Р Е
Ш Е Н
И Е №260136
Гр.Варна, 05.08. 2021г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Варненският апелативен съд, търговско отделение, трети състав, в публичното съдебно заседание на
двадесети април през две
хиляди двадесет
и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ
ХРИСТОВА
При
участието на секретаря Ели Тодорова
Като
разгледа докладваното от съдията Р. Славов в.търг.дело № 546 по описа за 2020
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.258 и сл ГПК:
Производството е въззивно, образувано по жалба на адв.
З.О. ***, с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление: гр.Попово,
представлявана от кмета на общината Л В, срещу решение № 32/21.07.2020год. постановено по т.д. № 93/2019год.с което
съдът е: Осъдил Община Попово, с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Попово, ул. “Ап. Стамболийски“ № 1, представлявана от кмета на общината Л В, да заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Варна, ж.к. „Левски”, ул. „Жеравна“ № 7,
представлявано от управителя Т.К.Д., сумата от 92 703.92 лв. с ДДС, представляваща дължим остатък по
фактура № ********** от 04.10.2017 година, издадена от „Весела” ООД, за финално
плащане по Договор № Д-16-84/15.07.2016 г. за
саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр. Попово, ул.
„Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот Хитов" № 23, 25, ПИ ид. №
57649.503.2455, кв. 503, ведно със законната лихва върху сумата, считано от
14.08.2019 година до окончателно изплащане на задължението, на основание чл.
266 от ЗЗД във вр. с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД, като отхвърля
така предявения иск до пълния му предявен размер от 176 578.89лева като
неоснователен: Осъдил е Общиа Попово да заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, сумата от 16 583.71 лева, представляваща
лихва за забава върху сумата от 92
703.92 лева, за периода от 09.11.2017 година до 13.08.2019
година вкл., на основание чл. 86 от ЗЗД, като отхвърля така предявения иск до
пълния му предявен размер от 31
538.94 лева като неоснователен: Осъдил е
Община Попово да заплати на „ВЕСЕЛА“
ООД, , направените по делото разноски в размер на 5 235.82 лева съобразно уважената част на исковете и
след прилагане на служебна компенсация на разноските.
Недоволен от решението е останала
ответникът Общ.Попово, която го обжалва в неговите осъдителни чести.
В
жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за недопустимост, в евентуалност за
неправилност на обжалваното решение, по
изложени съображения, а именно:
Оспорва извода на съда, че на 15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“ ООД и Община
Попово е сключен договор за строителство № Д-16-84/15.07.2016 г. съгласно който
Община Попово като възложител възлага, а „ВЕСЕЛА“ ООД като изпълнител приема да
изпълни СМР по саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр.
Попово, ул. „Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот Хитов" № 23,
25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв. 503, подробно описани по вид в Техническата
спецификация и Техническото предложение на Изпълнителя.
Излага, че договорът е
сключен в рамките на Национална програма
за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, приета с ПМС №
18/2.2.2015год. и е обвързан с договор за целево финансиране между кмета на
общината, областния управител и ББР /Българска банка за развитие/. Община
Попово извършва разплащане на дейностите по обновяването, но не от свое име,
както неправилно е приел съда, а от името и за сметка на Сдружението на
собствениците-т.е. като негов представител.Тя не ги разплаща от бюджета си, а
само администрира заплащането им от държавния бюджет чрез Българска банка за
развитие. Този извод следва изрично от договора за целево финансиране,
-общината представлявана от кмета си, участва като довереник на Сдружението на
собствениците. Следователно, страна по материалното правоотношение е
Сдружението на собствениците, като Община Попово е негов представител, поради
което и Община Попово не е страна по договора за строителство, а възложител е
сдружението на собствениците. От това следва, че Община Попово не е длъжник на
ищеца.
Изложени са съображения
за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено
нарушение на процесуални правила. Оспорва извода на съда, че с подписването на
протокол за налагане на неустойка от 30.08.2017год. ищецът „Весела“ООД не е
признал своята неизправност по договора, понеже е представил справка за
валежите, за да обоснове извод за недължимост но неустойката. Счита че този извод е изведен при съществено
нарушение на процесуалните правила. Твърди, че последващо изразяване на
несъгласие, на автора на волеизявлението, не представлява порок на
волеизявлението-т.е. не води нито до унищожаемост, нито до нищожност на това
изявление. Ищецът не е предявил иск за за унищожаемост на споразумението от
30.08.2017год., като сключено при крайна нужда и явно неизгодни условия, нито е
направил възражение за унищожаемостта му на това основание, като едногодишният
срок за това е изтекъл на 30.08.2018год., а искът е предявен на 14.08.2019год.
Освен това, „Весела“ООД е изпълнила доброволно уговореното в протокола от
30.08.2017год. , като е издало фактура он 400007/4.10.2017год., в която е
приспадната сумата на неустойката. При издаването на фактурата, управителят на
дружеството е знаел за основанието за унищожаемост, по чл.33 ал.1 ЗЗД, защото след подписване на
протокола, той е представил пред общината доказателства, че не дължи тази
неустойка. Следователно, на основание чл.35 ал.2 ЗЗД следва да се приеме, че
ако протоколът за налагане на неустойка е сключен при крайна нужда и явно
неизгодни условия, то дружеството го е потвърдило с издаването на фактура № 400007/04.10.2017год.
Оспорва като
необоснован и извода на съда, че строителството е следвало да бъде спряно за 33
дни. Този извод е в противоречие с представената справка от 17.03.2020год. на
Метеорологична обсерватория-Търговище, както и със заключението на вещото лице
по СТЕ. Вещото лице е посочило че най-благоприятното време за монтаж на
топлоизолация е когато температурата не
е по-ниска от минус 5 градуса по Целзий, но въпреки това съдът приема за
неблагоприятни за извършване на възложените СМР по енергийно обновяване на
сградата температури под плюс 5 градуса по Целзий, без да изложи съображения
защо не се е съобразил със заключението на СТЕ. Излага също, че съдът
неправилно е приел, че в периода след 15.03.17год. до края на изпълнението на
договора има 14 календарни дни с неблагоприятни климатични условия поради дъжд,
въпреки че вещото лице е определило само 6 такива дни. Оспорва и извода на съда, в който приема, че
отражение върху изпълнението на договора поради дъждове имат 9 календарни дни-
от 21 до 29.05.2017год. От приетото удостоверение на Метеорологична обсерватория-Търговище към НИХМ към БАН се
установаява, че само на 27.05.2017год. валежите са били над 15 л./кв.м., което
количество вещото лице Г смята за пречка за извършване на работите по енергийно
обновяване на сградата.
С
жалбата се иска решението да бъде отменено и постановено друго с което исковете
да бъдат отхвърлени.
Жалбата
отговаря на изискванията на чл.260 и чл.262 ГПК и е допустима, за това следва
да бъде разгледана.
Насрещната страна по жалбата „ВЕСЕЛА“ООД
гр.Варна, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор оспорва
подадената въззивна жалба и моли съда да потвърди обжалваното решение, като
претендира направените по делото разноски.
В съдебно заседание, жалбата се поддържа,
съответно оспорва чрез процесуални
представители на страните, както и
чрез писмени становища на същите.
Въззивният
съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и
поотделно и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за
установено следното, относно обжалваната част от решението:
Предмет на разглеждане пред настоящата
инстанция е жалба срещу решение с което частично е уважен осъдителен иск с правно основание
чл. 266, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл.79,
ал.1 от ЗЗД, за сумата от 92 703,92лв. представляваща дължим остатък по
фактура № ********** от 04.10.2017 година, издадена от „Весела” ООД, за финално
плащане по Договор № Д-16-84/15.07.2016 г. за
саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр. Попово, ул.
„Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот Хитов" № 23, 25, ПИ ид. №
57649.503.2455, кв. 503, ведно със законната лихва върху сумата, считано от
14.08.2017 година до окончателно изплащане на задължението, на основание чл. 266
от ЗЗД във вр. с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД, и осъдителен иск за сумата от 16 583.71 лв. -
мораторна лихва за период 10.11.2017 г.-когато е извършено последното
плащане по договора по ф-ра №
4000007/04.10.2017год., от чиято стойност е удържана процесната неустойка. до
подаване на исковата молба – 14.08.2019 година на осн. чл. 86 от ЗЗД. Ищцовото дружество основава своята претенция на раздел X точка 1 от
сключения между страните договор, според която:
„...Страните по настоящия договор не дължат обезщетение за понесени
вреди и загуби, ако последните са причинени в резултат на непредвидени
обстоятелства.” Съгласно Раздел X точка 2 „Непредвидени обстоятелства" по
смисъла на този договор са обстоятелствата по §1, т. 146 от ДР на ЗОП, а именно:
обстоятелствата, включително от извънреден характер, възникнали след
сключването на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да
бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
За
да се произнесе, съдът приема за установено следното:
Страните
не спорят относно следното:
Представен е договор от
15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“ ООД и Община Попово № Д-16-84/15.07.2016 г.
според съдържанието на който Община
Попово като възложител възлага, а „ВЕСЕЛА“ ООД като изпълнител приема да
изпълни саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр.
Попово, ул. „Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот Хитов" № 23,
25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв. 503, подробно описани по вид в Техническата
спецификация и Техническото предложение на Изпълнителя, при стойност на
договорените за изпълнение строителни и монтажни работи в общ размер на 735 745.39 лева без ДДС или 882 894.47 лева с ДДС. Срокът на договора е 90 календарни дни, който започва да тече от
датата на откриване на строителна площадка и приключва с подписването на
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно чл.
176, ал. 1 от ЗУТ (Акт обр. № 15).
Строителната площадка е
открита на 10.11.2016 г., Констативният акт за установяване годността за
приемане на строежа е подписан на 30.08.2017 г. Каледарните дни от откриване на
строителната площадка до подписване на акт образец 15 са 293
дни. Със Заповед № 1/29.11.2016год. /стр.221 от делото на ВОС/, на „Агенция
Стройконтрол-ВТ“ООД-фирмата осъществяваща строителен надзор на обекта на
ищеца, е наредила следното: При
температури до минус 5 градуса, външни топлоизолации да се изпълняват само при
влагане на добавка за работа при ниски температури. При температура под минус 5 градуса да не се
изпълнаяват външни топлинни изолации, както и хидроизолации. Да се насочи органицзацията по изпълнение на
СМР в сутерените и стълбищните клетки на стоежа. Със заповед от 07.12.2016год. е указано на
ищеца, а и на останалите фрими, извършваща подобна дейност, за съставяне на акт № 10 и спиране на
строителството от 13.12.2016год.
На 13.12.2016 г. е подписан акт обр. 10 за
временно спиране на строителните работи, който е придружен от приложение, с
описани в него изпълнени до момента СМР, съгласно количествената сметка (КС).
На 15.03.2017 г. е подписан акт обр. 11 за продължаване на строителството.
Броят на календарните дни, през които е
спрян строежа са 92 календарни дни.
Следователно, броят на
календарни днипрез които са изпълнени СМР по сключения договор е 200 календарни дни-т.е. с изключване на
дните през които строителството е било спряно със заповед на надзорната фирма.
На
30.08.2017 г. е подписан констативния
акт за установяване годноста за приемане на строежа. На същата дата е подписан
и Протокол за налагане на неустойка
/стр.110/, съгласно чл.VIII ал.1 от
договора на стойност 147 149.078 лв., без включено ДДС, която неустойка ще бъде
прихваната съгласно този протокол от окончателното плащане дължимо на
изпълнителя. Посочената клауза от
договора урежда санкции срещу изпълнителя, при просрочие изпълнението с повече
от 10 дни. Според съдържанието на
Протокола /стр.110/, за м. юни-август е констатирана забава общо от 76
дни, като не са взети в предвид дните, през които атмосферните условия са били
неподходящи. Забавата е дала основание на Комисията в която участва и
управителят на „Весела“ООД Т.Д., съставила протокола, да изчисли неустойка на база 20% от
стойността на договора, в размер на 147 149,78лв, без включено ДДС.-именно
посочената стойност формира размера на
претенцията на иска. Понеже посочената сума е приспадната от дължимата сума за
СМР, претенцията на ищеца представлява искане за заплащане на извършени СМР на
стойност 147 149,08лв. без ДДС, които са удържани като договорна
неустойка.
На
04.10.2017 г. е издадена фактура № ********** на стойност 369 264.43 лв., без
ДДС, от която стойност ответната община е удържала 147 149.08 лв. без ДДС-
неустойка съгласно T.VIII ал.1 от Договор и Протокол от 30.08.2017 г. и е
заплатила сумата от 266 538.42 лв. с ДДС, на дата 09.11.2017 г.
На 4.10.2017год. е
съставен Протокол за приемане на извършени СМР № 2 –подписан от страните,
/стр.116/., в който са описани реално извършените натурални видове СМР- който представлява двустранна
/заменителна/ таблица.-съгласно чл.2 от договора. В протокола са описани
заменени и допълнително извършени работи, спрямо първоначалната КСС. .
От
назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза се установява, че дължимите
от възложителя на ищеца суми по договора са преведени, както следва: Общата
договорена стойност по договора е 735
745.39 лева без ДДС или 882894.47 лева с ДДС.
Сумата 309 013.06
лв е преведена на 09.11.2016 г. с
основание „авансово плащане 35% по договор Д- 16-84/15.07.2016 г. /по издадена
фактура **********/09.11.2016 г./;
-130 379.96 лв. на
22.08.2017 г. съгласно издадена фактура №**********/ 22.08.2017 г. с основание:
СМР съгласно договор Д-16-84/15.07.2016 г. и акт образец 19 с предмет „Саниране
и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр. Попово, ул.Мара Тасева 63,
65, 67 и ул.Панайот Хитов 23, 25 ПИ ид.576495032455 с Приспадане на аванс по
фактура **********/09.11.2016г
- 266 538.42 лв на 09.11.2017 г. по фактура
**********/04.10.2017 г. с основание „плащане по договор Д-16-84/15.07.2016 г.
„Саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда в гр.Попово, ул.Мара
Тасева 63,65,67 и ул.Панайот Хитов 23,25 ПИ ид.57649.503.2455 и акт образец
19/04.10.2017г.
-Размерът на удържаната
неустойка е 147149.08 лв без ДДС, а с ДДС 176578.89 лв. Същата е удържана на
09.11.2017 г. Дължимата от възложителя на изпълнителя сума, ако не беше
удържана въпросната неустойка - с ДДС е 176 578.89 лв., а без ДДС – 147 149.08
лв.
Според
вещото лице Г, изготвило СТЕ, допусната пред окръжния съд, монтаж на
топлоизолация следва да се извършва
когато температурата не е по-ниска от минус 5 градуса С и не е по-висока от +30 градуса
С. Съгласно чл. 50, ал. 1 от Наредба № 2/ 2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи, извършването на СМР на открито се преустановява при
неблагоприятни климатични условия като дъжд-при валеж над 15 л./кв.м.,
снеговалеж, вятър и др. Според вещото лице,
в пролетно-летния период на 2017 г., когато са извършвани строителните дейности
по покривите и фасадите на сградите има 6 дни с валежи над 15л/ м2. Това са:
06.05. - 32,10 л/м2; 10.05. - 17,80 л/м2; 27.05. - 17,80 л/м2; 09.06. - 28,20
л/м2; 04.07. - 78,40 л/м2 и 27.07. - 18,60 л/ м2.
Вещото лице е
категорично, че допълнителните видове СМР са били наложителни, не само заради
въвеждане на обекта в експлоатация, а и заради цялостното функциониране на
водоотвеждането на атмосферните води от покривите на сградите. Основните обеми
допълнителни СМР, невключени в проекта са :Полагане на циментова замазка по
покриви-889,26 кв.м., Доставка и монтаж на минерална вата в подпокривно
пространство и доставка и монтаж на пароизолационно фолио в подпокривно
пространство-също с площ от 889,26кв.м. и др.
Според
заключението на в.л. Д.Г, за изпълнението на допълнителните СМР са били
необходими 45 календарни дни /30 дни за замазката на покриви и 15 дни за
останалите допълнителни СМР/.
.Според вещото лице О.,
по допуснатата пред въззивнвата
инстанция допълнителна СТЕ, след изчисляване на трудоемкостта на СМР, включени в заменителната таблица от
04.10.2017год. и допълнително изпълнените СМР, невключени в нея, са били
необходими допълнително 28 календарни
дни за тяхното извършване. Съдът счита,
че следва да се даде вяра на заключението на допълнителната СТЕ, допусната пред
въззивната инстанция в тази и част, поради следното: Съдът счита, че СТ експертиза на в.л. О., е добре обоснована
и аргументирана, относно необходимото време за извършване на всяко СМР,
невключено в предварително договорентие СМР по сключения договор. Видно е от изготвената таблица-стр.76-78, че вещото
лице, за да направи изчисленията си относно допълниотелно необходимото време в
човекочасове труд, е анализирал реално
извършените СМР, включени в протокола за приемане на извършени работи № 2 от
04.10.2017год., който включва СМР по заменителна таблица и допълнително изпълнените СМР, невключени в
нея. Видно е, че за всяко извършено СМР е посочено разходната норма за
кв.м., извършеното количество СМР и
необходимите за това човекочасове. За
това съдът намира заключението на в.л. О. в тази част за обосновано. Предвид
изложеното, съдът прави извод, че вследствие на необходимостта от извършване на
допълнителни СМР, които са били необходими, с оглед на предмета на сключения
договор, допълнително са били необходими 28 дни. –Т.е. Според вещото лице при този обем на работа,
която е осъществило търговското дружество-ищец, срокът за изпълнение на
договора би следвало да се определи на 118 календарни дни - /90 дни по договор
плюс 28 дни за допълнителрните СМР/.. Според вещото лице, част от договорените СМР са могли да се извършват
на закрито, като за тяхното извъшване са необходими 25 дни.
Според
вещото лице О. по допълнителната СТЕ, времето негодно за външно строителство, е
79 дни.
.Съдът
намира този извод за необоснован.
За да стигне до този извод, вещото лице е
посочило,че за извършване на СМР на открито, е необходимо температурата да бъде
плюс 5 градуса по Целзий, освен това, вещото лице е определило като негодни дни
за работа на открито и дните, през които е имало и минимално количество
валежи-например дните:-16.07.2017год. -- . при количество дъжд 0,4л./кв.м.,
14.08.2017год. –при количество дъжд 1,2л/кв.м., 15.08.2017год.-0,9л./кв.м. и
др. са определни като негодни дни за работа на открито. Относно посочената допустима температура за
работа на открито от плюс 5 градуса Целзий:
Както
се посочи според заключението на в.л. Г,
благоприятна температура за работа на открито е от минус 5 гр. Целзий до плюс
30 гр. Целзий. Съдът счита, че следва да се даде вяра на заключението на в.л. Г
в тази част, поради следното:
В.Лице О. се е
обосновал като е цинттирал правила за приемане на хидроизолациии…-но видно е,
че същите се отнасят за 1986год., като същият цитира правило което се отнася за
затворени помещение. За това съдът счита, че същите правила нямат отношение към
процесите и материалите към съвременното строителство, респективно не могат да
бъдат критерий за работа и регулиране. Освен това, и надзорната фирма, която
отговаря и контролира изграждането на процесните СМР, изрично е посочила, че
процесите следва да се извършват до температура от минус 5 гр. С., с указание
да се добавят добавки за работа при ниски температури. .Управителят на
надзорната фирма –св.Серафимов, в съдебно заседание също заявява, че външните
работи не могат да се изпълняват под минус 5 градуса. За това, съдът счита, че следва да приеме за
верни посочените от в.л. Г като най-благоприятни температури от минус 5 до плюс
30 градуса.по Целзий. В подкрепа на това обстоятелство, са и представените
протоколи обр.11 от други фирми, извършващи същата дейност в Община Попово,
които по заповед на същата надзорна фирма са открили строителната площадка през
м. ноември, спрели работа като ищеца по
заповед на надзорната фирма на 13.12. 2016год. и също на 15.03.2017год. са
възобновили работата си. Видно от представените Приложения № 1 към Актовете за
възобновяване на работите, на други строители /10 фирми/, контролирани от
същата надзорна фирма /стр.224-290 от делото пред ВОС/, в които са описани
обема на работите към момента на спиране на работите, в същите се отчита един
значителен обем работа на открито –измазване
на покриви, монтиране на скеле, както и на залепена изолация на външни стени, покрив и др.-Например „Калея
консулт“ ДЗДД е отчела 703 кв.м. полагане ная топлоизолация, 703 кв.м.
хидроизолация на покриви, 900кв.м.
хидроизолациа на покрив-І и ІІ слой, полагане на 683 кв.м. 10 см. топлоизолация
по под и др.: /стр.261/:, Строителя Сими“ ЕООД е отчел монтаж на фасадно скеле
-3180кв.м., монтаж на топлоизолационна система по външни стени -1044,13кв.м. доставка
и монтаж на битумна хидроизолация на покрив-1043кв.м., полагане на битумен
грунд-1043 кв.м. и др. /стр.266/ Подобни са отчетите за извършената работа и на
останалите строителни фирми. А видно е, от представеното приложение № 1 към Акт
обр.10 /стр.71/, ищецът е извършил и отчел само работи, които са на закрито.
Видно е, че същият не е изградил и външно скеле, без което не може да започне
изпълнение на основната дейност по т.н. саниране-монтаж на топлоизолация по
външните стени.
Следователно, през м.ХІ-ХІІ
2016год. при същите атмосферни условия, останалите фирми –изпълнители са
извършили значителни обеми от основната си работа-на открито-по изолация на
външни стени и покриви.
За
това съдът счита, че следва да определи годните за работа дни, съобразно
заключението на СТЕ на в.л. Г. –Т.е. следва да се приема за негодни за работа
дните с минимални температури от минус 5 градуса и валежи над 15 л.кв.м.
При
така установената фактическа обстановка съдът прави следните изводи:
По допустимостта на исковите претенции съдът
приема следното:
Относно становището на
ответника, поддържане и във въззивната жалба,
за недопустимост на производството: Както се посочи, оспорва извода на
съда, че на 15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“
ООД И Община Попово е сключен договор за строителство № Д-16-84/15.07.2016 г.
съгласно който Община Попово като възложител възлага, а „ВЕСЕЛА“ ООД като
изпълнител е приела да изпълни СМР.
Обосновава становището си с твърдения, че договорът е сключен в рамките на Национална програма за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради, приета с ПМС № 18/2.2.2015год.,
като Община Попово извършва разплащане на дейностите по обновяването, но не от
свое име, както неправилно е приел съда, а от името и за сметка на Сдружението
на собствениците-т.е. като негов представител.
По това възражение
съдът съобрази следното: Със същото се оспорва пасивната легитимация на
ответника, но това възражение е по основателонстта на иска, респективно,
производството по което е постановено обжалваното решение не е недопустимо. При
разглеждане на твърдението за липса на пасивна легитимация, съдът намира
твърдението за неоснователно.
Видно е от съдържанието на представения
договор, от 15.07.2016 г., между „ВЕСЕЛА“ ООД И Община Попово е сключен валиден
договор за строителство № Д-16-84/15.07.2016 г. съгласно който Община Попово
като възложител възлага, а „ВЕСЕЛА“ ООД като изпълнител приема да изпълни
СМР-саниране и обновяване на многофамилна жилищна сграда, гр. Попово. От
договора се установява също, че Община
Попово действа от свое име, а не като
представител на сдружението на собствениците: -съобразно раздел ІV т.3-
възложителят е длъжен да заплати дължимото на изпълнителя възнаграждение, както
и да прекрати договора-р-л VІІ т.1.5. Предвид изложеното, не се установява,
страна по сключения договор за СМР да е лице, различно от ответника Община
Попово. С други думи, ищецът изпълнител на СМР няма правно основание да
реализира евентуално накърнениете му права
от лице, различно от соченото за възложител в договора за
строителство-Община Попово. Предвид изложеното, съображенията че Община Попово не е действала от свое име, а
от името и за сметка на Сдружението на собствениците-т.е. като негов
представител, не се установява в процеса.
От това следва, че
Община Попово е страна по договора за възлагане, респективно същата има права и
задължения по него, съобразно неговите клаузи /арг.чл.20а ЗЗД/.
Предвид изложеното,
следва извода, че между страните в процеса
има валидно сключен договор за възлагане на строителство, имащ
характеристиките на договор за изработка, за който са приложими общите
разпоредби на чл. 258 – чл. 269 ЗЗД и специалните разпоредби на ЗУТ и
подзаконовите нормативни актове по приложението му. За това претенцията следва
да бъде разгледана, по същество, съобразно клаузите на договора. При това съдът взе в предвид следното:
Няма
спор, че извършените от изпълнителя СМР са със съответното качество и същите са
приети от възложителя с акт образец № 15 на 30.08.2017год.
Спорът е относно
основанието за налагане на неустойка по Протокол от 30.08.2017год. съгласно
чл.VІІІ ал.1, която урежда санкции срещу изпълнителя, при просрочие
изпълнението с повече от 10 дни. . Според съдържанието на този Протокол
/стр.110/, за срока от 16.06. до 30 август е констатирана забава общо от 76
дни, което е дало основание на Комисията в която участва и управителя на ищеца Т.Д., съставила
протокола, да изчисли неустойка на база
20% от стойността на договора, в размер на 147 149,078лв без ДДС,
.-която формира размера на претенцията.
Спорът
е-
налице ли е забава в изпълнение на договора и в тази връзка имала ли е право
ответната страна да начисли неустойка и да прихване размера на същата от
последното плащане на договора.
Ищецът основава иска си
на чл.Х от договора-Т. е
спорът е относно това дали изпълнителят има извинителна причина –т.е. забавата
да е вследствие на непредвидени обстоятелства по см. на р-л Х т.1 от договора,
довели до неспазване на договорения срок за изпълнение на договора от 90
календарни дни, дали тази забава е в резултат на обективни извънредни
обстоятелства. Ищецът твърди, че е изправна страна по сключения договор и
удържаната от страна на общината неустойка се явява неправилно приспадната,
поради което претендира пълно заплащане по договора за строителство.
По повод на твърдението в жалбата, съдът
намира да отбележи, че факта на
подписване на протокола от 30.08.2017год., не води до извод за признанение за
допусната забава от 76 дни. Същото няма
характер на обстоятелство, което да преклудира правото на изпълнителяя да
установява действително дните на забава и причините довели до тази забава.
Още повече, че неподписвайки протокола за
неустойка, същият не би получил и останалата част от сумата по ф-ра от
04.10.2017год.
На
първо място съдът държи да подчертае, че фактът, че управителят на ищцовото
дружество е подписал Протокола за налагане на неустойка съгласно чл.VIII ал.1
от договора на стойност 147 149.078 лв., не прави неговата претенция
неснователна по съображения, че е признал своята неизправност по договора. Съообразно съдържанието на протокола, с него
се констатира, че действително броя на дните за забава –т.е. след
16.06.2017год., до 30.08.2017год. е 76дни. Този факт е безспорен и лесно
установим чрез елементарни изчисления. А
понеже протокола е издаден на основание на чл.VІІІ т.1, там като основание за налагане на неустойка е посочено
-просрочие на изпълнението на договора. Т.е. с подписване на протокола
управителя на ищеца е признал факта на закъснение със 76дни. Изводи за
признания на други обстоятелства не може да се правят.
Предвид
изложеното, не е налице пречка, в
настоящият процес ищецът да установява наличието на извинителни причини-т.е.
обективни и стоящи извън него, които да са допринесли до допуснатата забава.
Както се посочи, в подписания протокол този въпрос не е стоял на коментар,
респективно ищецът не е изразявал съгласие относно липсата на такива
обстоятелства. За това, няма пречка, тези обстоятелства, твърдени от ищеца като
допринесли до допуснатата забава, да се
изследват, в натоящия процес, като част от предмета на делото.
Ищцовото дружество основава основателността на
своята претенция на раздел X точка 1 от сключения между страните договор, а
именно: „...Страните по настоящия
договор не дължат обезщетение за понесени вреди и загуби, ако последните са
причинени в резултат на непредвидени обстоятелства.” Съгласно Раздел X точка 2
„Непредвидени обстоятелства" по смисъла на този договор са обстоятелствата
по §1, т. 146 от ДР на ЗОП, а именно: обстоятелствата, включително от извънреден
характер, възникнали след сключването на договора, независимо от волята на
страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно
изпълнението при договорените условия.
Следва
да се разгледат обстоятелствата, които ищецът счита за непредвидени и на които
се позовава. Значение
имат обстотелствата,
които са се случили след откриването на строителната
площадка-10.11.2016год., когато започва срокът за изпълнение, според р-л ІІІ т.2 от
договора, а именно: :
Ищецът
сочи следните обстоятелства, довели до забавеното изпълнение:-
-Ниски
температури и валежи към момента на откриване на строителната площадка:
-На
следващо място, ищецът се позовава на неблагоприятни климатични условия
/дъждове/ в периода от 15.03.2017 година до 30.08.2017 г.:
.- Строителят
е изпълнил допълнителни видове работи или такива с по-голям обем, които са били
неотложни и необходими, и които са изисквали допълнително време за изпълнение.
На база на така посочените по-горе факти, съдът приема за
установено, че:
1. Фактическата продължителност на изработването на СМР по договора в календарен период е от 10.11.2016 г. до 30.08.2017 г.
–т.е. от откриване на строителната площадка до подписване на акт образец
15 - 293 календарни дни.
2. Строителството е било спряно по съответния нормативен ред в
периода 13.12.2016 година – 15.03.2017 година – 92 календарни дни.
До спиране
на строителството –т.е. от 10.11. 2016год. до 13.12.2016год. са изтекли 33 дни
от срока за изпълнение на договора. Следователно-до изтичане на срока по договора
от 90 дни са останали още 57 календални дни. Строителството е възобновено с акт
образец 11 на 15.03.2017год. Следователно, 57
календарни дни считано от 16.03.2017год. са изтекли на 11 май-т.е. това е датата,
когато е изтекъл определеният 90 дневен срок по договора.
Следва да
се изследва дали са налице сочените
от ищеца обективни основания-непредвидени
обстоятелства и допълнително извършени СМР, за
оправдаване на неспазения 90-дневен срок на договора, респективно за
оправдаване на определената забава в Протокола за неустойка на изпълнението от 76 календарни дни, считано от
15.06.2017год.-до 30.08.2017год.
За да се
даде отговор на въпроса, съдът съобрази следното:
Строителят
е изпълнил допълнителни видове работи или такива с по-голям обем, които са били
неотложни и необходими, и които са изисквали допълнително време за изпълнение в
рамките на 28 календарни дни.
Следователно,
за извършените и приети от възложителя СМР, са били необходими общо 118 дни.
Както се
отбеляза, 90 дневния срок на договора, като се приспадне времето на спиране на
работата по нареждане на надзорната фирма е изтекъл на 11.05.2017год. Определения _90 дневен срок по договора,
поради извършените и приети от възложителя допълнителни СМР, следва да бъде
удължен с 28 дни-времето, необходимо за тяхното извършване. За това, следва да
се направи извод, че срокът на договора за извършване на СМР е изтекъл на
8.06.2017год. Респективно, дори и да се
приемат предвидените в т.VІІІ.1 от договора 10 работни дни като
гратисен период, ищецът е изпаднал в забава най-късно на 21.06.2017год.
Следователно, допуснатата
забава за м.06. е 10 дни, за
м.юли е 31 дни, а за м. август 2017год.-30 календарни дни. Или общо за периода
допуснатата забава е 71 календарни дни.
За да се изчисли периода на реално допуснатата евентуална забава, следва да се изчислят
дните с неблагоприятни климатични условия:--
Неблагоприятни климатични условия-изразяващи се в ниски температури-под минус 5
градуса-съобразно Заповед № 1 на надзорната фирма, която е задължителна за
ищеца, както и съгласно заключението на в.л. Д.Г, според което не следва да се
извършват строителни работи:
За да се
изчисли неблагоприятинте условия, съдът взе в предвид следното:
Параметрите
за определяне на дните за работа на открито са температура минус 5 градуса и
валежи над 15л.кв.м.
Видно от
представената справка от метеорологична обсерватория Търговище /стр.134 от
делото при ТОС/, за периода 10.11.-13.12.2016год. има четири дни с минимални
температури под минус 5 градуса С: 1, 5, 6 и 8 декември, а в периода след
15.03.2017год.-няма нито един ден.
Следователно, неблагоприятните дни за работа поради ниски
температури са 4. Причина за спиране на СМР на открито както се отбеляза, са и
силните дъждове-Според в.л. Г , при дъжд над 15 л./кв.м. работите по външната
топлоизолация на сградата трябва да се преустанови. Пак от същата справка на
метеорологична обсерватория Разград, се установяат следните дни с валежи над 15
л./кв.м.: -на 10.11.2016год.-33,8л./кв.м., а в
пролетно-летния период на 2017 г., когато са извършвани строителните дейности
по покривите и фасадите на сградите има 10 дни с валежи над 15л/ м2. Това
са:20.04.2017год.-14,4л./кв.м., 06.05. -
32,10 л/м2; 10.05. - 17,80 л/м2; 27.05. - 17,80 л/м2; 04,06.20,4л./кв.м.,
09.06. - 28,20 л/м2; 04.07. - 78,40 л/м2, 17.07.-15,4 л/кв.м., 27.07. - 18,60
л/ м2. И 22.08.2017год.-16,2л/кв.м. Или, всичко неблагоприятни дни поради
валежи-11 дни. Следователно, дните с
неблагоприятни климатични условия –поради ниски температури и валежи са общо
15, респективно евентуално констатираната забава следва да бъде редуцирана с посочените 15
дни–поради неподходящи атмосферни условия..
За да се определи забавата, съдът съобрази следното:
Както се отбеляза, общо за периода допуснатата забава е 71 календарни дни.
Както се посочи, Ищцовото дружество основава своята
претенция на раздел X точка 1 от сключения между страните договор, според която
не се дължи обезщетение за понесени
вреди и загуби, ако последните са причинени в резултат на непредвидени обстоятелства.”
Съгласно Раздел X точка 2 „Непредвидени обстоятелства" по смисъла на този
договор са обстоятелствата по §1, т. 146 от ДР на ЗОП, а именно:
обстоятелствата, включително от извънреден характер, възникнали след
сключването на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да
бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. В
случая, следва да се направи извод, че такива обстоятелства представляват
неблагоприятните за работа на открито атмосферни условия-общо 15 дни. За това,
на основание посочената разпоредба от договора, ищецът не следва да носи
отговорност за допуснатата забава от тези 15 дни. След редуциране на
констатираната забава от 71
календарни дни с 15 дни, за които ищецът не носи отговорност, забавата в
изпълнението на договора, за която ищецът носи отговорност е 56 дни.
Предвид изложеното,
следва да се направят следните изводи, по
по въпроса дали е следвало да бъде начислена и приспадната неустойка по
договора: Клаузата на раздел VІІІ т.
1-уреждаща неустойките по договора за забавено изпълнение, има следното съдържание:
В
случай, че изпълнителят просрочи изпълнението на договора с повече от 10 работни дни и страните се споразумеят да не
се прекратява, изпълнителят дължи и неустойка в размер на 0.5% за всеки
просрочен ден от общата договорена стойност, но не повече от 20% от същата.
В
случая общата договорена стойност на
735745.39 лева без ДДС или 882894.47 лева с ДДС.
За
да възникне правото на възложителя за неустойка е необходимо забавата в изпълнението
да е повече от 10 работни дни, което несъмнено се установява в случая. С оглед
изложеното по-горе съдът приема, че ответната община е имала право да начисли
неустойка за забава, тъй като закъснението е повече от 10 работни
дни
При забава от 56 календарни дни дължимата неустойка
е в размер на 28%.
Следователно, за
допуснатата забава следва да се определи неустойка в размер на 20%-какъвто е
максимално предвидения размер по договора.
Не е спорно по делото, че Община Попово е
приспаднала с последното плащане по договора неустойка в размер на 147 149.078
лв. без ДДС – максимално предвидената в договора неустойка в размер на 20% от
договорената стойност.
Предвид изложеното,
следва извода, че спрямо възложителя е
възникнало правото на неустойка, респективно, същият правилно го е упражнил.
Жалбата е основателна и следва да бъде уважена, респективно
решението в обжалваните части като неправилно, следва да бъде отменено, а
исковете-отхвърлени.
Предвид
несъвпадане на настоящето решение с обжалваното решение, същото следва да бъде
отменено в обжалваните части.
Разноски:
предвид изхода на спора, на основание чл.78 ал.3 ГПК, на ответника се дължат
направените разноски в производството.
Пред ТОС
ответната страна е направила разноски в общ размер от 2912лв. За въззивната
инстанция, страната е направила разноски в общ размер на 7 920,25лв., от които
адвокатски хонорар -4340лв. без ДДС, респективно-5208лв. с ДДС, относно който е
направено възражение за прекомерност, на основание чл.78 ал.5 ГПК. По така направеното
възражение съдът съобрази следното:
Защитавания материален интерес пред въззивната инстанция е в размер на
109 287,63лв. Минималното възнаграждение според Наредба № 1/09.07.2004год.
–чл.7 ал.2 т.5 е в размер на 3 715,75лв. без ДДС или 4 458,90лв. с
ДДС. Следователно, претендираното адвокатско възнаграждение е малко над
минимално определените в Наредба №1/2004год. размери. Съдът за да се произнесе
по искането, взе в предвид действителната правна и фактическа сложност на
делото. При направената преценка на същите, счита, че делото действително е
усложнено от фактическа страна, страната чрез своя пълномощник активно е
участвала във всички фази на процеса, поради което съдът намира, че
претендираното възнаграждение не е прекомерно. Предвид изложеното претендираното
адвокатско възнаграждение в размер на 5 208лв. с ДДС не се явява прекомерно и
разноските следва да се присъдят в поискания размер общ размер от
7 920,25лв., на основание чл.78 ал. ГПК.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ
ОТМЕНЯ Решение № 32/21.07.2020год.
постановено по т.д. № 93 по описа на Търговищки окръжен съд за 2019год.,
поправено с Решение № 260005/18.09.2019год в частта с която ОСЪЖДА Община Попово, с БУЛСТАТ *********, да
заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК
*********, сумата от 92 703.92 лв. с ДДС, представляваща дължим
остатък по фактура № ********** от 04.10.2017 година, издадена от „Весела” ООД,
за финално плащане по Договор № Д-16-84/15.07.2016 г. за саниране и обновяване на многофамилна жилищна
сграда в гр. Попово, ул. „Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот
Хитов" № 23, 25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв. 503, ведно със законната
лихва върху сумата, считано от 14.08.2019 година до окончателно изплащане на
задължението, на основание чл. 266 от ЗЗД във вр. с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл.
79, ал.1 от ЗЗД и в ЧАСТТА с която осъжда Община Попово, с БУЛСТАТ ********* да
заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********,
сумата от 16 583.71 лева, представляваща лихва за забава върху сумата от 92 703.92
/деветдесет
и две хиляди седемстотин и три лева и 92 стотинки/ лв. с ДДС, дължим остатък по
фактура № ********** от 04.10.2017 година, издадена от „Весела” ООД, за периода от 09.11.2017 година до 13.08.2019
година вкл., на основание чл. 86 от ЗЗД, , както и в частта, с която осъжда
Община Попово, с БУЛСТАТ *********, да заплати на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, направените по
делото разноски в размер на 5 235.82 разноски и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ
иска на ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Варна, ж.к. „Левски”, ул. „Жеравна“ № 7, представлявано от управителя Т.К.Д.,***,
с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление: гр.Попово, ул. “Ап.
Стамболийски“ № 1, представлявана от кмета
на общината Л В за заплащане на сумата от 92 703.92лв. с ДДС,
представляваща дължим остатък по фактура № ********** от 04.10.2017 година,
издадена от „Весела” ООД, за финално плащане по Договор № Д-16-84/15.07.2016 г.
за саниране и обновяване на многофамилна
жилищна сграда в гр. Попово, ул. „Мара Тасева" № 63, 65, 67 и ул. „Панайот
Хитов" № 23, 25, ПИ ид. № 57649.503.2455, кв. 503, ведно със законната
лихва върху сумата, считано от 14.08.2019 година до окончателно изплащане на
задължението, на основание чл. 266 от ЗЗД във вр. с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл.
79, ал.1 от ЗЗД като неоснователен:
ОТХВЪРЛЯ
иска на „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Варна, ж.к. „Левски”, ул. „Жеравна“ № 7, представлявано от управителя Т.К.Д.,***,
с БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление: гр.Попово, ул. “Ап.
Стамболийски“ № 1, представлявана от кмета
на общината Л В за заплащане на сумата от 16 583.71 лева, представляваща
лихва за забава върху сумата от 92
703.92. с ДДС, дължим остатък по фактура № ********** от 04.10.2017 година,
издадена от „Весела” ООД, за периода от
09.11.2017 година до 13.08.2019 година вкл., на основание чл. 86 от ЗЗД, като
неоснователен.
ОСЪЖДА „ВЕСЕЛА“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Варна, ж.к. „Левски”, ул. „Жеравна“ № 7,
представлявано от управителя Т.К.Д.,***, с БУЛСТАТ *********, със седалище и
адрес на управление: гр.Попово, ул. “Ап. Стамболийски“ № 1, представлявана от
кмета на общината Л В сумата от
10 832,25лв./ десет хиляди осемстотин тридесет и два лева и 25ст./
разноски за двете инстанции.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 и
ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.