Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 18 ноември 2019 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 11 ноември 2019 год. в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Диана Михайлова………и в присъствието на прокурора ……… като
разгледа докладваното от …
съдията …… административно дело № 493…… по описа
за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид:
Настоящото производство е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 46 от Закон за
чужденците в Република България (ЗЧРБ).
Делото е образувано
по повод постъпило в съда оспорване от Б.Х., постоянен адрес ***, против
Заповед рег. №5373 пам-29 от 17.07.2019г., издадена от директора на ОД на МВР Русе.
С нея на жалбоподателя, на основание чл.44, ал.1, вр. с чл.40, ал.1, т.6 от
Закон за чужденците в Република България е наложена ПАМ „Отнемане на правото на
пребиваване в Р България“, както и му е определен 30-дневен срок за напускане
на страната.
В жалбата и в
съдебно заседание се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на ПАМ.
Сочат се нарушения на чл.35 от АПК, несъобразяване на административния орган с
разпоредбата на чл.44, ал.2 от ЗЧРБ, нарушение на принципа за съразмерност,
разписан в чл.6 от АПК, както и противоречие на акта с чл.8 от КЗПЧОС(Конвенция за защита
на правата на човека и основните свободи). Твърди се, че Б. Х. има роднини в Р
България, конкретно в гр. Русе, недвижим имот и развива търговска дейност в
страната. Всички тези твърдения за незаконосъобразност на оспорената заповед сочат
на основанията , разписани в чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК.
Иска се от съда
да постанови съдебен акт, с който да отмени Заповед рег. №5373 пам-29 от
17.07.2019г. Претендират се направените разноски, за които представя списък и разписка,
удостоверяваща извършеното плащане.
Ответникът по жалбата, директорът на ОД на МВР Русе, чрез представляващия
го в съдебно заседание гл. юрисконсулт Г. Д. я оспорва като неоснователна.
Твърди, че административния акт не страда от пороци, водещи до неговата
незаконосъобразност. Изявява претенция за разноски-юрисконсултско възнаграждение
и представя списък.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени и гласни доказателства и направената проверка за
законосъобразност, съгласно чл. 168, ал.1 от АПК, прие следното:
Жалбата на Б.Х. е процесуално допустима.
Тя е подадена в законоустановения 14-дневен срок за оспорване, разписан в
чл.149, ал.1 от АПК, от лице адресат на оспорената заповед, пряко засегнат от
наложената с нея ПАМ. Като такава, тя подлежи на разглеждане по същество.
Фактите:
Б.Х. е постоянно пребиваващ в Р България, получил разрешение за постоянно пребиване
през 1994г., когато сключил брак с българската гражданска К.С.Х.. Гражданин е на
Р Сирия. През 2011г. Б. Х. и К. Х. се развеждат. От брака си имат две деца,
български граждани, пълнолетни, родени през 1994г. и 1999г. Към момента на издаване на заповедта те живеят в Р
Германия.
Това са факти, по които страните не спорят. Не е спорно и това, че Б.Х. е едноличен
собственик и управител на фирма „МЕР МАР“ ЕООД, седалище и адрес на
управление гр. Русе, бул. „****“ № 31, вх. 1, ет. 2,
ап. 1. Б. Х. е и собственик на недвижим имот- апартамент, находящ се в гр.
Русе, на същия адрес, на който е и седалището на фирмата му, закупен с помощта
на изтеглен ипотечен кредит от БДСК, за
което е налице е вписана законна ипотека върху имота(л.30).
По повод подадено заявление вх. № 537300-1427/13.06.2019г. за издаване на документи
за самоличност и пребиваване на чужденци в Р България(л.4 от адм. преписка),
била извършена справка в АИС „Граничен контрол“. От нея е установено, че Б.Х. има
прекъсване на пребиваването в Р България за периода 17.09.2016г. до
19.12.2018г.(виж л. 9-гръб от адм. преписка, таблицата за вход-изход на
пътуванията на Х.). Срещу сирийския гражданин започнало административно производство
по издаване на ПАМ по реда на чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ. Той бил уведомен за началото
на производството, като в съобщението(л.12 от адм. преписка), получено от лично
от Х., му е указано, че може да представи обяснения / възражения и да се запознае
с доказателствата. В съобщението също е посочено, че ако той не владее български
език, има право на преводач.
На 17.06.2019г., от полицейски инспектор С. М., разпитана и като свидетел
по делото, е извършено интервю(л.13 от адм. преписка) с Х., на което представил
и писмено възражение/описаното в следващия абзац/. В това интервю е описана
историята на пребиване на Б. Х. в Р България. Пред полицейския инспектор Х. обяснил, че е отишъл и останал в Сирия заради смъртта
на баща си и да помага на майка си. Наличието на бъбречно-каменна болест попречила
да се завърне навреме в България. Обяснил и друго-че по време на престоя си се
запознал със сирийка и сключил с нея през 2017г. в Сирия и брак.
Прибрал се в края на 2018г. в Р България, за да празнувал Коледа с децата
си. По делото не бе доказано, че към него момент и те са се прибрали.
Обяснил още, че искал един ден да остане завинаги в Р България, където да
доведе и новата си съпруга. А и според него, така/оставайки в РБ/ ще можел да
вижда децата си.
По делото е налице и депозирано от Б. Х. обяснение (л.14 от адм. преписка),
адресирано до началника на Група „Миграция“ при ОД на МВР Русе, в което той обяснява
казаното пред полицейския инспектор: че се наложило да пътува до Сирия, за да
гледа майка си, след смъртта на баща му. Имал здравословни проблеми, свързани с
бъбреците му и това попречило да се завърне навреме в България, за което съжалявал.
Представил и доказателство за заболяването(л.15 от адм. преписка), подписано от
сирийски лекар. Последният действително твърди, че заради самото заболяване, Х.
като негов пациент не следвало да пътува и напусне Сирия.
На 24.06.2019г. от мл. полицейски инспектор в Група „Миграция“ при ОД на
МВР Русе е направена и проверка на адреса на пребиваване на Х.. От съседи
служителите на МВР разбрали, че от около една седмица Б.Х. е в дома си. Преди
това от години не са го чували/виждали. Съседите обяснили още, че бившата му
съпруга и по-малкия му син заминали за Германия, където живеел другият син-Амер
Х..
Група „Миграция“ при ОД на МВР Русе изпратили заявлението на Б. Х., ведно с
докладна записка до Дирекция „Миграции“ при МВР, гр. София за становище.
Върнато им е с указания за приложение на чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ.
Административният орган е направил и справка(л.21 от адм. преписка) за
здравноосигурителния статус на жалбоподателя, от която е видно, че лицето е със
прекъснати здравноосигурителни права/липса на вноски за месеците 7-12.2017г.,
цялата 2018г. и 1-5.2019г./.
Всички тези данни и доказателства, дали основание за полицейски инспектор в
Група „Миграция“ при ОД на МВР Русе да ги обобщи(л.2, 3 от адм. преписка) и да
предложи на директора на ОД на МВР Русе да издаде заповед срещу Б. Х. за налагане
на ПАМ „Отнемане на правото на пребиваване в Р България“, както и да му се
определи срок за напускане на страната.
На 17.07.2019г., директорът на ОД на МВР Русе издал оспорената пред съда Заповед
рег. №5373 пам-29.
Правни изводи:
Заповед рег. №5373 пам-29 от 17.07.2019г. е в писмена форма и е издадена от
административен орган - директорът на ОД на МВР Русе, разполагащ с материална и
териториална компетентност, предвид нормата на чл.44, ал.1 от Закон за
чужденците в Република България.
Спазена е предвидената в закона форма. В заповедта са изложени както
фактически, така и правни основания за издаването й.
Независимо от това, тя страда от пороци, които водят до нейната незаконосъобразност.
Оспорената заповед е издадена на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ.
Съгласно посочената разпоредба отнемане правото на пребиваване на чужденец в
Република България се налага, когато се установи, че чужденецът, получил
разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията
на държавите - членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни
месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1,
т. 6, 7, 8, 13 и 16 от ЗЧРБ, както и по отношение на членове на семейство на
лице по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16 от ЗЧРБ. Аналогично, с разпоредбата
на чл. 9, § 1, т. "в" от Директива 2003/109/ ЕО е регламентирано, че
чужденецът губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствието
от територията на общността за период от дванадесет последователни месеци. В
съответствие с предвидената в чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ ЕО възможност,
в нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ са регламентирани хипотези, при които
отсъствия над дванадесет последователни месеца да не са причина за отнемане или
загуба на статута.
В тази хипотеза, административният акт се издава при условията на
обвързана компетентност. При издаването й обаче, АО следва да съобрази всички
факти и обстоятелства, които го задължава законодателят с разпоредбата на
чл.44, ал.2 от ЗЧРБ, с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи
съгласно ЕКПЧ. Според чл.44, ал.2 от ЗЧРБ „при налагане на принудителните
административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на
пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите
уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или
производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение,
предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и
съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход
на лицето“.
В заповедта има изключително кратък коментар на цитираната разпоредба, като
се казва, че той живее приоритетно в Сирия с втората си съпруга и не са налице
предпоставките на чл.44, ал.2 от закона.
Този извод е неправилен и не почива на доказателствата по дело.
Не е спорно, че Б.Х. има прекъсване на пребиваването в Р България за
периода 17.09.2016г. до 19.12.2018г. Това е и причината за започване на административното
производство и издаване на оспорената заповед по реда на чл.40, ал.1, т.6 от
ЗЧРБ.
Връщайки се обаче на нормата на чл.44, ал.2 от ЗЧРБ, виждаме, че първото обстоятелство,
което следва да отчете АО е продължителността на пребиваване на чужденеца на
територията на Република България. По този въпрос няма никакъв анализ нито в
заповедта, нито в придружаващите я документи.
Безспорен факт е, че Б. Х. живее законно в Р България от 1992г., като е
получил разрешение за постоянно пребиване от 1994г., следователно живее на
територията на Р България повече от 27 години. При положение, че самият той
е на 54 години, това означава, че половината от неговия съзнателен живот
е преминал не в родната му държава, а в България. Никой обаче не е
отчел това обстоятелство.
Вярно е, че сключеният с К. Х. граждански брак е прекратен. От този брак той
има две деца, които макар и пълнолетни и живеещи към настоящия момент/дали временно
или постоянно-не бе изяснено/ в Р Германия, са негови деца- български граждани.
Факт е и, че Б. Х. има закупено жилище в гр. Русе, още през 2003г., изплаща
ипотека по повод закупуването му. Факт е и това, че Б.Х. е едноличен собственик
и управител на фирма „МЕР МАР“ ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Русе,
бул. „****“ № 31, вх. 1, ет. 2, ап. 1.
Всички тези, важни за издаването на крайния акт - Заповед рег. №5373 пам-29
от 17.07.2019г. обстоятелства, не са били отчетени от АО и по-скоро, не им е
придадено съществено значение.
В проведеното административно производство не е отчетена като основателна и
причината за отсъствието на Б. Х. в процесния период и даденото от него
обяснение(л.14 от адм. преписка). Той сочи, че се наложило да пътува до Сирия през
2016г. заради смъртта на баща си и нуждата да положи грижи за майка си. На
следващо място твърди за здравословни проблеми, препятствали пътуването му към България
и представя доказателства в тази насока(л.15, 16 от адм. преписка). Според направения
превод на изявлението на д-р А. Х., описаното болестно състояние на Х. не позволявало да напусне Сирия. Дали това е точно така, съдебният състав
на РАС не може да прецени, тъй като няма специални знания, но това е пореден
факт, на който АО не е обърна никакво внимание и нито е изследвал или коментирал
в своята заповед.
Органът не е обсъдил релевантните за личния живот на г-н Х. факти и
обстоятелства, индиции за които се съдържат в проведеното с него на 17.06.2019г.
интервю. Не може да бъде причина за издаване на ПАМ и признанието, че е сключил
втори брак със жена от Сирия. Самият Х.
заявява, че би искал да живее с нея не в Сирия, а в Р България.
Ето защо, съдът намира, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава административния
орган, при прилагане на принудителната мярка, да отчита всички релевантни за
индивидуалната преценка факти и обстоятелства като спазва принципите на пропорционалност
и ефективност, което както видяхме от изложението по-горе, не е сторено.
Налагането на ПАМ противоречи и на принципа за съразмерност, предвиден в
чл. 6 от АПК, и засяга правото на семеен живот по смисъла на чл. 8 от КЗПЧОС.
Правото на личен живот е гарантирано от конвенцията право, което органът е
длъжен да съблюдава. Безспорно е, че то не е абсолютно право, и може да бъде
предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е
предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на
националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на
страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на
здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените
хипотези в случая органът не твърди, че е налице.
С оглед на изложените мотиви, съдът приема, че оспорената заповед е
незаконосъобразна, постановена в нарушение на материално-правни разпоредби
– чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, в несъответствие с
целта на закона и в нарушение на принципа за съразмерност, разписан чл. 6 от АПК. Като такава тя следва да се отмени.
Предвид изхода на спора и съобразно чл.143, ал.1 от АПК, съдът намира
искането за разноски, направено от процесуалния представител жалбоподателя за
основателно. Такива са поискани и доказани в размер на 410 лева, от които 10 лева
д.т. за завеждане на делото и 400 лева-адвокатски хонорар, съгласно представен
списък на разноски и разписка за извършено плащане на адвокатския хонорар по
договор за правна защита и съдействие.
Воден от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед рег. №5373 пам-29 от 17.07.2019г., издадена от директора на ОД на
МВР Русе, с която на Б.Х., на основание чл.44, ал.1, вр. с чл.40, ал.1, т.6 от
Закон за чужденците в Република България е наложена ПАМ „Отнемане на правото на
пребиваване в Р България“, както и му е определен 30-дневен срок за напускане
на страната.
ОСЪЖДА Областна дирекция на МВР
Русе да
заплати на Б.Х.,
ЕГН ********** направени по делото разноски в размер на 410(Четиристотин и
десет) лева, от които 10 лева д.т. за завеждане на делото и 400 лева-адвокатски
хонорар.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
Съдия: