РЕШЕНИЕ
№ 865 дата
03 май 2019г. град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 08 април 2019 год., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Кристина Линова
Прокурор:
………………….…
разгледа
адм. дело № 348 по описа за 2019 год.
и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба на Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.против
Решение № РД-02-36-96/18.01.2019г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР), с което, на Община Поморие е наложена
финансова корекция в размер на 654,00лв., представляваща 5% от допустимите
разходи върху сключен договор № Д-280/15.05.2017г. между Община Поморие и „Ем
Консулт Финанс“ ЕООД, във връзка с реализация на
административен договор за безвъзмездна финансова помощ №
РД-02-37-256/14.11.2016г.
Жалбоподателят
оспорва по същество констатираната нередност, като възразява, че неправилно
решаващият орган е приел, че в проведената процедура по ЗОП е заложена
незаконосъобразна методика. Излага подробни доводи за неправилност на решението и постановяването му в нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите
материалноправни норми. Счита, че неправилно административният орган се е
позовал на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Оспорва също и основата, върху
която е изчислена финансовата корекция. Посочва още, че описаното нарушение
няма финансово отражение и за същото не следва да се налага финансова корекция,
поради което се иска да бъде отменен акта за наложена финансова корекция, както
и да му бъдат присъдени разноските по делото.
В съдебно
заседание жалбоподателят не изпраща представител, като извънсъдебно е депозирал
писмена защита, в която подробно е развил становището си.
Ответникът –
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., също не се
представлява, като извънсъдебно е депозирал писмена защита, в която подробно е изложил
становището си. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
Данните от
административната преписка сочат наличието на сключен административен договор
между Община Поморие и МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
с рег.№ РД-02-37-256/14.11.2016г. по проект „Повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“ в максимален
размер 1 326 110,90лв.
Община Поморие
е провела обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет
„Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури
(одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0143 „Повишаване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“, с
номер на поръчката в портала за обществени поръчки 9060740.
В резултат на
проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Поморие и „Ем
Консулт Финанс“ ЕООД е сключен договор № Д-280/15.05.2017г. с посочения
предмет, на стойност 10 900 лева без ДДС.
С писмо вх.№
99-00-6-1443/04.12.2018г. е уведомен началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към
МРРБ, че при извършен предварителен контрол преди верификация на обществена
поръчка с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за
договорени процедури (одит) по проект „Повишаване на енергийната ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“, са установени нарушения, които
биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност
и до вероятност за налагане на финансова корекция, като е изпратено и копие на контролния
лист.
С писмо изх.№
99-00-6-1443(1)/18.12.2018г., УО на ОПРР уведомил кмета на Община Поморие за
резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по
администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 740 в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като са подробно изложени констатациите
на служителя, извършил контролната проверка. Писмото е връчено на 20.12.2018г.,
видно от приложеното известие за доставяне.
С писмо изх. №
04-229-22/21.12.2018г., от Община Поморие са направени възражения по
уведомлението, като са изложени доводи за липса на извършени нарушения при
прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала за нередност.
С издаването на
процесното Решение № РД-02-36-96/18.01.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.
е приключен сигнал за нередност с рег.№ 740 и на Община Поморие е наложена
финансова корекция в размер на 654,00лв. с ДДС, представляваща санкция в размер
на 5% от допустимите разходи върху сключен договор № Д-280/15.05.2017г. между
Община Поморие и „Ем Консулт Финанс“ ЕООД, във връзка с реализация на
административен договор за безвъзмездна финансова помощ №
РД-02-37-256/14.11.2016г. В мотивите на решението е посочено, че обществената
поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като не дава точни указания за
определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Определено е,
че съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на
нередности, нарушението се класифицира по т.9 – „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията за участие“ от раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“.
Решението е
законосъобразно.
Съгласно чл. 143 (1) на Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2 § 36 с.р. и тя означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Община Поморие има
качеството на икономически субект по смисъла на следващия § 37, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и
в това си качество е страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ,
осъществила е действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално
развитие. Спорни по делото са другите два елемента – налице ли е нарушение на
националното право, в частност ЗОП, при
провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка, както и
нанесена ли е вреда на бюджета на съответния фонд.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена на някое от
лимитативно посочените там основания. В случая органът релевира нарушения на чл.2, ал.2 и чл.70, ал.5 и ал.7
от ЗОП - възложителят е приложил незаконосъобразна методика, което представлява
обстоятелство, създаващо предпоставки за необосновано допускане на едни и
ограничаване на други лица в процедурата, като ограничената конкуренция е
довела до неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти, което е
довело до увреда на националния или бюджета на ЕС.
Административният
орган е приел, че в случая е налице нарушение, представляващо нередност по
смисъла на Регламент № 1303/2013, а именно незаконосъобразност на методиката за
оценяване, което становище се споделя и от съда.
На първо място
е прието, че възложителят е въвел оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата
на предложените оферти. Посочено е, че съгласно чл.33, ал.1 от Правилника за
прилагане на ЗОП, пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което
обаче е заложено от възложителя в така одобрените
правила в разглежданата методика.
На следващо
място е прието, че методиката за оценка
на офертите допуска оценяване на предложения, които не отговарят на
изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото
предложение вместо такива оферти да подлежат на отстраняване на основание
чл.107 от ЗОП. Според заложените в Указанията за участие в обществената поръчка
критерии за оценка на офертите (Раздел V) „Техническо предложение за изпълнение
на поръчката“ трябва задължително да включва:
1.Осигуряване на качество на изпълнение, чрез предложена
стратегия и план за изпълнение на
ангажимента за договорени процедури, изразени чрез:
- представяне
на отделните дейности, които да са в пълно съответствие с техническата
спецификация и да имат за резултат качественото изпълнение на обществената
поръчка.
- адаптирано
описание на дейностите и процедурите на одиторския екип, план или работна
програма за изпълнение на конкретните дейности, анализ на възможните рискове.
Идентифицирането и оценяването на съществуващи рискове, влияещи на изпълнението
на проекта и на определянето на конкретния обхват, време, вид, обем и начин на
изпълнение на всеки тип процедури от одиторски вид, трябва да се извърши на
база спецификата на бенефициента и проекта, на вътрешната контролна среда и на
ключовите контроли по основните дейности на проекта.
- посочване
на конкретни комбинации от процедури от одиторски тип и тяхната връзка с
информацията, идентифицирана на етап планиране.
- график
за изпълнение на поръчката, съответстващ напълно на стратегията и плана за
изпълнение на ангажимента за договорени процедури, посочен в описателната част
на предложението.
Възложителят е
предвидил максималния брой от 60 точки по този
показател да се присъждат на участник, в чието предложението се съдържа
всяко едно от следните обстоятелства:
1.В техническото предложение на участника се съдържа
конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски
екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и
проекта;
2.Направен е анализ на възможните рискове в процесите и
дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, като са предложения за тяхното
отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на
съответната оперативна програма и дейностите /разходите по проекта;
3.Представеният план или работна програма за изпълнение
на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от
процедури за контрол и качество, в това число и срокът за тяхното изпълнение,
са адаптирани към спецификата на оперативната програма и конкретния проект;
4.Предложени са конкретни комбинации от процедури от
одиторски тип - време и подход на изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат
извършени по време на изпълнение на ангажимента - на ниво окончателна проверка
с подробна обосновка за избора им и очакван резултат от тях, тестовете са
логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния
проект и спецификата на дейностите и разходите по него.
5.Изяснена е връзката между комбинацията от процедури от
одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране, налице е
всеобхватна информация, от която да е видно по какъв начин идентифицираните
рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за
изпълнение на проверката.
Същевременно в
скалата за оценка е посочено, че 30 точки се присъждат на участник, чието
предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две от
обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка и 10 точки се
присъждат на участник, чието предложение отговаря на изискванията на
възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за
поставяне на максималната оценка.
В случая,
правилно е прието от ръководителя на УО, че Община Поморие, в качеството
ѝ на възложител, при определяне на оценката по този заложен показател, не
са предвидени достатъчно точни указания, в нарушение методиката по чл.70, ал.5
и ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП.
В разпоредбата
на чл.70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да
осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. В този смисъл, методиката по чл.70,
ал.7, т.3 от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по
всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително
и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне
възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да
се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да
постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване. Според чл.70, ал.5 от ЗОП показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
Определянето на
показателите за оценка на офертите действително е част от оперативната
самостоятелност на възложителите, като те сами формулират такива показатели,
които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като посочват
самостоятелно и тяхната относителна тежест. За да бъде обаче методиката
законосъобразна, безспорно тя трябва да
бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно
класиране на офертите, което да определи успешния участник. Методиката трябва
да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването
на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята
техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат
максимален брой точки по съответния показател. В този смисъл, нормативната
уредба по обществените поръчки предоставя на възложителя свобода да избере
начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката,
но тази свобода не е неограничена. Също така действително ЗОП не забранява
дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг
стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки,
както е приел и УО, следва да са изброени изчерпателно критериите, като следва
да са уредени ясно последици при липсата на един или повече от тях, как това се
отразява на точкуването. В тази връзка съдът споделя мотивите на органа, че в
представената методика към документацията за участие, възложителят не е
осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по спорния показател, доколкото е предвидено точки да се
присъждат и на предложения, които са непълни и не отговарят на изискванията на
възложителя, относно задължителното съдържание на техническото предложение т.е.
ще се оценяват предложения на участници, които не отговарят на изискванията на
възложителя и по силата на чл.107 от ЗОП, подлежат на отстраняване.
На следващо
място, за да се оценява анализа на възможните рискове направен от участниците в
поръчката, то е следвало възложителят предварително да идентифицира същите, тъй
като всеки от участниците разполага със свобода относно дефиниране на рисковете
и произволно формулиране на отговорите, а от там ще се стигне до неяснота
относно това как комисията ще сравнява всяко едно от предложенията. Налице е
неяснота кои мерки за справяне с рисковете ще бъдат оценени най-високо и
по-конкретно, по какъв обективен критерий е прието, че именно този предложен
начин заслужава да се оцени с най-високия брой точки. Не са предвидени никакви
гаранции в случай, че спечелилия участник не изпълни посочените от него мерки
за справяне с възможните рискове, въпреки че те са предвидени в критерия за
оценка. Това прави заложеният критерий за оценка противоречащ на изискванията
на чл.70 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП.
Правилно е
прието също от ръководителя на УО, че е нарушена разпоредбата на чл.33, ал.1 от
Правилника за прилагане на ЗОП (ДВ бр.28/2016г.), съгласно която „Възложителите могат да изискват представяне
на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение
на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на
участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на
офертите.“ При анализ на утвърдената от възложителя методика за оценяване
на офертите действително се установява, че чрез така структурираните
показатели, методиката дава преимущество не на оценката на съществени
характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на
описанието им в предложението на участника. Утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените
дейности, а целù оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите.
От така
изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и
ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите. Възложителят си е послужил с условия, които в действителност не са
обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране
при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност,
при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за
критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната
оферта. В случая, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на
обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е поставено
в зависимост от субективната преценка на членовете на комисията. Описаните
оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина,
по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят те на
критериите за ефективни, адекватни, конкретни мерки/действия, за да получат
максимален брой точки по този показател. От тази гледна точка,
безспорно, потенциалните участници, освен че не са достатъчно информирани за
точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един
спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на
максималния брой точки по спорния показател „Техническо предложение за
изпълнение на поръчката“, е различно за всеки от тях.
С оглед на изложеното
съдът приема за обосновани изводите на ръководителя на УО за допуснато
нарушение - незаконосъобразно формулиране на методиката за оценка, в нарушение
на изискванията на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП.
Предвид
спецификата на установеното нарушение, а именно незаконосъобразна методика,
правилно е прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на
публични средства. В този случай, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи,
съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередностите. При установяване на финансовото отражение на
нарушението, ръководителят на УО е възприел минималните 5% от допустимите
разходи по договора за обществена поръчка, сключен между Община Поморие и „Ем
Консулт Финанс“, като възраженията на жалбоподателя в тази насока са
неоснователни, доколкото определянето на конкретния размер на финансовата
корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на
управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от
естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и
финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ.
Неоснователно е
и възражението на жалбоподателя, че по отношение на наложената финансова
корекция е следвало да се приложи Методологията за определяне на финансовата
корекция, тъй като съгласно §3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г., е посочено, че същата влиза в сила от деня на
обнародването ѝ в ДВ, т.е. от 31.03.2017г. и действа за всички
производства по нередности занапред, доколкото урежда процесуални въпроси.
Относно
основата, върху която е определена финансовата корекция съдът намира, че тя е
законосъобразно определена съобразно разпоредбите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ във
връзка с чл.1, ал.2 от с.з., редакцията след 24.10.2017г., която изрично сочи,
че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране.
Неоснователно
жалбоподателят счита, че ДДС е недължим за начисляване, като разходът за ДДС е
допустим на основание и съобразно чл.11 от сключения административен договор
С оглед на
изложеното жалбата на Община Поморие против Решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-36-96/18.01.2019г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020г. е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. При този
изход на процеса в полза на ответната страна следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в размер от 100лв., определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25,
ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие против
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-96/18.01.2019г. на
заместник-министъра на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г..
ОСЪЖДА Община Поморие, гр. Поморие,
ул. „Солна“ № 5, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството разноски по делото в размер на 100лв.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: