимално точно и ясно - с конкретни цифри и словом начина, по който техническите предложения на участниците ще бъдат оценявани по всеки един от съответните елементи от втората характеристика. Точките, които биха получили участниците, се базират на експертните констатации на членовете на комисията относно реални фактически положения в подадените оферти за посочване в протокола на резултатите от разглеждането и оценяването и относими мотиви към определянето на оценките по всеки показател, което обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на оценъчната комисия.

         Освен това в методиката възложителят изрично е посочил примери за всеки показател, включен във втората характеристика, а именно посочени са конкретни примери предвид предмета на настоящата поръчка:

-                относно техническите параметри;

-                относно естетическите характеристики;

-                относно функционални характеристики и предназначението за всички потребители;

-                относно екологичните характеристики;

-                относно иновативните характеристики, иновативни търговски техники и условия и

- относно мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР.

         Всеки един от тези показатели е изрично посочен в чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП.

        Счита се, че в методика за оценка не е допуснато твърдяното от УО нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като от цитирането на отделните хипотези от скалите за оценка не проличава възложителят да оценява „описанието" от страна на участника или „пълнотата и яснотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение". Видно е, че възложителят оценява конкретно направени предложения, оценява посочване на примери, разписване на характеристики и функционални параметри, които участниците да аргументират. От цитираните текстове е видно по категоричен начин, че възложителят не оценява подробното излагане на описания и/или пълнота и/или яснота на информацията от техническите предложения на участниците. Това не може да се установи и при прегледа на посочените хипотези в скалата за 30 точки.

         Противно на твърдението в Решението на УО, че е налице неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения на лицата, с методиката възложителят счита, че  е разписал подробни указания за разработване на частта „Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР". Освен това изрично е посочил към какво следва да се стремят участниците, посочвайки основните си изисквания, а именно: „ Основното изискване на Възложителя е изпълнението на строежа/обекта за поръчката, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМП и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта.

          Затова от особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще се вложат в строежа/обекта, предлаганите естетически (където е пршожимо), функционални характеристики на обекта (където е приложимо), предложението относно предназначението за всички потребители на обекта (където е приложимо), екологичните (където е приложимо), иновативните характеристики (където е пршожимо) и иновативните търговски техники и условия /ако е пршожимо за съответния участник/ от страна на участниците. ".

        Не следва да се подценява и факта на постъпилите четири броя оферти в настоящата процедура (което означава, че процедурата е проведена в условията на добра конкуренция), което е доказателство срещу твърдението за разубеждаващия участието на лицата в настоящата поръчка ефект, който има методиката за оценка.

        По отношение на твърдяното нарушение, описано в т.А.3. от Решение № РД- 02-36-304/07.03.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, съставляващо нарушение по т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата", Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС№57 от 28.03.2017 г.:

        Съгласно Раздел IV „Критерии за подбор" , §.1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" от Документацията за участие, изискването за вписване в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС) за първа група, четвърта категория строежи се отнася за участника в процедурата.Подточка 1.4. от Документацията гласи - при участие на подизпълнители, същите следва да отговарят на горепосоченото изискване съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват. Следователно когато участникът предвижда участие на подизпълнител, документът по §.1"Годност", следва да се представи само за подизпълнители, които ще изпълняват дейности свързани със строителство.

          Съгласно чл.14, ал.2 от Закона за камарата на строителите - част от обектите, които са V категория могат да се изпълняват и от строители, които не вписани в ЦПРС. В настоящия случай, с оглед на факта, че едната сграда предмет на ремонта е V категория (физкултурен салон с РЗП 341 кв.м.) и с оглед на изричното деклариране от страна на изпълнителя в допълнително представения ЕЕДОП, че подизпълнителят ще извършва дейности неизискващи вписване в ЦПРС, а именно доставка на материали и услуги, комисията е приела тази изрична декларация от страна на изпълнителя като вярно твърдение. Това обстоятелство следва да се изясни в процес на изпълнение на самия договор.

          На следващо място, следва да се има предвид, че във връзка със сключване на договора с Изпълнителя „ДК Инфра" ООД, Възложителят е изискал представяне на актуални документи и от подизпълнителя „Глоксиния" ЕООД, свързани с доказване наличието на опит за доставките, които същият е декларирал, че ще извършва при изпълнение на строителството. В тази връзка подизпълнителят е представил „Списък на дейностите, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през предходните 5(пет) години, считано от датата на подаване на офертата", и така също и „Удостоверение" от „Инфраструктурни системи" ООД, с което се изразява положителна оценка за съвместната работа по доставка и монтаж на ВиК материали и извършване на облагородяване и озеленяване.С тези два документа Възложителят е приел като достатъчно доказателство наличието на опит от страна на подизпълнителя.

         От друга страна, се твърди, че при проследяване процеса на приемане на изпълнението от страна на възложителя, а именно при съставяне и подписване на изискуемите по нормативната уредба актове и протоколи по време на строителството, възложителят категорично констатира неучастие на подизпълнител на нито един етап от строителния процес.В потвърждение на това твърдение е Декларацията от изпълнителя „ДК Инфра" ООД, с която управителя инж.Мирослав Вълчев потвърждава, че при изпълнение на обект „ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов" град Добрич" не е използвал като подизпълнител фирма „Глоксиния" ЕООД. В подкрепа на горните твърдения, са и приложениет към настоящата жалба писмени доказателства (фактури, протокол и обявление за приключване на договор), видно от които обществената поръчка е изпълнена единствено от избрания изпълнител „ДК Инфра" ООД.

        Следователно липсва вредоносен резултат върху националния бюджет или бюджета на ЕС, който да доведе до нарушение на националното или общностното право.

         Освен това, жалбоподателят излага подробни доводи, че не е налице нарушение на общностното право и същото не е довело или не е могло да доведе да вреда на общностния бюджет - сключения вследствие на процедурата договор не е подчинен на директивата на общността.Договор с предмет: „ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов" - гр.Добрич" , Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН - BG16RFOPOO1 -3.002-0032-СО1, процедура на директно предоставяне №BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Република България", Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020" е сключен след проведена „открита процедура", която е национална процедура по смисъла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18ЕО.

              Счита, че за да бъде наложена финансова корекция Управляващият орган следва да докаже, както че е налице нарушение, т.е. че е нарушена конкретна разпоредба, така и че от това са произлезли вреди за общностния бюджет или неоправдани разходи - обстоятелства, за наличието на които в случая няма данни и доказателства.

             По отношение на определения от УО размер на финансовата корекция - 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с Изпълнител „ДК ИНФРА" ООД, се излагат съображения, че същият е необоснован и недоказан, поради следните причини:

            Твърди се, че не е налице нарушение на приложимото право, което да е довело до  ограничаване на потенциалните участници в процедурата и което да е нанесло вреда на общия бюджет на ЕС, поради следните причини:

1.             Решението за откриване на процедурата и решението за избор на изпълнител не са обжалвани;

2.             В процедурата са подадени оферти от 4 участника, което е условие за добра и реална конкуренция и гарантира избор на икономически най-изгодна оферта;

3.             Липсва отстраняване на участници, в резултат на несъответствие с поставените от възложителя изисквания по отношение на критериите за подбор. Няма отстранен участник на база обявената методика. Две от подадените оферти в процедурата са отстранени поради констатирани несъответствия в Техническото предложение, една оферта е отстранена поради несъответствие с личното състояние на участника.

4. Избраният изпълнител единствено отговаря на критериите за подбор, поставени от Възложителя, неговото Техническо и ценово предложение съответства на поставените изисквания и офертата му отговаря в пълен обем на предварително обявените условия на поръчката. Липсва ангажиран подизпълнител за изпълнение на поръчката. Следва да се има предвид и обществената значимост на обекта, предмет на приключения към настоящия момент договор за обществена поръчка с предмет: „ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов" - гр.Добрич", поради което считам, че естеството на твърдяните от УО нарушения не оправдава финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора, тъй като самото нарушение не позволява финансовото му влияние да бъде точно определено.

           Моли, да се отмени Решение № РД-02-36-304/07.03.2019 г. на Заместник- министъра и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г., като неправилно и незаконосъобразно, и наложената от УО на ОПРР финансова корекция в размер на 108 149,46 лв. с ДДС, бъде отменена. В случай, че съдът реши, че е налице нарушение на материалния закон - следва да се отчете незначителната тежест на нарушенията, маловажност на деянието и най-вече липсата на доказан вредоносен резултат, с оглед на което размерът на наложената корекция следва да се намали до минамално допустимия съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.

           Моли се за  присъждане на сторените по делото разноски, включително и адвокатско възнаграждение.

          В с.з., процесуалния представител на  жалбоподателя поддържа жалбата и излага подробни доводи за нейната основателност. Иска отмяна на обжалваното решение. Прави се възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. По делото е представена и писмена защита.

            Ответната страна – зам.министъра на РРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, чрез адв Н.В. - САК., оспорва жалбата и моли същата да се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски съгласно представен списък по чл.80 от ГПК.

            За прецизност, в самото начало следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент“ използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието „бенефициер“ [за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ] в съответствие с дефиницията на чл.2, т.10 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

            І. От фактическа страна съдът приема за установено следното:

            На 20.12.2016 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от ръководителя на УО зам.министъра на РРБ Деница Николова и Община – Добрич, в качеството на бенефициер, на основание чл.45, ал.2, вр.ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) – 100%, в максимален размер до 1 299 954,78 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (ОПРР), за изпълнение на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-3.002-0032 „Реконструкция и модернизация на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов“ гр. Добрич“,  по приоритетна ос 3 „Регионална образователна инфраструктура“ на ОПРР 2014-2020 г.

             Между Община Добрич – възложител и „ДК ИНФРА“ ООД – изпълнител, на 14.11.2017 г. е сключен договор № ДОП-141 BG16RFOP001-3.002-0032-CO1-S-04, с предмет: „ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране и авторски надзор и изпълнение на реконструкция и  ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов“ гр. Добрич, съгласно техническа спецификация за обществена поръчка, Техническото и ценовото приложение на изпълнителя, представляващи съответно Приложения №№1, 2 и 3, неразделна част от договора.

             Във връзка с изпълнението на договорите в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност 809 от регистъра на сигналите и нередностите на УО. Ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на Община Добрич за получения сигнал за нередност, като са изброени нарушенията.  След анализ на така констатираните нарушения УО е установил, че има извършени нарушения по три точки, от изброените в сигнала, като е приел, че това са нарушения на чл.2, ал.2, чл.67, ал.1, чл.107, т.1; чл.70, ал. 7, т.2 и т.3 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП и нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл.66, ал.2 от ЗОП, изложено е подробно, в какво се изразяват нарушенията и кои норми са нарушени, общината е информирана, че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и в двуседмичен срок общината има възможност да представи бележки, възражения по констатациите и предвидените финансови корекции и доказателства.

            От Община Добрич е подадено възражение №04-06-13/06.02.2019 г., в което се оспорва наличие на посочените нарушения.        

       Видно от изготвения контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, са констатирани посочените по-горе нарушения.

           Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигнал за нередност и е определена финансова корекция в размер на 108 149,46 лв. с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-3.002-0032-C01-S-4 от 14.11.2017 г. с изпълнител „ДК ИНФРА“ ООД на стойност 901 245,50 лв. без ДДС, с предмет на договора „ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране и авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов“ гр. Добрич.“, сключен във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-306/20.12.2016 г., между Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 и Община-Добрич.

          Установени са нередности по:

          т. 9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 / г. „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

         т. 13 от Раздел 2 „Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата ".

           Установеното  нарушение, допуснато от бенефициента Община град Добрич, представлявана от кмета г-н Иордан Йорданов, с адрес: 9300, гр. Добрич, ул. „България" № 12, е посочено като такова на:

-                чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП.

-                чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП и чл. 33, an. 1, изр. 2 от ППЗОП.

-                чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 66, ал. 2 от ЗОП;

        Определена е финансова корекция на бенефициента Община град Добрич, представлявана от кмета г-н Йордан Йорданов, с адрес: 9300, гр. Добрич, ул. „България" № 12, както следва: 10% от стойността на допустимите разходи по договор: № BG16RFOP001- 3.002-0032-C01-S-04 от 14.11.2017 г. с изпълнител ДК ИНФРА ООД на стойност 901 245.50 лв. без ДДС, предмет на договора: „ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф.д-р Георги Павлов"- гр. Добрич".

        Изчислената финансова корекция е в размер на 108 149,46 лв. (сто и осем хиляди сто четиридесет и девет лева и четиридесет и шест стотинки) с ДДС представляваща безвъзмездна финансова помощ, следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

       Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

      При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 10% от допустимите разходи по сключения договор.

       В Решението се посочени следните нарушения:

       По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. А.1. от настоящето решение:

        УО на ОПРР е установил, че възложителя е въвел в документацията за участие следния критерий за подбор: „Забележка: Участникът следва изрично да декларира в ЕЕДОП, липсата или наличието на влязла в сила присъда за престъпление по чл.194- 208, чл.213а-217, чл. 219-252 иличл.254а-260 НК. Предприетите мерки за надеждност, по отношение на тази част от основанието за отстраняване, се описват също в Част III. "Основания за изключване", буква „Г": "ДРУГИ ОСНОВАНИЯ ЗА ИЗКЛЮЧВАНЕ, КОИТО МОЖЕ ДА БЪДАТ ПРЕДВИДЕНИ В НАЦИОНАЛНОТО ЗАКОНОДАТЕЛСТВО НА ВЪЗЛАГАЩИЯ ОРГАН ИЛИ ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ НА ДЪРЖАВА ЧЛЕНКА", поле 2) - последно от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП)".

        За участник „Елит Добрич 2017" ДЗЗД, комисията в Протокол № 1 е направила следните констатации: „....В представения от участника ЕЕДОП, Част III, Раздел "Г" "Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя на държава членка, формално е посочен отговор „ не", но не е посочено за кое обстоятелство се отнася, съгласно изричните указания на Възложителя, цитирани по-горе. Участникът следва изрично да декларира в ЕЕДОП, липсата или наличието на влязла в сила присъда за престъпление по чл. 194-208, чл.213а-217, чл.219-252 или чл.254а- 260 НК.

       Участникът не се е съобразил с изричните указания на комисията, ангажирана с извършването на подбор, разглеждане и оценка на офертите в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, както и с императивните изисквания на Възложителя, посочени в документацията". Поради визираният пропуск, участника „ЕЛИТ ДОБРИЧ 2017" ДЗЗД е отстранен.

         УО на ОПРР е счел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, което се счита за съществено, предвид ограничителния и заблуждаващ ефект, който е имало върху участниците в процедурата.

         Предвид изложеното, УО на ОПРР счита, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални условия и изисквания, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията и е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:

-                нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител;

-                нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП;

-            нарушението има финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят не е допуснал допълнително административно утежняване на потенциалните участници и неправомерно е отстранил участник като по този начин е понижил възможността за избор на по- конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективна нарушение на материалния закон, като допълнително административноутежняване на потенциалните участници и неправомерно отстранен участник, нарушили конкуренцията, е създало предпоставки за не подаване и/или не класиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

              По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. А.2. от настоящето решение:

          УО на ОПРР УО на ОПРР е установил, че възложителя е одобрил следната Методика: „Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на Възложителя, се оценяват по следния начин:

          Настоящата обществените поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на следния критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка

         На първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата.

        Критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи, свързани с предмета на обществената поръчка:

        Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки.

         В настоящия случай УО на ОПРР е констатирал, че избрания критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта е този по чл. 70, ал. 2 т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая се оценяват качествени показатели без количествено изражение, тъй като се касае за експертно оценяване на изпълнението на предмета на поръчката, включително предвидената технология и оборудване, с които участника разполага и които ще осъществяват дейностите, включени в предмета на поръчката. В тази хипотеза и съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

          Според УО на ОПРР така описаните обстоятелства в методиката за присъждане на по-голям брой точки не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация на описателния документ за изпълнение на поръчката. Такива практики според УО на ОПРР законодателят изрично е забранил в разпоредбата на чл. 33 ал. 1 от ППЗОП.

           УО на ОПРР не приема твърдението на бенефициера, че тъй като участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или 3-ма допълнителни експерти не е забранено от закона, тъй като възложителят дава по-голяма тежест на оценката на професионалната компетентност на основните експерти, която е напълно обективен показател за оценка, поради това, че видно от методиката за оценка се изчислява чрез числово изражение, свързано с общия и специфичен опит относно основните 8 експерта.

       Подобен порок на Методиката УО е установил и в случаите:

-    Когато участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени трима допълнителни получава 1 точка.

-    Когато участник е предложил 2 допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки.

-    Когато участник, не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала.

      По този начин УО на ОПРР е счел, че оферта с по-ниска професионална компетентност на персонала ще получи еднакъв брой точки с оферта с по-висока професионална компетентност на персонала. Следователно, предложеният начин на оценка не гарантира реална конкуренция на участниците и твърдението бенефициента, че законът не забранява на възложителя да поставя подобни условия не санира допуснатата нередност.

     УО не приема становището на бенефициера за основателно, че правилото в процесната методика е, че колкото по-голям опит имат изискуемите основни експерти, според изискването на възложителя, получават повече точки, но по тази междинна оценка. УО е установил, че е предвидена оценка на професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изготвянето на инвестиционен проект и авторски надзор, като минимум: Част Архитектурна, част Конструктивна - проект и конструктивно становище, част ВиК инсталации, част Ел. инсталации, част Отопление, Вентилация и Климатизация и Енергийна ефективност, част Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, част Геодезическа, част Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), част ПБЗ, част ПУСО, част сметна документация. Предложението на участника следва да съдържа разпределение на задачите и отговорностите между експертите за изпълнение на дейностите по проектиране и авторски надзор, като предимство ще се счита предложение на допълнителни експерти. Следва да се отбележи, че частите на работния инвестиционен проект за енергийно обновяване са нормативно установени в Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и посочени от възложителя в РАЗДЕЛ II - ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ПОРЪЧКАТА (ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ), 2.2. Съдържание на инвестиционния проект. Следователно, дали участникът ще предложи допълнителни експерти, в т.ч. повече от един проектант за проектна част, няма да има отношение към качеството на изпълнението.

         Съгласно изискванията на възложителя функциите и отговорностите на допълнителните експерти не следва да се припокриват с посочените за минимума експерти, като допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от дейността. От изискването не става ясно какви други функции биха могли да изпълняват допълнителните експерти (извън нормативно установените), както и как ще прецени участникът при подготовката на предложението си, а впоследствие и комисията при оценката му, дали допълнителните експерти ще допринесат за различни в качествен аспект резултати.

        Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. В тази връзка законодателят е предвидил възможност за възложителя да оцени професионалната компетентност на персонала, от който изпълнението на поръчката е в пряка зависимост. Съгласно §2, т. 41 ДР на ЗОП е дадена легалната дефиниция за професионална компетентност, която е залегнала и в процесната методика на възложителя: „Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения".

       Видно от цитираните по-горе разпоредби, на оценка подлежат знанията на персонала, който може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Тези знания се измерват чрез образованието или допълнителната квалификация на експерта, и/или уменията, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. В този смисъл законът не допуска на оценка да подлежи брой /количествен измерител/ предложени допълнителни експерти, тъй като нито тяхното съществено влияние в изпълнението на поръчката е доказано, нито наличието на необходимите знания за това са оценени. В този смисъл е и установената съдебна практика-Решение № 11279 от 26.09.2018 г. по адм. д. № 5372/2018 г., VII отд. на ВАС.

         В указанията за оценка по показател П1 възложителят е посочил, че „На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация и приложенията към нея, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти съобразени с предмета на поръчката". В тази връзка, техническо предложение, което не съдържа предложение за проектант по основна част от проекта - в настоящия случай по части Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), ПБЗ, ПУСО, за разработване от проекта, посочена в Техническата спецификация, не съответства на минималните технически изисквания и подлежи на отстраняване. Съгласно предвидените за оценка обаче 1 точка се присъжда на предложения, които не съдържат предложение за допълнителни експерти (извън посочения минимум). Следователно, методиката допуска до оценка предложения, в които не се включва в екипа проектанти по части Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), ПБЗ, ПУСО, предвидени в обхвата на работния инвестиционен проект.

          Поради изложеното е прието от ответника, че указаният от възложителя начин за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, което е изискване на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Оценяването не трябва да бъде самоцелно, а свързано с предмета на обществената поръчка. Показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция - чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Освен това съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Посочените по-горе констатации водят до извода, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Процесният критерий за оценка създава впечатление за предопределеност на избора за изпълнител и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници/кандидати в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

          На базата на изложените мотиви, е направено заключение, че е налице прекомерна свобода по отношение преценката от страна на членовете на комисията при присъждането на точки, което създава предпоставки за наличие на субективизъм при оценяването на постъпилите оферти. В тази връзка следва да се подчертае, че основната цел на методиката за оценка е да се създаде нормативна рамка, по която да се оценяват участниците, както и да се внесе възможна обективност при оценката на подадените оферти.

         Противно на твърденията на бенефициера, че по показател Х2: „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на  строителството" възложителят подробно и изчерпателно е дефинирал изискванията си и ясно е описал реда за оценка, като е посочил какво счита за предимство в офертите на участниците по всеки един от спецификите по качествените показателите, при това без да ги ограничава в разработката на техническите им предложения, което би се възприело за необосновано ограничително участниците изискване и би означавало допуснато закононарушение, УО счита, че участниците не са обезпечени и с информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали; техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. Прието е становището на бенефициера, че участниците сами преценяват своите възможности за дейностите, техниките, технологиите, параметрите и характеристиките, които следва да оферират в техническите си предложения, но в същото време липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В своята документация възложителят е направил следното разяснение: „примерни такива за конкретната обществена поръчка могат да бъдат: „предложения за осигуряване на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали (и/или техники на изпълнение), насочени към конкретни технически параметри на предвидените за влагане основни групи материали - участниците следва да изведат такива според обхвата на поръчката съобразно посоченото в Техническите спецификации, вкл. за гарантиране на по-голяма техническа устойчивост при ползването на обектите в състава на образователната инфраструктура предвид предварително обявените условия на поръчката, в това число ефективност, здравина и дълготрайност на подлежащите на ремонт сгради и прилежащите пространства според предложенията на участниците".

          УО не приема твърдението на жалбоподателя, че Методиката за оценяване, макар привидно да съдържа субективни критерии за оценка техническите предложения на участниците по съответните подпоказатели за оценка, този субективизъм е сведен до степен, която не води до единствения и категоричен извод, че комисията ще оценява участниците само субективно, без да спазва задължителната за това методика. В така даденото пояснение липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и механизацията, т.е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/материали/техника, технология различни по-добри характеристики.

           УО на ОПРР счита за несъстоятелно и твърдението на бенефициера, че свеждането до минимум на субективизма е обоснован и от задължението на възложителя да включи в оценителната комисия лица, които следва да извършат обективно оценяване на техническите предложения на участниците и тяхното задължение за мотивираност на извършеното такова, както и от определените в техническите спецификации подробни и конкретни изисквания към техническите предложения на участниците. УО счита, че липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика. Принципът на равно третиране налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. С цел гарантиране на спазването на принципа на равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. Показателите за оценка трябва да дават възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите съответстват на критериите на разглежданата поръчка.

           На следващо място, УО не приема твърдението на оспорващия, че преценката по показателите от Методиката е оставена на оперативната самостоятелност на отделен член на оценъчната комисия, но същевременно очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Подобен подход според УО, води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането" на офертата.

           Следващото изискване за получаване на максимален брой точки е, въведено от възложителя е техническото предложение, да „гарантират/гарантира качествен ефект от прилагането на/ предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Възложителят е дал определение на съчетанието: „Качествен ефект" има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудвани и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Но така условието не представя нито един обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение.

         УО не приема становището на бенефициера, че точките, които биха получили участниците, се базират на експертните констатации на членовете на комисията относно реални фактически положения в подадените оферти за посочване в протокола на резултатите от разглеждането и оценяването и относими мотиви към определянето на оценките по всеки показател, което обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на оценъчната комисия. УО на ОПРР счита, че изискването да се „демонстрират" „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", „така че да личи че участникът е оферирал дори и най- дребните детайли" не въвежда категория на определяемост - за участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на пазара", тъй като посочването на „най-дребни детайли", което само по себе си е също субективна категория (кои и как), не дава нужната информация. Това прави разписания критерий единствено субективно оценим, неясен и объркващ.

           Аналогично УО счита твърдението на бенефициера, че от особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще сe вложат в строежа/обекта, предлаганите естетически (където е приложил функционални характеристики на обекта (където е приложимо), предложение относно предназначението за всички потребители на обекта (където е приложимо), екологичните (където е приложимо), иновативните характеристики (където е приложимо) и иновативните търговски техники и условия /ако е приложимо за съответния участник/ от страна на участниците" за неприемливо. УО на ОПРР счита, че така „отворено" условието предполага всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото задължение да се „да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за услуга", както и не е въведена конкретика, чрез изброяване на дейностите, спрямо които следва да се приложат процесиите мерки.

             В случая е прието, че възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съответно на това неясно условие е и субективното третиране на показателя от страна на помощния орган. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение при поръчка инженеринг, за да гарантира търсения „качествен ефект" чрез предлагането на „възможно най- качествените на пазара" неизчерпателен по вид и брой „материали, оборудване н други продукти и артикули".

         Следващото посочено изискване за получаване на най-висока оценка от възложителя е „за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на поръчката, посочени в Техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от обекта и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани е използването на обекта". Налице е пояснителна бележка: „Добавена стойност" следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или в техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност".

          УО на ОПРР счита, че даденото определение не въвежда определеност на категорията „добавена стойност“, доколкото същата е обвързана с обяснение, че това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без обаче да е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат (също субективна категория). По този критерий, с 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за която се установи, „че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са адекватни на предмета на поръчката (когато са направени такива предложения, ако е приложимо)". По този критерий са напълно относими вече направените изводи за въведени субективни категории, за които липсва определеност - в случая възложителят дори не е изяснил какво влага в понятието „иновативен", което означава нововъведение; не е уточнено кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия (предвид предмета на поръчката нормативни) и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология. Не става ясно „търговските техники" по какъв начин са относими с предмета на поръчката. Обективно не се установява нито за участниците, нито за комисията по какви конкретни критерии ще оцени този показател, т.е предоставена е възможност за субективна интерпретация на помощния орган, която дори не се детерминира от придобити квалифицирани знания на членовете му. Възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател, което не следва и от изискуемите две минимално заложени мерки, които са примерни.

         УО не кредитира твърдението на бенефициера, че постъпилите -множество оферти в настоящата процедура, са доказателство срещу твърдението за разубеждаващия участието на лицата в настоящата поръчка ефект, който има методиката за оценка. УО на ОПРР счита, че преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/201 Зг. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения, брой получени оферти и т. н,, а само с наличието на всички предпоставки на законовата разпоредба.

          Прегледът на заложените по-горе като едновременно изпълнени условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения от една страна, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията.

         Констатира се и нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - оценява се пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката. В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. С оглед на гореописаните констатации за неясни условия се стига до хипотезата, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение.

         УО приема, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б" от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Надграждащите критерии са въведени чрез редица неясни и субективни понятия, чрез коет методиката за оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са неясни и, в зависимост от тяхното интерпретирани, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки.

        УО изразява становище, че така формулираната Методика, не дава ясни указания за начина на оценяване на офертите, доколкото съдържа горецитираните противоречия. В същото време не допринася за избор на икономически най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката

        Липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика. Принципът на равно третиране налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. С цел гарантиране на спазването на принципа на равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. Показателите за оценка трябва да дават възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите съответстват на критериите на разглежданата поръчка.

      Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика, което намалява конкуренцията. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП и чл, 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез незаконосъобразна методика е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез незаконосъобразна методика, е засегната конкуренцията, и са създадени предпоставки за не класиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

         По отношение на твърдението за нарушение, описано в т. А.З. от настоящето решение:

       УО на ОПРР е установил, че участник „ДК Инфра" ООД е заявил, че ще участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка с подизпълнител. Съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата

        За подизпълнителя „Глоксиния" ЕООД, участникът е декларирал, че ще участва в следната част от строителството:

- изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка и монтаж в част ВИК инсталации;

- участва при изпълнението на спомагателни дейности свързани с доставка на материали и услуги при извършване на част паркоустройство и благоустройство в двора на обекта;

       Във връзка с твърдението на бенефициера, че в настоящия случай, с оглед на факта, че едната сграда предмет на ремонта е V категория (физкултурен салон с РЗП 341 кв.м.) и с оглед на изричното деклариране от страна на изпълнителя в допълнително представения ЕЕДОП, че подизпълнителят ще извършва дейности неизискващи вписване в ЦПРС, а именно доставка на материали и услуги, УО на ОПРР направи справка в Търговския регистър и установи, че дружеството Глоксиния ЕООД е с ЕИК *********. По регистрирания ЕИК, УО направи справка в ЦПРС и установи, че за същия липсва вписване в ЦПРС, въпреки че е заявил, че ще участва в строителството (изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка и моитаж в част ВиК инсталации). Съгласно указателно писмо с изх. №СТ-839-00-549/23.01.2009 г. на ДНСК: „В случаите, при които предмета иа договора за строителство обхваща цялостно изграждане на даден строеж, то изпълнителя на договора - строител, следва да е вписан в ЦПРС с обхват на вписване, който му позволява изпълнението на съответната категория строеж, като лицето, което сключва договора е страна при документирането на всички обстоятелства, свързани с изпълнението на строежа, а имеино при съставяне на изискуемите по нормативната уредба актове и протоколи по време на строителството. В тези случаи строителя може да сключва договори за изпълнението на отделни части или видове СМР на строежа с подизпълнители, вписани в ЦПРС за изпълнението иа отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство", без да се изисква тяхното вписване да включва и съответната категория на строежа".

        УО на ОПРР не приема твърдението на бенефициера, че представеното Удостоверение от „Инфраструктурни системи" ООД, с което се изразява положителна оценка за съвместната работа по доставка и монтаж на ВиК материали и извършване на облагородяване и озеленяване е достатъчно, за да удостовери наличието на опит, съответстващ на дейността, която ще изпълнява.

       Ето защо, УО счита, че посочения подизпълнител не отговаря на критериите за подбор на възложителя.

      Във връзка с установените факти, УО на ОПРР като краен извод приема, че подизпълнителят „Глоксиния" ЕООД не отговаря на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката.

      УО на ОПРР не приема и твърдението на бенефициента, че следва да се има предвид, че във връзка със сключване на договора с изпълнителя „ДК Инфра" ООД, възложителят е изискал представяне на актуални документи и от подизпълнителя „Глоксиния" ЕООД, свързани с доказване наличието на опит за доставките, които същият е декларирал, че ще извършва при изпълнение на строителството. Предвид посоченото по горе, подизпълнителя ще извършва и монтаж на доставените ВиК материали за ВиК инсталацията. Към момента на избор на изпълнител, УО счита, че възложителя е извършил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 66, ал. 2 от ЗОП, което е съществено доколкото не само, че е допуснат до участие в процедурата участник, който не отговаря на законоустановените изисквания, но и е класиран на първо място.

        Предвид изложеното, УО счита, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразно избран изпълнител, което е създало предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед на неравното третиране на участниците. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:

-                     нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител;

-                     нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно: чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 66, ал. 2 от ЗОП;

-                     нарушението има финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят е допуснал незаконосъобразен избор на изпълнител, като по този начин е понижил възможността за избор на по- конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, като с незаконосъобразния избор на изпълнител е нарушил конкуренцията, което е създало предпоставки за не класиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

      ІІ. От правна страна настоящият състав приема следното:

      Жалбата е подадена срещу годен за обжалване акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – решение, с което се определя по основание и размер финансова корекция, от надлежна страна – бенефициера по ДБФП и субект на оспореното решение за корекция, в срока по чл.149, ал.1 от АПК, поради което е ДОПУСТИМА.

       Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

       Спорът между страните е формиран по въпросите: разполагал ли е УО с правомощия да установява нарушения на ЗОП; доказана ли е от страна на УО нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година и налице ли е основание за определяне на финансова корекция на Община-Добрич по процесния проект и ДПБФП; спазени ли са правилата и реда за определяне на финансовата корекция и правилно ли е определен нейният размер?

       За разрешаване на така формирания спор, настоящият съдебен състав съобрази следното:

        Съгласно чл.123 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите членки определят управляващия орган на всяка оперативна програма.

       Българската държава, чрез чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е определила, че функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 ще се изпълняват от Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

       Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Тъй като ръководител на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е министърът на регионалното развитие и благоустройството именно той или определено от него длъжностно лице би следвало да е ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. В случая със Заповед №РД-02-36-902/25.08.2017г. министърът на РРБ е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра Деница Николова, поради което именно зам.министърът е компетентен да извърши ФК на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ.

         С оглед изложеното обжалваното решение е издадено от компетентен орган по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 и не страда от пороци, влечащи неговата нищожност.

       Обоснован от доказателствата и приложимия материален закон е и изводът на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2010 за наличие на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и наличието на основания за извършване на финансова корекция.

       Съображенията на съда за това са следните:

       Общите правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността, за целите на защитата на финансовите интереси на ЕО, са регламентирани с Регламент (ЕО, ЕВРОАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Главната цел на Регламента е да защитава финансовите интереси на Съюза, предвидени в управлявания от Комисията общ бюджет на Съюза в съответствие с принципа на доброто финансово управление. В този контекст във второ и трето съображение от Регламента е посочено, че повече от половината от разходите на Съюза се изплащат на бенефициерите посредством посредничеството на държавите членки, както и че трябва да се противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на Съюза във всички области и съгласно правото на Комисията и държавите членки трябва да проверяват дали средствата от бюджета на Съюза се използват в съответствие с целта, за която са отпуснати.

       Съгласно чл.1, пар.2 от Регламент № 2988/95, „нередност“ означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произТ.щи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

       Правилата за приемането на административни мерки и санкции са конкретизирани в чл.2 от Регламент № 2988/95г. Видно от пар.1 на тази разпоредба административните проверки, мерки и санкции се въвеждат дотолкова, доколкото са необходими за осигуряването на правилното прилагане на правото на Общността. Те ще бъдат ефективни, пропорционални и с възпиращ ефект така, че да осигуряват адекватна защита на финансовите интереси на Общността. Съгласно пар.3 правото на Общността определя характера и обхвата на административните мерки и санкции, които са необходими за правилното прилагане на въпросните правила, като се отчита видът и тежестта на нередността, предоставената или получената облага и степента на отговорност.

       Съгласно чл.4, пар.1 от Регламент № 2988/95 общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага: посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно; посредством частичното или пълното усвояване на обезпечението, което е предоставено в подкрепа на искането за авансово плащане или по времето на получаване на облагата. Съгласно чл.4, пар.2 прилагането на мерките по смисъла на пар.1 се ограничава до отнемането на получената облага плюс – където това е предвидено – лихвите, които се определят въз основа на фиксиран лихвен процент. Така предвидените мерки не се разглеждат като санкции (чл.4, пар.4), а като последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произТ.ща от общностната правна уредба, не са спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима (Решение на СЕС от 4 юни 2009г., Pometon, С-158/08, т.28; Решение от 14 септември 2014г., Cruz, С-341/14, т.45, Решение от 18 декември 2014г., Somvao, С-599/13, т.36, Решение от 26 май 2016г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, т.50).

        Така въведените принципи трябва да се спазват и при изготвянето на секторните правила. Както следва от чл.2, пар.3 и от трето, пето и осмо съображение от Регламент № 2988/95, именно в рамките на секторните правила, установени от законодателя на Съюза в съответствие с конкретните общностни политики, се определят редът и условията за децентрализирано управление на бюджета, правилата и принципите, приложими за националните системи за управление и контрол, нередностите, както и административните мерки и санкции. Ето защо компетентните национални органи трябва да вземат предвид секторните разпоредби, за да определят дали дадено поведение представлява „нередност“, а именно според случая въз основа на тези разпоредби те следва да извършат възстановяването на неправилно използваните средства.

        С цел подобряване на координацията и хармонизиране на прилагането на фондовете, които оказват подкрепа в рамките на политика на сближаване, с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета са определени общоприложимите разпоредби за всички тези фондове (Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЕСИФ).

       От съображение (12) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 следва, че дейностите в рамките на европейските структурни и инвестиционни фондове и операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се изпълняват разпоредбите на настоящия регламент и правилата за отделните фондове.

          На национално ниво мерките по прилагане на Регламент (ЕС) № 1303/2013г. са предвидени със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Обн. в ДВ, бр.101 от 22.12.2015г., в сила от 26.12.2015г. (§7 от ДР на ЗУСЕСИФ).

          Установените с Регламент (ЕО, ЕВРОАТОМ) № 2988/95 и в секторните регламенти задължения на държавите членки за извършване на финансови корекции са свързани с доказване на нередността.

        От дефиницията за „нередност“ в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. следва, че държавите членки трябва да докажат следните кумулативно свързани елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) причинна връзка, т.е. действието и бездействието да водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и в) действието или бездействието да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

         Тоест не всяко нарушение на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само това, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

        В случая се твърдят действия на Община - Добрич, която има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и участва в изпълнението на помощ от Структурните фондове на ЕС – в случая от Европейския фонд за регионално развитие. В качеството си на икономически оператор – страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Именно във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключеният въз основа на нея договор № ДОП- 141 BG16RFOP001-3.002-0032-CO1-S-04 са твърдените от УО нарушения на ЗОП, идентифицирани като нередност, за която се следва определянето на финансова корекция.

Понятието „нередност“ съгласно Регламент № 1303/13, понастоящем  се отнася до всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането му. Принципът на съвместимост на операцията, установен в чл.6 от този регламент, предвижда, че операциите, получили подкрепа от структурните фондове, трябва да съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му като в тази връзка е предвидено и задължението по чл.125, пар.4, буква а) от регламента на органите за управление и контрол вече да проверяват дали съфинансираните продукти и услуги са доставени и разходите във връзка с тях съответстват на приложимото законодателство на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, обхваща всички норми от вътрешния правов ред за прилагането и изпълнението на законодателството на Съюза, т.е. не само законодателство, което е резултат от транспониране на правото на ЕС, но и всички норми за изпълнение на ПЕС на национално равнище, каквито са националните правила, управляващи допустимостта на разходите за финансиране от ЕС и в частност ЗОП.

    С оглед изложеното без съмнение неспазването от страна на възложител, който е бенефициер на помощ от фондовете на ЕС, на националните правила относно възлагането на обществени поръчки и сключване на договора за осъществяване на финансираната от ЕСИФ дейност, може да представлява „нередност“ по смисъла на чл.3, буква „р“ от Регламент (ЕО) № 1198/2006г., доколкото това действие има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитането на неоправдан разход.

    В тежест на УО е да докаже по несъмнен начин изпълнението на условията за налагане на финансова корекция в т.ч. да обоснове спазването на разписаната в нормативните актове процедура за определянето на ФК по основание и размер.

   Видно от решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14, финансовите корекции налагани от държавите членки за нередности, свързани с неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, съставляват административни мерки по смисъла на чл.4 от Регламент № 2988/95. При индивидуализацията на окончателния размер на корекцията компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни обстоятелства за конкретния случай и на критериите по чл.143, пар.2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно – характерът на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. В този смисъл и Решение от 14 юли 2016г. по дело С-406/14.

  Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, защото всяко от посочените в закона основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Едно от основанията за отмяна на финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ е по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 от ал.1 се „посочват“ в акт на Министерския съвет.

В случая това е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г.

Съгласно чл.1 от Наредбата, със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1 – 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.2, ал.1, нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение 1.

        Съгласно чл.3, ал.1 и ал.2 от Наредбата при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциран метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод.

         Съгласно чл.4 от Наредбата, когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференцирания метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи. Съгласно чл.5, размерът на корекцията се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл.5, ал.3, при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в Приложение 1, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване.

             Не се спори, че във връзка с изпълнение на процесния ДБФП Община – Добрич е провела открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП.

            Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

         Така регламентираното принципно положение намира своето конкретно изражение и в регламентираните правила досежно критериите за възлагане на обществените поръчки, показателите включени в съответния критерий и правилата за изготвяне на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.

          Видно от приетата по делото документация по процесната обществена поръчка, с Решение №Р-35/12.05.2017г. е открита процедура по възлагане на обществена поръчка  с предмет „ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране, авторски наздор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов“ гр. Добрич“. Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка.

          По отношение на нарушението по т. А.1 от Решението.

          В документацията за обществена поръчка, раздел II - изисквания към изпълнение на поръчката е посочено, че участникът следва изрично да декларира в ЕЕДОП липсата или наличието на националните основание за изключване, като от така записаното условие и от направените в Протокол № 1 от работата на комисията констатации става ясно, че възложителят изисква декларативно изброяване в част III, раздел Г на ЕЕДОП на съответните национални основания.

          Настоящият състав намира, че поставеното изискване е необосновано и въвежда допълнителни утежняващи условия за участниците в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП. ЕЕДОП служи за деклариране на липсата на основания за отстраняване, както и за съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 1 от ЗОП изрично е посочено, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. ЕЕДОП като стандартизирана декларация за съответствие с изискванията за допустимост и подбор е възприета като ключов инструмент за постигане на целите за опростяване на процедурите и намаляване на административната тежест за потенциалните изпълнители, респективно за повишаване на ефективността на възлагането и реално постигане на общ пазар за обществени поръчки. В самата форма на ЕЕДОП са дадени необходимите указания за попълването му, въвеждането на каквито и да било допълнителни указания от страна на възложителя е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

          Противно на твърдението на бенефициера, че одобреното с решението за откриване на процедурата указание за попълване на ЕЕДОП не въвежда преимущества или ограничения за определен кръг лица и не нарушава конкуренцията, както и че даденото указание цели единствено ясно и точно регламентиране на информацията, която следва да се съдържа в стандартизирания образец, съобразно законовите пречки за участие в обществени поръчки, съдът счита, че изискването за маркиране на съответната отметка е достатъчно да се приеме, че има валидна декларация от участника, че за него не са налице националните основания за изключване, които от своя страна са изрично посочени в документацията за участие. Изискването за изрично деклариране на допълнителна информация, за която трябва да се отговори с ДА или НЕ в съответното поле е излишно, затрудняващо и ограничаващо потенциалните участници в процедурата. Така заложеното изискване е довело до отстраняване на участника „ЕЛИТ ДОБРИЧ 2017" ДЗЗД.

          Предвид изложеното, съдът приема, че процесната обществена поръчка по тази си точка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални условия и изисквания, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията и е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност.

          По отношение на нарушението, посочено под т. А.2.

          Възложителят е одобрил Методика: „Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на Възложителя, се оценяват по следния начин: Настоящата обществените поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на следния критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

        На първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата.

        Критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи, свързани с предмета на обществената поръчка:

      Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки.

      Оценките по цената и отделните показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка се представят в

К0 = П1 + П2+ ПЗ, където:

•                     П1 е показател „ Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката"

•                     П2 е оценката на „Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката "

и

•                     ПЗ е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката"

Начин за определяне на оценката по показател П1 - „ Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката"

Оценката по показател „ П1" се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения. На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.

Оценка по Показател П1 — „ Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" — максимална стойност - 45 точки.

Оценката по Показател П1 ще се изчислява по формулата: П1 = Х1 + Х2, където:

Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането: XI е Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането като част от изпълнението на поръчката, тъй като качеството на ангажирания с проектирането като част от изпълнението на поръчката персонал ще окаже съществено влияние върху реализацията на договора и

Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2 е Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР.

Предвидено е оценяването на професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, да се извършва по три скали: І скала – от 27 до 32 точки; ІІ скала – от 21 до 26 точки и ІІІ скала – от 16 до 20 точки, които точки се формират от общия професионален опит на съответните специалисти.

 

         Видно от Раздел  „Критерии за възлагане на поръчката“ от документацията на поръчката, същата се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия – оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цена и качествените показатели.  Т.е. процесната обществена поръчка е била обявена с критерий за оценяване на офертите по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.

За така избраният критерий разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция като не дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определянето ѝ по всеки показател, който трябва: 1/ да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2/ да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3/ да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на така регламентираните изисквания към формулиране на показателите за оценяване е чрез методиката за оценка възложителят да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е била преценена възможността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.

В конкретният случай съдът намира, че възложителят не е спазил тези законови изисквания при изготвяне на методиката за оценка на предложенията.

2. Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2

Указания за разработване на частта „Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР"

В документа, касаещ техническото изпълнение на поръчксопа, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта материали, включително предложение на всички операции по строителство (иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия), функционални характеристики на обекта, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики (където е приложимо), с които гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и бъдещия инвестиционен проект във фаза работен npoef

Основното изискване на Възложителя е изпълнението на обекта, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта.

Затова от особена важност е да бъдат предлагани (последното е възможност, а не задължение и е обвързано със скалата за оценка) технически параметри на материалите, които ще се вложат в обекта, предлаганите естетически, функционални характеристики на обекта, предложението относно предназначението за всички потребители на обекта, екологичните (където е приложимо), иновативните характеристики (където е приложимо) и иновативните търговски техники и условия /ако е приложимо за съответния участник/ от страна на участниците.

Тук оценяването е с 30 точки, 20 точки и една точка.

В методиката са  използвани определения, които следва да се тълкуват както следва:

„Добавена стойност" следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност

„Качествен ефект" има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи като част от инвестиционния проект в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали и/ши други продукти и артикули, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР.

За определенията, за които няма изрично тълкуване по-горе, следва да се разбират по начина, определен в Тълковния речник на българския език на Института за български език към Българската академия на науките, достъпен на следния електронен адрес: http://ibl.bas.bg/rber.

В настоящия случай както и правилно е констатирал УО на ОПРР,  избрания критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта е този по чл. 70, ал. 2 т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая се оценяват качествени показатели без количествено изражение, тъй като се касае за експертно оценяване на изпълнението на предмета на поръчката, включително предвидената технология и оборудване, с които участника разполага и които ще осъществяват дейностите, включени в предмета на поръчката. В тази хипотеза и съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Според УО на ОПРР така описаните обстоятелства в методиката за присъждане на по-голям брой точки не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация на описателния документ за изпълнение на поръчката. Такива практики според УО на ОПРР законодателят изрично е забранил в разпоредбата на чл. 33 ал. 1 от ППЗОП. Този извод на ответника се споделя и от настоящия състав.

Съдът установи, че

-        Когато участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени трима допълнителни получава 1 точка.

-        Когато участник е предложил 2 допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки.

-        Когато участник, не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала.

По този начин  оферта с по-ниска професионална компетентност на персонала ще получи еднакъв брой точки с оферта с по-висока професионална компетентност на персонала. Следователно, предложеният начин на оценка не гарантира реална конкуренция на участниците и твърдението на жалбоподателя, че законът не забранява на възложителя да поставя подобни условия не санира допуснатата нередност.

Съдът  не приема становището на бенефициера, че правилото в процесната методика е, че колкото по-голям опит имат изискуемите основни експерти, според изискването на възложителя, получават повече точки, но по тази междинна оценка. УО е установил, че е предвидена оценка на професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изготвянето на инвестиционен проект и авторски надзор, като минимум: Част Архитектурна, част Конструктивна - проект и конструктивно становище, част ВиК инсталации, част Ел. инсталации, част Отопление, Вентилация и Климатизация и Енергийна ефективност, част Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, част Геодезическа, част Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), част ПБЗ, част ПУСО, част сметна документация. Предложението на участника следва да съдържа разпределение на задачите и отговорностите между експертите за изпълнение на дейностите по проектиране и авторски надзор, като предимство ще се счита предложение на допълнителни експерти. Следва да се отбележи, че частите на работния инвестиционен проект за енергийно обновяване са нормативно установени в Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и посочени от възложителя в РАЗДЕЛ II - ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ПОРЪЧКАТА (ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ), 2.2. Съдържание на инвестиционния проект. Следователно, дали участникът ще предложи допълнителни експерти, в т.ч. повече от един проектант за проектна част, няма да има отношение към качеството на изпълнението.

Съгласно изискванията на възложителя функциите и отговорностите на допълнителните експерти не следва да се припокриват с посочените за минимума експерти, като допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от дейността. От изискването не става ясно какви други функции биха могли да изпълняват допълнителните експерти (извън нормативно установените), както и как ще прецени участникът при подготовката на предложението си, а впоследствие и комисията при оценката му, дали допълнителните експерти ще допринесат за различни в качествен аспект резултати.

Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. В тази връзка законодателят е предвидил възможност за възложителя да оцени професионалната компетентност на персонала, от който изпълнението на поръчката е в пряка зависимост. Съгласно §2, т. 41 ДР на ЗОП е дадена легалната дефиниция за професионална компетентност, която е залегнала и в процесната методика на възложителя: „Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения".

Видно от цитираните по-горе разпоредби, на оценка подлежат знанията на персонала, който може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Тези знания се измерват чрез образованието или допълнителната квалификация на експерта, и/или уменията, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. В този смисъл законът не допуска на оценка да подлежи брой /количествен измерител/ предложени допълнителни експерти, тъй като нито тяхното съществено влияние в изпълнението на поръчката е доказано, нито наличието на необходимите знания за това са оценени. В този смисъл е и установената съдебна практика-Решение № 11279 от 26.09.2018 г. по адм. д. № 5372/2018 г., VII отд. на ВАС.

В указанията за оценка по показател П1 възложителят е посочил, че „На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация и приложенията към нея, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти съобразени с предмета на поръчката". В тази връзка, техническо предложение, което не съдържа предложение за проектант по основна част от проекта - в настоящия случай по части Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), ПБЗ, ПУСО, за разработване от проекта, посочена в Техническата спецификация, не съответства на минималните технически изисквания и подлежи на отстраняване. Съгласно предвидените за оценка обаче 1 точка се присъжда на предложения, които не съдържат предложение за допълнителни експерти (извън посочения минимум). Следователно, методиката допуска до оценка предложения, в които не се включва в екипа проектанти по части Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), ПБЗ, ПУСО, предвидени в обхвата на работния инвестиционен проект.

Предвид изложеното съдът намира, че указаният от възложителя начин за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, което е изискване на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Оценяването не трябва да бъде самоцелно, а свързано с предмета на обществената поръчка. Показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция - чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Освен това съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Посочените по-горе констатации водят до извода, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Процесният критерий за оценка създава впечатление за предопределеност на избора за изпълнител и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници/кандидати в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

На базата на изложените мотиви, следва да се заключи, че е налице прекомерна свобода по отношение преценката от страна на членовете на комисията при присъждането на точки, което създава предпоставки за наличие на субективизъм при оценяването на постъпилите оферти. В тази връзка следва да се подчертае, че основната цел на методиката за оценка е да се създаде нормативна рамка, по която да се оценяват участниците, както и да се внесе възможна обективност при оценката на подадените оферти.

 Съдът намира, че Методиката за оценяване, макар привидно да съдържа субективни критерии за оценка техническите предложения на участниците по съответните подпоказатели за оценка, този субективизъм е сведен до степен, която не води до единствения и категоричен извод, че комисията ще оценява участниците само субективно, без да спазва задължителната за това методика. В така даденото пояснение липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и механизацията, т.е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/материали/техника, технология различни по-добри характеристики.

Несъстоятелно е и твърдението на оспорващия, че свеждането до минимум на субективизма е обоснован и от задължението на възложителя да включи в оценителната комисия лица, които следва да извършат обективно оценяване на техническите предложения на участниците и тяхното задължение за мотивираност на извършеното такова, както и от определените в техническите спецификации подробни и конкретни изисквания към техническите предложения на участниците. Липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика. Принципът на равно третиране налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. С цел гарантиране на спазването на принципа на равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. Показателите за оценка трябва да дават възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите съответстват на критериите на разглежданата поръчка.

Следващото изискване за получаване на максимален брой точки е, техническото предложение, да „гарантират/гарантира качествен ефект от прилагането на/ предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Възложителят е дал определение на съчетанието: „Качествен ефект" има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудвани и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Но така условието не представя нито един обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение.

Аналогично е и твърдението на бенефициера, че от особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще сe вложат в строежа/обекта, предлаганите естетически (където е приложил функционални характеристики на обекта (където е приложимо), предложение относно предназначението за всички потребители на обекта (където е приложимо), екологичните (където е приложимо), иновативните характеристики (където е приложимо) и иновативните търговски техники и условия /ако е приложимо за съответния участник/ от страна на участниците" за неприемливо. Така „отвореното" условието предполага всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото задължение да се „да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за услуга", както и не е въведена конкретика, чрез изброяване на дейностите, спрямо които следва да се приложат процесиите мерки.

Без съмнение и както следва от съображение 47 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, закупуването на новаторски продукти, строителство и услуги играе ключова роля за повишаване на ефективността и качеството на обществените услуги, като същевременно спомага за справянето със сериозни обществени предизвикателства. То допринася за постигането на доброто съотношение между полученото качество и вложените публични средства, както и на по-широки икономически, екологични и обществени ползи, свързани с появата на нови идеи, тяхното превръщане в новаторски продукти и услуги и оттам — насърчаването на устойчив икономически растеж. Т.к. публичните органи следва да използват обществените поръчки по най-добрия стратегически начин, за да насърчат иновациите, от съображение 48 на директивата следва, че тяхно е задължението да определят и минималните изисквания, на които следва да отговарят предложените варианти.

Според дефиницията в чл.2, пар.1, т.22 от Директива 2014/24/ЕС, „иновация“ означава прилагането на нов или значително подобрен продукт, услуга или процес, включително, но не само, производствени или строителни процеси, на нов маркетингов подход или на нов метод на организация на стопанските дейности, работното място или външните отношения, наред с другото с цел да се спомогне за преодоляването на обществените предизвикателства или за изпълнението на стратегията „Европа 2020“ за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж.

В случая възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност: да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съответно на това неясно условие е и субективното третиране на показателя от страна на помощния орган. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение при поръчка инженеринг, за да гарантира търсения „качествен ефект" чрез предлагането на „възможно най- качествените на пазара" неизчерпателен по вид и брой „материали, оборудване н други продукти и артикули".

Следващото посочено изискване за получаване на най-висока оценка е „за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на поръчката, посочени в Техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от обекта и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани е използването на обекта". Налице е пояснителна бележка: „Добавена стойност" следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или в техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност".

Така даденото определение не въвежда определеност на категорията „добавена стойност“, доколкото същата е обвързана с обяснение, че това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без обаче да е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат (също субективна категория). По този критерий, с 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за която се установи, „че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са адекватни на предмета на поръчката (когато са направени такива предложения, ако е приложимо)". По този критерий са напълно относими вече направените изводи за въведени субективни категории, за които липсва определеност - в случая възложителят дори не е изяснил какво влага в понятието „иновативен", което означава нововъведение; не е уточнено кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия (предвид предмета на поръчката нормативни) и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология. Не става ясно „търговските техники" по какъв начин са относими с предмета на поръчката. Обективно не се установява нито за участниците, нито за комисията по какви конкретни критерии ще оцени този показател, т.е предоставена е възможност за субективна интерпретация на помощния орган, която дори не се детерминира от придобити квалифицирани знания на членовете му. Възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател, което не следва и от изискуемите две минимално заложени мерки, които са примерни.

Така процесната методика за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на предложенията, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства или предварително зададени обективни критерии, а зависи от субективната оценка на членовете на комисията, в който смисъл методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Така констатираното нарушение на ЗОП, свързано с прилагане на правото на Съюза безспорно представлява нередност по смисъла на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на извършеното нарушение, описано в т.А.3 от решението.

Участник „ДК Инфра" ООД е заявил, че ще участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка с подизпълнител. Съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата

За подизпълнителя „Глоксиния" ЕООД, участникът е декларирал, че ще участва в следната част от строителството:

- изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка и монтаж в част ВИК инсталации;

- участва при изпълнението на спомагателни дейности свързани с доставка на материали и услуги при извършване на част паркоустройство и благоустройство в двора на обекта;

За „Глоксиния“ ЕООД след справка се установява, че липсва вписване в ЦПРС, въпреки че е заявил, че ще участва в строителството (изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка и монтаж в част ВиК инсталации). В допълнение  не е доказал наличието на опит, съответстващ на дейността, която ще изпълнява. Съгласно указателно писмо с изх. №СТ-839-00-549/23.01.2009 г. на ДНСК: „В случаите, при които предмета на договора за строителство обхваща цялостно изграждане на даден строеж, то изпълнителя на договора - строител, следва да е вписан в ЦПРС с обхват на вписване, който му позволява изпълнението на съответната категория строеж, като лицето, което сключва договора е страна при документирането на всички обстоятелства, свързани с изпълнението на строежа, а именно при съставяне на изискуемите по нормативната уредба актове и протоколи по време на строителството. В тези случаи строителя може да сключва договори за изпълнението на отделни части или видове СМР на строежа с подизпълнители, вписани в ЦПРС за изпълнението на отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство", без да се изисква тяхното вписване да включва и съответната категория на строежа".

Правилно УО на ОПРР не е приел като основателно твърдението на бенефициера, че представеното Удостоверение от „Инфраструктурни системи" ООД, с което се изразява положителна оценка за съвместната работа по доставка и монтаж на ВиК материали и извършване на облагородяване и озеленяване е достатъчно, за да удостовери наличието на опит, съответстващ на дейността, която ще изпълнява.

Във връзка с установените факти, УО на ОПРР е счел, че подизпълнителят „Глоксиния" ЕООД не отговаря на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката. Който извод е правилен и законосъобразен.

Предвид изложеното, съдът намира, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразно избран изпълнител, което е създало предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед на неравното третиране на участниците. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност.

Несъстоятелно е твърдението на жалбоподателя, че липсват елементите на понятието за нередност. Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 3а да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 и т. 14 от приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата процесните нарушения са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които, каза се, са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Нарушения, както бе изложено по-горе в мотивите на настоящото решение, са налице, а относно вредата, следва да се отбележи, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В този смисъл е и тълкуването в практиката на Съда на ЕС, дадено по повод идентичните дефиниции в Регламент №2988/1995, Регламент №1083/2006, както и други секторни регламенти – Решение от 15 септември 2005г. по дело Ирландия/Комисия, C‑199/03, EU:C:2005:548, точка 31; Решение от 21 декември 2011г. по дело С-465/10, EU:C:2011:867, т.47; Решение от 14 юли 2016г. по дело Wrocław, С-406/14, EU:C:2016:562, т.44;

Ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в обществената поръчка е нарушение на правото на Съюза и конкретно на принципите на публичност, прозрачност и недискриминация, и винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати равни възможности и еднакво третиране би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.

Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, правилно размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод, като в случая корекцията е наложена в размер на 10% от стойността на допустимите разходи. По т.1 и т.2 е наложена корекция в размер на 5%, а по т.3 – 10%. Размерът на финансовата корекция за извършеното нарушение, описано в т.А.3 от 10% е обоснован с мотива, че избрания изпълнител не отговаря на критериите за подбор на възложителя. Определена е обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на 10% от допустимите разходи по сключения договор.

В заключение настоящият съдебен състав намира за необходимо да отбележи, че оспореното решение е и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед на изложеното жалбата на Община Добрич против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-304/07.03.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл. 172, ал. 2, предл.пето от АПК.

От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите са в размер на 4 333,79 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, която сума следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение от страна на процесуалния представител на жалбоподателя е неоснователно, тъй като посочената сума е в минималния размер, установен с Наредба №1 от 09.06.2004 г.

Мотивиран от изложеното Административен съд Добрич, пети състав

 

РЕШИ:

 

                ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Добрич против Решение № РД-02-36-304/07.03.2019 г. на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което на общината, чрез пропорционален метод, е определена финансова корекция в размер на 108 149,46 лв. с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-3.002-0032-C01-S-4 от 14.11.2017 г. с изпълнител „ДК ИНФРА“ ООД на стойност 901 245,50 лв. без ДДС, с предмет на договора „ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране и авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина „Проф. д-р Георги Павлов“ гр. Добрич.“, сключен във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-306/20.12.2016 г., между Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 и Община-Добрич.

ОСЪЖДА Община Добрич  с ЕИК 000852932, с адрес гр. Добрич, ул. "България" № 12, представлявана от кмета Йордан Йорданов да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 4 333,79 лева (четири хиляди триста тридесет и три лева и седемдесет и девет стотинки).

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                    СЪДИЯ: