Р Е Ш Е Н И Е
№ 368/ 14. Юли 2023г.,
гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На четиринадесети юни 2023г. в публично
съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 288/2023г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Никопол,
представлявана от Кмета И.С. срещу Решение № /23.03.2023г. на Гл.Директор на
Главна Дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ – Ръководител на УО
на ОПОС, с което на осн. чл. 73 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за
Община Никопол в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор
№ 354/05.12.2022г. с изпълнител „Глобал Уан“ ООД на стойност 119 999 лв. без
ДДС, финансиран със средства по ОПОС 2014-2020г.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на
финансовата корекция като незаконосъобразно, поради липса на мотиви,
противоречие с материално-правните разпоредби и целта на закона, и иска
неговата отмяна. Счита, че не е налице твърдяната нередност, тъй като естеството
на предмета на поръчката обективно не позволява разделянето й в обособени
позиции, защото отделните компоненти представляват единна система. В РФК липсва
обосновка, въз основа на анализ на техническата спецификация. Претендира
присъждане на направените деловодни разноски.
Ответникът, чрез процесуалния си представител З.,
изразява становище за неоснователност на жалбата като поддържа съображенията,
изразени в мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в полза на МОСВ съобразно защитавания материален
интерес.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ и §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ /ДВ-бр.51/2022г., в сила
от 01.07.2022г./.
Решението за ФК е връчено на 28.03.2023г. Жалбата е
подадена по електронен път на 06.04.2023г.
в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активнолегитимирана
страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради
което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Никопол е бенефициент по Договор №
Д-34-18/12.04.2021г., сключен с управляващия орган на ОПОС към МОСВ по
процедура „Подобряване на природозащитното състояние на видове в мрежата Натура
2000 чрез подхода ВОМР в територията на МИГ Белене-Никопол“ по приоритетна ос
„Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, съфинансиран в размер на до 85% от Европейския фонд за регионално
развитие, както и с национално съфинансиране.
В изпълнение на предвидените по проекта дейности,
Община Никопол е провела обществена поръчка по реда на ЗОП, въз основа на която
е сключен договор с избрания изпълнител „Глобал Уан“ ООД на стойност 119 999
лв. без ДДС с предмет: „Изграждане на интегрирана система за наблюдение, ранно
откриване и оповестяване на пожари по проект BG16M1OP002-3.030-0001-C01 „Подобряване на природозащитното състояние на Натура
2000 видове в Община Никопол“.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП и сключения в резултат на процедурата договор за възлагане на
обществена поръчка.
Установено е нарушение на чл. 46 ал.1 от ЗОП с
евентуален финансов ефект, определена е финансова корекция в размер на 5 % по
пропорционалния метод от стойността на засегнатите разходи по договора,
финансиран със средства по програмата от ЕСИФ и национално съфинансиране по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установеното нарушение по ЗОП с писмо изх. № 3-030-0001-2-100/16.02.2023г. на
УО на ОПОС. Не се е възползвал от правото да подаде възражения в указания
14-дневен срок.
Решението е издадено с правно основание осн. чл. 70
ал.1 т.9, чл. 73 ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ – загл. Изм. ДВ-бр.51/2022г.,
в сила от 01.07.2022г./ Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключване на
програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите
на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по
отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на
изпълнението и контрола на тези програми.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта от закона са разписани специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ. Съгласно чл. 49
ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат
на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона
за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Г. С. – Главен
Директор на Главна Дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ,
оправомощена със Заповед № РД-913/10.10.2022г. на Министъра на Околната среда и
водите за ръководител на управляващия орган, като й е възложено да изпълнява
функциите на ръководител на управляващия орган в пълен вид и обем, определен в
нормативната уредба. Подписано е с валиден квалифициран електронен подпис.
Решението за финансова корекция е издадено от
длъжностно лице, определено за ръководител на управляващия орган на програмата,
одобрил проекта и страна по сключения с общината договор за финансиране и в
този смисъл – от съответния компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа,
както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта,
с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и
мотивирането на решението за финансова корекция. В мотивите е посочена
констатираната нередност със съответното правно и фактическо основание.
Договорът е сключен след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП – публично състезание. Видно от
протокола на оценителната комисия и Решението на възложителя за класирането и
определянето на изпълнител, в процедурата са участвали двама кандидати, чиито
предложения са допуснати до разглеждане. Вторият участник е отстранен от
процедурата, поради несъответствие на техническото предложение с минималните
изисквания на възложителя. „Глобал Уан“ ООД е класиран и избран за изпълнител.
Решението за
определяне на изпълнител на обществената поръчка не е било обжалвано и е влязло
в сила.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил контрол за спазването на правилата по ЗОП и
спазването на европейското законодателство като е започнал процедура за
администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е допустима на осн.
чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на
управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая
е била инициирана от управляващия орган при извършен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл
в сила индивидуален административен акт за възлагането й и финализирана със
сключването на договор.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция, но
не се възползвал от правото си на писмени възражения. Поради липса на
възражения при издаване на решението са възприети изцяло констатациите в
сигнала за нередност относно допуснато нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на обществената поръчка,
засягащи сключения въз основа на нея договор с избрания изпълнител.
УО е установил нередност, изразяваща се в нарушение на
чл. 46 ал.1 ЗОП, поради липсата на обосновка за неразделяне предмета на
поръчката на обособени позиции. Съгласно посочената разпоредба – при
подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява
възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е
целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в
решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
УО е приел при преглед на Решението за откриване на общетвената поръчка, в
раздел ІV.7, че възложителят не е изложил никакви мотиви за неразделяне на
обособени позиции на поръчката. В хода на проверката УО е установил, че
предметният обхват на поръчката включва доставка на софтуер и различни видове
хардуер, както и извършване на услуги. Според мотивите на РФК – комбинирането и
неразделянето на дейностите по обособени позиции ограничава потенциалните
икономически оператори до участие в процедурата. В доставката на оборудването
са включени артикули, различни по своята спецификация, което в рамките на
самата доставка е смесване на различни по своята дейност заинтересовани
икономически оператори. Счел е, че основните дейности в поръчката не са
обективно неделими, с оглед на което не е налице обективна невъзможност за разделянето
им в обособени позиции. Принципно УО е посочил, че разделянето на една поръчка
на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на
съответния пазар и от предмета на поръчката.
Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на
решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и
вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на
извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик.
Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на
поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на
конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати,
както и липса на насърчаване на малките и средни предприятия. Затова УО на ОПОС
счел, че при подготовката за възлагане на обществената поръчка, възложителят не
е преценил правилно нормативните изисквания по отношение разделянето на
поръчката на обособени позиции, съобразно предмета на изпълнение. В случая не
може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение, защото
неразделянето на обществената поръчка обективно е ограничило възможностите за
участие на икономически оператори, които биха могли да представят и по изгодни
оферти, поради което не може да се изключи възможността и за по-добра оферта,
която би позволила по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1
ал.2 ЗУСЕСИФ.
За констатираното нарушение на чл. 46 ал.1 ЗОП е
наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №
354/05.12.2022г. с изпълнител „Глобал УАН“ ООД на стойност 119 999 лв. без
ДДС на основание т.3 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция по т.3 от Приложение №1 към Наредбата за
посочване на нередности е в размер на 5 % и се налага за липса на обосновка за
неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции, когато възложителят не е посочил основните причини
за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно
изискванията на чл. 46 ал.1 ЗОП. При определяне на размера на финансовата
корекция е приложен пропорционалният метод, тъй като в случая констатираното
нарушение е от такова естество, че не може да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Затова
на осн. чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е наложил финансова корекция, поради наличието
на нередност, съставляваща нарушение на националното законодателство , което би
имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съдът не споделя изложените от УО съображения за
налагане на финансова корекция, заради нарушение на чл. 46 ал.1 ЗОП.
УО е приел, че основните дейности от предмета на
поръчката не са обективно неделими, с оглед на което не е налице обективна
невъзможност за разделянето им в обособени позиции. Но не е изследвал този
въпрос с оглед конкретната обществена поръчка и дейностите, които са включени в
нея според техническата спецификация, а е изложил декларативно и бланкетно
принципни мотиви, поради което съдът счита, че направеният извод е немотивиран
и неправилен.
Предмет на обществената поръчка съгласно обявлението
за възлагане е „Изграждане на интегрирана система за наблюдение, ранно
откриване и оповестяване на пожари по проект „Подобравяне на природозащитното
състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“. Обявената процедура е – чрез
публично състезание, което дава възможност на участие на широк кръг лица.
Основен обект на поръчката е доставка на оборудването, но изпълнението на
предмета включва и допълнителни дейности, които са описани в обявлението и в
техническата спецификация като част от документацията за участие, където
детайлно са посочени всички дейности по
обем и количество. Според обявлението предмет на поръчката е избор на
изпълнител за изграждане и обслужване на интегрирана система за наблюдение,
ранно откриване и оповестяване на пожари за нуждите на община Никопол. Целта е
чрез високотехнологично оборудване да се предостави възможност за наблюдение,
оповестяване, превенция на пожарите и тяхното последващо разпространение в
наблюдавания периметър. Това ще бъде постигнато, като автоматично се известява
чрез СМС и чрез специализирана аларма в контролния център на възложителя в
сградата на община Никопол при настъпило събитие.
Според Техническата спецификация интегрираната система
за ранно откриване на горски пожари и видеонаблюдение трябва да е IP базирана и да извършва автоматизирана обработка на
видеоизображения, използвайки модерни методики за анализ в реално време. Ядрото
на интегрираната система трябва да бъдат интелигентните алгоритми за
разпознаване на пожар, чрез автоматично анализиране на изображенията от
камерите и автоматично генериране на аларма при пожар, с възможност за проверка
и анализ на кадрите от оператор, разполагащ с опция за отдалечено управление на
камерите. Необходимо е системата да бъде разработена като интелигентна уеб
информационна система с възможност за отдалечен достъп от всяка точка с
едновременно представяне в реално време на видео и географски координати.
Интегрираната система се състои от: модулен наблюдателен комплекс, център за
мониторинг и контрол и специализиран софтуер за мониторинг, чиито части са
детайлно описани и се състоят най-общо казано от хардуерно оборудване и
обслужващ софтуер, включващ следните компоненти: специализирана комютърна
система, непрекъсваемо токозахранващо устройство UPS, наблюдателен пост, IP базирана видео камера, IP специализирана термовизионна камера, автономно
соларно захранване, охранителна камера, комуникационен модул за осъществяване
на радиовръзка с центъра за мониторинг и контрол, гръморазрядник – за предпазване
на оборудването от гръмотевици, ограда – за предпазване на оборудването от
животни и от вандалски действия; специализиран софтуер за мониторинг. Модулният
наблюдателен комплекс ще бъде изграден в общински поземлен имот.
Избраният изпълнител е специализиран в разработката на
софтуерни информационни системи, доставка на специализирано хардуерно
оборудване и разработка на специализирани софтуерни решения по задание на
възложителя, видно от представянето на техническите му възможности в офертата.
В предмета на сключения договор с изпълнителя се
включва доставка, монтаж, инсталиране (вкл. тестване и настройки), въвеждане в
експлоатация и прехвърляне на собствеността на „оборудването/продукта/стоката“
с технически и функционални характеристики и параметри, детайлно описани в
Техническото предложение; провеждане на обучение на представители на
възложителя за работа с оборудването; гаранционна поддръжка, обслужване и
сервиз на доставеното оборудване.
Видно от изложеното предмета на поръчката представлява
единна специализирана интегрирана информационна система, състояща се от модули
за видеонаблюдение и специализиран софтуер за обработка и предаване на
информацията, необходим за внедряване на системата, което изисква съвместимост
на модулите, оборудването и софтуера и затова е необходимо единно решение за
реализация, включващо доставка и монтаж на оборудването и инсталиране на
съответния софтуер за пускане в експлоатация на системата, което обективно не
позволява разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции с
възлагането на различни изпълнители. Видно от съдържанието на подаденото
техническо предложение – изпълнителят е декларирал, че няма да ползва
подизпълнители при реализация предмета на поръчката.
Съгласно чл. 11 ал.6 ЗОП – когато предметът на
обществената поръчка съдържа обективно неделими части, тя се възлага по реда,
приложим за частта, който определя основния предмет на поръчката.
В т.28 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на
понятието „обективно неделими части“ – това са части от предмета на
обществената поръчка, които поради своето естество не могат да бъдат възложени
на повече от един изпълнител.
Съгласно т.29 от ДР на ЗОП – „обособена позиция“ е
такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде
самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите
позиции от предмета на обществената поръчка.
В случая основният предмет на поръчката е доставката
на оборудването, както е обявено, а допълнителните са монтаж на оборудването и
инсталиране на софтуера. Всички тези елементи са неделими части от единната
интегрирана система, без наличието на който и да било от тях тя не би могла да
бъде въведена в експлоатация и да функционира по предназначение, респективно не
би могъл да бъде реализиран предмета и целта на поръчката.
В случая е налице именно такава обективна невъзможност
по смисъла на т.28 от ДР на ЗОП за разделяне на обществената поръчка на
обособени позиции.
Съгласно чл. 46 ал.1 ЗОП при подготовка за възлагане
на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на
обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на
процедурата възложителят посочва причините за това.
Това задължение е приложимо само в случаите, когато
разделянето на поръчката на обособени позиции е обективно възможно и се нуждае
от извършване на преценка по целесъобразност, за която възложителят дължи
излагане на мотиви в решението за откриване на процедурата, когато прецени, че
не следва да се разделя поръчката.
В обратния случай, какъвто е настоящия, при обективна
невъзможност за разделяне на поръчката, когато тя съдържа обективно неделими
части, е логично, че такава преценка за целесъобразност не е необходима и
респективно възложителят няма задължение да излага съображения за това, защото
не е възможно друго решение за възлагане на поръчката. Такава се налага, когато
органът има възможност за избор между два или повече варианта на решение.
Варианти за избор в конкретния случай липсват, защото решението следва логично от
естеството и характера на поръчката, които обективно не позволяват разделянето
й на обособени позиции.
Обявената процедура предполага участие на достатъчно
широк кръг лица и не съдържа ограничителни условия, а ЗОП допуска договор да се
сключи и когато е допуснат до оценка на ценовото предложение само един
участник, след като неговата оферта отговаря на изискванията на възложителя.
Затова съдът не счита, че е ограничена
конкуренцията, нито че при разходването на публични средства са били нарушени
основните принципи на закона – свободна конкуренция, равнопоставеност,
пропорционалност, публичност и прозрачност, при положение, че са спазени
определените в ЗОП правила при изпълнение на процедурата за възлагане на
обществената поръчка. Тяхното спазване гарантира законосъобразно разходване на
средствата и липса на основание за налагане на финансова корекция.
Предвид изложеното съдът счита, че не е налице твърдяното
от УО нарушение на ЗОП и не е налице основание за налагане на финансова
корекция съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на
процентните показатели за определя на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ.
Фактическата обстановка по случая неправилно е била
интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния
закон. Съдът счита, че не са нарушени правилата за възлагане на обществената
поръчка по ЗОП. Ето защо решението противоречи на материалния закон и
преследваната легитимна цел съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата
от ЕСИФ въз основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото
развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на
публичност и прозрачност при разходването им.
По тези съображения решението за налагане на финансова
корекция по отношение на Община Никопол е необосновано и незаконосъобразно и
следва да се отмени.
При този изход на делото в полза на Община Никопол
следва да се присъдят направените съдебни разноски за държавна такса в размер
на 57,60 лв.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № /23.03.2023г. на Гл.Директор на Главна Дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в МОСВ – Ръководител на УО на ОПОС, с което на осн. чл.
73 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Никопол в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по Договор № 354/05.12.2022г. с изпълнител
„Глобал Уан“ ООД на стойност 119 999 лв. без ДДС, финансиран със средства по
ОПОС 2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерство на Околната среда и водите да заплати на
Община Никопол деловодни разноски в размер на 57,60 лв. за държавна такса.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я : /П/