Р Е
Ш Е Н
И Е
№…………………………………
………………2021 г., гр. Варна
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА,
ХІХ състав, в открито заседание на тридесети юни две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: М. БАХЧЕВАН
при
секретар Румела Михайлова, изслуша докладваното от съдията административно дело № 362/2021 година.
Производство по
реда на чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/, във връзка с
чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на
територията /ЗУТ/.
С решение № 1931/15.02.2021 г. на
Върховния административен съд /ВАС/ на Република България, постановено по адм.
дело № 12661/2020 г., е отменено решение № 1264/31.08.2020 г. на
Административен съд – Варна, постановено по адм. дело № 133/2020 г., и делото е
върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, като са дадени
указания по тълкуването и прилагането на закона.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от
представител по пълномощие, който в пледоарията по даване ход по същество и в
депозирани писмени бележки излага подробни съображения за незаконосъобразност
на издадената заповед за премахване, твърдейки че строежът е търпим по смисъла
на § 127, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ.
Ответникът – кметът на район „Одесос“ при
Община Варна, не изразява становище по жалбата.
Жалбата е редовна и допустима като
отговаряща на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК. Подадена е в срок, от
заинтересовано лице – адресат на заповедта, посочено като собственик на имота,
в който е реализиран обектът. По аргумент от чл. 214, т. 3, предложение последно от ЗУТ
актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни
актове, т.е. налице е годен за оспорване акт.
Съобразявайки посочените от жалбоподателя
основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от
събраните по делото доказателства, както и с оглед разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, административният съд приема за
установено от фактическа и правна страна следното:
Административното производство е образувано
във връзка с подадена жалба рег. № УСКОР19000876ОД/19.04.2019 г. от С.С.,
представляващ професионален домоуправител „Икономът – 9“ ЕООД /л. 64-65/, в
която се твърди, че Л.А.М. притежава таванска стая на третия етаж в сграда, намираща
се в гр. Варна, ул. „***“ № *, към която, в разрез с чл. 6, т. 3-18 от Закона
за управление на етажната собственост,
е изградил тоалетна, която е построена в коридора на таванското помещение.
На 23.04.2019 г. служители на район
„Одесос“ при Община Варна извършили проверка в сградата, находяща се на ул.
„***“ № *, резултатите от която са обективирани в нарочен констативен протокол
/л.59/. Установено е, че собственикът на таванско помещение към апартамент № 18
е усвоил част от коридорното пространство и е изградил кухненски бокс и
санитарен възел в частта от коридорното пространство до таванското помещение
към апартамент № 18.
На 30.04.2019 г. отново е извършена
проверка на таванското помещение на сградата, находяща се на ул. „***“ № *, за
констатациите от която е съставен констативен протокол от същата дата /л.57/. В
хода на проверката е извършено контролно замерване на таванското помещение,
собственост на Л.А.М., при което е установено, че същото е с площ от около 23
кв.м. Констатирано е, че към таванското помещение има допълнително изградени
кухненски бокс и санитарен възел с площ от около 5 кв.м., които попадат в
обхвата на коридора на таванския етаж.
Със заявление рег. № УСКОР19000876ОД-004ОД/02.05.2019
г. /л. 55/ Л.А.М. е представил договор № 11101/09.11.1988 г. за продажба на
недвижим държавен имот по реда на Наредбата за държавни имоти /л. 53-54/ за
придобиване на апартамент № 18 в сградата, находяща се на ул. „***“ № * в гр.
Варна, с площ 56,40 кв.м., с прилежащото таванско помещение с полезна площ
23,43 кв.м., както и 2,7391 % ид. части от общите части на сградата и 2,7391 %
от правото на строеж върху мястото.
Със заявление рег. № УСКОР19000955ОД-004ОД/02.07.2019
г. /л. 47/ Л.А.М. е представил решение от проведено на
11.09.2018 г. общо събрание на етажната собственост на ж.к. „Барутен погреб“,
бл. 6, според което общите части, които се ползват от собствениците на
апартаменти №№ 3, 27, 24 и 18 и до които нямат достъп останалите собственици,
не следва да се освобождават, а за тях следва да се заплаща наем в размер на 7
лева на квадратен метър, който се дължи от 01.09.2018 година.
На 02.09.2019 г. от служители на район „Одесос“, Община Варна е
извършена проверка на наличните документи и резултатите от извършен оглед във
връзка с постъпилата жалба рег. № УСКОР19000876ОД/19.04.2019 г., за резултатите
от която е съставен констативен акт № 15/02.09.2019 година /л. 29-33/.
Установено е, че жилищната сграда с административен адрес: ул. „***“ № * и
идентификатор 10135.1.698, кв. 158 по плана на 11-ти м.р. на гр. Варна, е
съсобствена, в режим на етажна собственост, като се състои от три жилищни етажа, тавански и полуподземен етаж. Собственици на имот: апартамент №18 и прилежащо към него
таванско помещение, са Л.А.М. и Н. Б.М. съгласно документ за собственост – договор
№ 11101/09.11.1988 г. за продажба на недвижим държавен имот по реда на Наредбата
за държавни имоти. Констатирано е,
че към таванското помещение, прилежащо към апартамент № 18, разположено в
югозападната част от таванския етаж на сградата, са изградени санитарен възел и
кухненски бокс, обслужващи таванското помещение. Санитарният възел и кухненският бокс са разположени изцяло в коридора на
таванския етаж, представляващ обща част в сградата. За целта най-южната част на
коридора по цялата ширина е преградена със зид с дебелина около 20 см. Така се
е получило ново помещение със светла площ около 6 кв.м. Посочено е, че достъпът
до новообособеното помещение се осъществява само от таванското помещение,
прилежащо към апартамент № 18. Премахната е част от стената между таванското
помещение и коридора в близост до южната фасадна стена на сградата и чрез
изграждане на нов зид в площта на коридора е обособен кът, който се използва
като кухненски бокс, чиято приблизителна площ е около 1 кв.м. Останалата част
от новото помещение се използва за санитарен възел. За връзка на таванското
помещение с така оформения санитарен възел в запазената част от стената на
таванското помещение към коридора е направен отвор за врата. Пристроеният
санитарен възел е с приблизителна площ от 4 кв.м.
В констативния акт е посочено, че строежът е напълно завършен. В санитарното помещение е изпълнена
В и К инсталация. Помещението е облицовано по стените и пода с фаянс и
теракотни плочи. Монтирано е санитарно обзавеждане – мивка и моноблок. В
обособения кухненският бокс има мивка и няколко етажерки. Така изградените
санитарен възел и кухненски бокс, попадат над коридора разположен на 3-ти
жилищен етаж в сградата.
Констатирано е, че от собственика на
таванско помещение, прилежащо към апартамент № 18 – г-н Л.М., е представен протокол
от 11.09.2018 г. от общо събрание на етажната собственост, в който е взето
решение за отдаване под наем на използваните от собственика на апартамент № 18
общи части, размер на наема – 7 лева на 1 кв.м. Посочено е, че не е представено
решение от общото събрание на етажната собственост с дадено съгласие за изграждане
в общи части на сградата на санитарен възел и кухненски бокс към таванско
помещение, прилежащо към апартамент № 18, както и договор за прехвърляне на
собственост в нотариална форма от останалите съсобственици в поземления имот за
присъединяване на общи части към самостоятелен обект.
Посочено е, че липсват данни за периода на
изграждане на санитарен възел и кухненски бокс към таванското помещение,
прилежащо към апартамент № 18.
Прието е, че са нарушени разпоредбите на
чл. 148, ал. 1 и ал. 4 и чл.185, ал. 3 от ЗУТ, предвид непредставянето на
строителни книжа и документи, доказващи законността на извършеното строителство
– отстъпено право на строеж, одобрени проекти, разрешение за строеж, въвеждане
в експлоатация. Заключено е, че установените нарушения квалифицират строежа:
„Санитарен възел и кухненски бокс, обслужващи таванско помещение към апартамент
№ 18, изградени в общия коридор на тавански етаж, в жилищната сграда на ул.
„***“ № *, разположен в кв. 158 по плана на 11-ти микрорайон по плана на гр.
Варна“, като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.
Констативен акт № 15/02.09.2019 г. е
връчен на Л.М. на 01.10.2019 година /л. 29/. В законоустановения срок М. е депозирал писмено възражение срещу акта /л. 25/,
в което се оспорват констатациите в него като неотговарящи на действителното
положение. Наведени са доводи, че изграденото е работилница, представляваща
преграждане на част от коридорната ниша, за което е получено съгласие от повече
от половината съседи. Сочи се, че няколко години по-късно работилницата е
изменена в кухненски бокс отново със съгласието на останалите собственици в
сградата.
Към възражението е
приложена декларация от собствениците на апартаменти в сградата, находяща се в
гр. Варна, ул. „***“ № * /л. 23-24/, в която е изразено тяхното несъгласие с
предписанието на район „Одесос“ за премахване на преграждение на част от
коридорна ниша на съседа им Л.А.М., като посочват, че подкрепят същия в жалбата
му за отмяна на това решение. Декларацията е нотариално заверена на 13.08.2019
година.
Преписката е изпратена на главния архитект
на район „Одесос“ при Община Варна за становище относно приложимостта на § 16,
ал. 1 от Преходните разпоредби /ПР/ на ЗУТ и § 127, ал. 1 от Преходните и
заключителните разпоредби /ПЗР/ към Закона за изменение и допълнение /ЗИД/ на
ЗУТ.
С писмо изх. №
УСКОР19000876ОД-013ОД/17.10.2019 г. /л. 14-15/ главният архитект на район
„Одесос“ при Община Варна е дал становище, че строеж: „Санитарен възел и
кухненски бокс, обслужващи таванско помещение към апартамент № 18, изградени в
общия коридор на тавански етаж, в жилищната сграда на ул. „***“ № *, разположен
в кв. 158 по плана на 11-ти микрорайон по плана на гр. Варна“, като незаконен
по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, не е търпим по смисъла на § 127, ал. 1 от
ПЗР към ЗИД на ЗУТ, както и по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ.
Възприемайки изцяло констатациите в
констативен акт № 15/02.09.2019 г.
кметът на район „Одесос“ при Община Варна е издал обжалваната заповед №
197/07.11.2019 г., с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж:
„Санитарен възел и кухненски бокс, изградени към таванско помещение, прилежащо
към апартамент № 18“, находящ се в сграда с идентификатор 10135.1.698.2 по КК
на гр. Варна с административен адрес ул. „***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти
м.р. на гр. Варна, след което коридорът да бъде възстановен в първоначалния му
вид. Посочено е, че незаконният строеж:
„Санитарен възел и кухненски бокс, изградени към таванското помещение,
прилежащо към апартамент № 18“, находящ се в сграда с идентификатор
10135.1.698.2 по КК на гр. Варна с административен адрес: ул. „***“ № *, кв.
158 по плана на 11-ти м.р. на гр. Варна, е изпълнен от Л.А.М. и се ползва от Н.
Б.М. и Л.А.М.. Административният орган е констатирал, че строежът,
предмет на проверката, е четвърта категория, съгласно чл. 9 от Наредба № 1 за
номенклатурата на видовете строежи (ДВ бр. 72/2003), във връзка с чл. 137, ал.
1, т. 4 от ЗУТ. Възражението срещу констативния акт е счетено за неоснователно.
Прието е, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, изпълнен без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж в
нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.
При първото разглеждане на делото от
Административен съд – Варна, по искане на
жалбоподателя, е назначена съдебно техническа експертиза /СТЕ/, съгласно чието
заключение /л. 43-46 от адм. дело № 133/2020 по описа на Административен съд –
Варна/, неоспорено от страните по делото, вещото лице арх. инж. Р.С., след
извършен оглед на място, е констатирала, че процесният обект представлява баня
с тоалетна и кухненски бокс, обслужващи таванското помещение, прилежащо към
апартамент № 18, разположено в югоизточната част от таванския етаж на сградата,
граничещо на запад с общия коридор, като същите са обособени в площта на общия
коридор чрез премахване на част от граничната стена между таванското помещение
и общия коридор, който е преграден със стена, успоредна на южната фасада на
сградата, на разстояние 2,10 м. Посочено е, достъпът до новообособеното
помещение се осъществява само от таванската стая, прилежаща към апартамент №
18, както и че същото попада над коридора, разположен на 3-ти жилищен етаж в
сградата. Експертът е изготвил скица, повдигната в цвят, представляваща
Приложение 1 към заключението /л. 46 от адм. дело № 133/2020 по описа на
Административен съд – Варна/, от която е видно в какво състояние е бил етажът
преди усвояването от жалбоподателя на общата площ и как точно е усвоена общата
площ.
В производството пред
настоящия съдебен състав вещото лице Р.С. заявява, че санитарният възел и
кухненският бокс са извън площта на таванското помещение, което е към
апартамент № 18, а са разположени върху общи части на сградата – общ коридор. Посочва,
че общата площ на допълнително построените санитарен възел и кухненски бокс е
5.51 кв.м. и отговаря на защрихованата част от Приложение 1 към заключението, което
е отразено в легендата на приложението.
В хода на първото
производство пред административния съд са събрани гласни доказателства – в
процесуалното качество на свидетели по делото са разпитани Н. С. Д. и Т.Т. Г.,
обитаващи апартаменти в сградата на ул. „***“ № *, според чиито показания
процесният обект на премахване е изграден преди 1995 година със съгласието на
останалите собственици в сградата.
Като доказателство по
делото е прието и приложено копие на дадено съгласие от съсобствениците, живущи
в гр. Варна, ул. „***“, бл. * на Л.А.М. да построи в общите части санитарен
възел /л. 12 от адм. дело № 133/2020 по описа на Административен съд – Варна/.
В хода на настоящото
съдебно производство, съобразно дадените в отменителното решение на ВАС
указания, са събрани доказателства за годината на изграждане на обекта –
предмет на обжалваната заповед за премахване.
В депозирана молба №
С. д. 3245/04.03.2021 г. /л. 7 от делото/ жалбоподателят уточнява, че
преграждането на коридора е извършено през 1993 година с метална решетка, а плътното
преграждане е извършено през 1996 година.
Разпитани са
свидетелите М.Н. Д., Г.Т.Д., А.Е.А. и К.А.К..
Свидетелите Д. и Д.,
които живеят в сградата на ул.„***“ № *, в която е изграден процесният обект –
предмет на заповедта за премахване, посочват, че са присъствали на общо
събрание, на което е взето решение жалбоподателят да заплаща наем за
заградените от него общи части, които не могат да се използват от останалите
собственици в сградата. Потвърждават, че подписите, положени в представения по
делото протокол от общо събрание на етажните собственици, са техни и
собственоръчно са написали имената си.
Свидетелите А. и К.,
дават показания, че през периода 1993-1996 година са посещавали таванската
стая, собственост на жалбоподателя, към която е имало изградено санитарно
помещение, в което се е влизало от стаичката. Свидетелят А. сочи, че
санитарното помещение е разположено върху общия коридор.
При извършване на
задължителната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът констатира, че
оспорената заповед № 197/07.11.2019 г. е издадена от компетентен орган – временно изпълняващия
длъжността кмет на район „Одесос“ при Община Варна, съобразно нормите на чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл.
223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, в рамките на предоставените му правомощия със заповед
№ 4794/25.11.2015 г. на кмета на община Варна /л.66-л.67/, с т. 6 от която на
кметовете на райони в гр. Варна са делегирани правомощия по издаване на
заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до
шеста категория или на части от тях, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Със заповед № РД-7706-211/18.10.2019г. на областния управител на област с
административен център Варна /л. 68-л.69 от адм. преписка и л. 12 от делото/ лицето,
издало обжалвания индивидуален административен акт, е назначено за временно
изпълняващ длъжността кмет на район „Одесос“ при община Варна до полагане на
клетва от новоизбрания кмет, с всички произтичащи от това права и задължения
съгласно действащото законодателство. При изготвяне на оспорения акт изрично е
отбелязан номерът на посочената заповед на областния управител на област с
административен център Варна съобразно съдържащото се в нея изискване. В
случая, от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че
процесният обект: „Санитарен възел и кухненски бокс,
изградени към таванско помещение, прилежащо към апартамент № 18“, находящ се в
сграда с идентификатор 10135.1.698.2 по КК на гр. Варна с административен адрес
ул. „***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти м.р. на гр. Варна – предмет на оспорената заповед за премахване, е четвърта
категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, както и че
местонахождението на същия е в гр. Варна, район „Одесос“, поради което в
правомощията на кмета на район „Одесос“ при община Варна, е издаването на
заповед за неговото премахване.
Спазена е изискуемата
по чл. 59, ал. 2 от АПК форма, като заповедта съдържа ясно изложение на
фактическите и правните основания за премахване, което позволява
осъществяването на съдебния контрол за законосъобразност. Обектът е
индивидуализиран в достатъчна степен посредством местонахождение и технически
параметри, конкретно е посочен адресатът и наложените му със заповедта
задължения. От посочените фактически и правни основания стават ясни
юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично
субективно право.
Не се установяват
съществени процесуални нарушения в хода на административното производство. В
изпълнение на изискването на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, заповедта е издадена въз
основа на констативен акт № 15/02.09.2019 г., за който не се спори, че е съставен от служители по
чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. Същият е надлежно връчен на жалбоподателя на 01.10.2019
г., като в указания срок М. е подал писмено възражение
срещу него, което е отхвърлено от административния орган като неоснователно.
Съдът намира, че
заповедта е обоснована от установените с констативния акт обстоятелства и
събраните в производството доказателства, като е издадена при правилно
приложение на материалния закон.
Между страните по
делото няма спор, че процесната постройка – предмет на обжалваната заповед за
премахване, представлява „Санитарен възел и кухненски бокс, изградени към
таванско помещение, прилежащо към апартамент № 18“, находящ се в сграда с
идентификатор 10135.1.698.2 по КК на гр. Варна с административен адрес ул.
„***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти м.р. на гр. Варна, което обстоятелство се
установява и от заключението по СТЕ. Описанието на процесния обект в
експертизата напълно съответства на описанието на обекта, дадено в оспорената
заповед за премахване. Според експертното заключение изградените баня с тоалетна и
кухненски бокс, обслужващи таванското помещение, прилежащо към апартамент № 18,
са обособени в площта на общия коридор чрез премахване на част от
съществуващата гранична стена между таванското помещение и общия коридор и
изграждане на нова стена, успоредна на южната фасада на сградата,
поради което същото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а именно извършено преустройство на част от общия
коридор с промяна на предназначението му – от коридор за общо ползване в
санитарен възел и кухненски бокс към таванското
помещение, прилежащо към апартамент № 18.
Не е спорно също така, че процесният обект
е изпълнен
без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж.
Съгласно чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, строеж или
част от него е незаконен, когато се извършва: 1. в несъответствие с
предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. без одобрени
инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. при съществени отклонения
от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т.
1, 2, 3 и 4; 4. със строителни продукти,
несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1,
или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи,
ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на
строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на
този закон; 5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8; 6. в нарушение
на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена
защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.
Посочената правна норма лимитативно
изброява основанията, квалифициращи един строеж като незаконен, като
законодателят изисква тяхното алтернативно, а не кумулативно наличие. Тоест,
констатирането само на едно, което и да е от основанията по чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, определя строежа като незаконен, респ. подлежащ на премахване – аргумент
от чл.225, ал. 1 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
Предвид описанието на процесния строеж в
оспорената заповед и в заключението на вещото лице същият правилно е
категоризиран от ответния административен орган като такъв от четвърта
категория по смисъла на чл.137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. Конкретно, доколкото
представлява извършено вътрешно преустройство на жилищна сграда, с което не се
засяга конструкцията ѝ, строеж: „Санитарен
възел и кухненски бокс, изградени към таванско помещение, прилежащо към
апартамент № 18“, находящ се в сграда с идентификатор 10135.1.698.2 по КК на
гр. Варна с административен адрес ул. „***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти м.р.
на гр. Варна, е четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква д),
предложение последно от ЗУТ. Според чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи могат да се
извършват само ако са разрешени съгласно този закон. След като в случая е
налице строеж, за който няма издадено строително разрешение от главния архитект
на общината /аргумент от чл. 148, ал. 2 от ЗУТ/, същият се явява незаконен по
смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Процесният строеж не попада сред
изключенията, изчерпателно регламентирани в разпоредбата на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, за които не се изисква разрешение за строеж. Следователно,
липсата на издадено разрешение за строеж за построяването на процесния строеж,
представляващ „Санитарен възел и кухненски
бокс, изградени към таванско помещение, прилежащо към апартамент № 18“, находящ
се в сграда с идентификатор 10135.1.698.2 по КК на гр. Варна с административен
адрес ул. „***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти м.р. на гр. Варна, квалифицира
същия като незаконен по смисъла на 225, ал.2, т. 2, предложение второ от ЗУТ,
респ. като подлежащ на премахване, както правилно е приел кметът на район
„Одесос“ при Община Варна в обжалваната заповед.
Неоснователни са твърденията на
жалбоподателя, че процесният строеж е търпим по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР
на ЗИД на ЗУТ.
Разпоредбите на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР
на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ регламентират условията, при
които даден строеж, макар да е незаконен, е търпим, т.е. неподлежащ на
премахване.
Според съдебната практика на ВАС и на
регионалните административни съдилища приложимостта на отделните хипотези,
предвидени съответно в § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ и в § 127, ал. 1 от ПЗР
на ЗИД на ЗУТ, се преценява съобразно периода на изграждане на строежа. От
събраните по делото писмени и гласни доказателства /молба № С. д. 3245/04.03.2021 г. от жалбоподателя и
показанията на свидетелите А. и К./ се установява, че процесният
строеж, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед, е изграден в
периода 1993–1996 година, поради което относима към преценката дали строежите
са търпими е нормата на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ. Според цитираната разпоредба
незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. – 30 юни 1998 г., но
неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и
ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември
1998 година. За приложението на хипотезата на цитираната правна норма следва да
са налице няколко кумулативни предпоставки, като строежът не само трябва да е
изграден в посочения период, но също така следва е допустим, като е необходимо
и същият да е деклариран пред съответния одобряващ орган до 31.12.1998 година.
В случая е налице единствено първата
предпоставка, визирана в цитираната преходна разпоредба на ЗУТ, а именно:
изграждането на процесния строеж – предмет на оспорената заповед, в периода 8
април 1987г. – 30 юни 1998 година, което обстоятелство не е спорно между
страните.
Към момента на извършване на процесния
строеж /1993–1996 година/ е действал Законът за териториално и селищно
устройство /ЗТСУ/ /отм. ДВ, бр. 1 от 2.01.2001 г., в сила от 31.03.2001 г./.
Съгласно чл. 55 от ЗТСУ /отм./ строежи могат да се извършват само ако са
разрешени съгласно този закон и разпоредбите по неговото приложение. В чл. 56,
ал. 3 от ЗТСУ /отм./ е регламентирано, че в съсобствен имот или в етажна
собственост може да се извърши нов строеж, надстрояване или пристрояване от
един или повече съсобственици или етажни собственици със съгласието на
останалите, изразено в заявление до общината с нотариална заверка на подписите
на съсобствениците или етажните собственици и на лицата, на които се разрешава
извършването на строежа, надстрояването или пристрояването. Това заявление
учредява право на надстрояване и пристрояване в полза на строителя, като
прехвърля правото на собственост или правото на строеж върху идеална част от
терена и правото на собственост върху съответните общи части от надстроената
или пристроената сграда, както и върху посочените в него тавански, избени и
други складови помещения в полза на строителя и подлежи на вписване в
нотариалните книги. За частта, която общините и държавата притежават, правото
на строеж се учредява по установения ред. В ал. 5, 6 и 9 на чл. 56 от ЗТСУ
/отм./ са уредени изключенията, при които не се изисква съгласие на останалите
собственици от етажната собственост, касаещи преустройства на собствени
помещения или промяна на предназначението им, както и разделяне и преустройство
на жилища и други обекти в сгради – етажна собственост, като задължително
условие е да не се изменя значително видът на общите
части на сградата и да не се вземат части от помещения, предназначени за общо
ползване, както и преустройството да е допустимо в
архитектурно-художествено, строително-техническо, санитарно-хигиенно и
противопожарно отношение и да се извърши по начин, най-благоприятен за търпящия
имот, и само ако не може да се намери друго техническо решение.
От събраните по делото доказателства, в
т.ч. заключението по СТЕ, се установи, че извършеното
преустройство на общия коридор съставлява по съществото си отнемане на част от
общо помещение с промяна на предназначението му в санитарен възел и кухненски
бокс към таванското помещение, прилежащо към апартамент № 18, собственост на Л.М..
Тоест, същият не попада в предвидените изключения на чл. 56, ал. 5 и ал. 6 от
ЗТСУ /отм./, абсолютна положителна предпоставка за което е да не се отнемат
части от общо помещение и да не се променя неговият вид и предназначение. Както
бе отбелязано, направеното преустройство представлява строеж, за извършването
на който съгласно нормата на чл.
56, ал. 3 от ЗТСУ /отм./ е необходимо
съгласието на останалите етажни собственици, изразено в заявление до общината с
нотариална заверка на подписите на етажните собственици и на лицата, на които
се разрешава извършването на строежа – жалбоподателя. Аналогични са и нормите
на чл.185, ал. 2 и 3 от ЗУТ, които предполагат наличието на съгласие на всички
собственици в етажната собственост, изразено с нотариална заверка на подписите,
респ. на сключен с останалите собственици в етажната собственост договор в
нотариална форма за прехвърляне правото на собственост.
По делото липсват
данни за изразено съгласие от всички собственици в етажната собственост, дадено
в необходимата според горепосочените правни норми форма. Взетото на 11.09.2018
г. решение на общото събрание на етажните собственици, съгласно което
собствениците, ползващи общи части от сградата, до които нямат достъп
останалите собственици, следва да заплащат наем, не съответства на вложения от
жалбоподателя смисъл за наличието на дадено съгласие по чл. 56, ал. 3 от ЗТСУ
/отм./. От една страна, същото не обективира даването на изискващото се
съгласие, а от друга – видно от съдържанието на протокола от проведеното общо
събрание взетото решение за заплащане на наем не е подкрепено от всички
собственици в етажната собственост и не е взето в предвидената в чл. 56, ал. 3
от ЗТСУ /отм./ и чл. 183, ал. 2 и 3 от ЗУТ форма.
Не представлява доказателство
за даване на съгласие съгласно императивното изискване на посочените разпоредби
представената към писменото възражение срещу констативен акт № 15/02.09.2019 г.
декларация от собствениците на апартаменти в сградата, находяща се в гр. Варна,
ул. „***“ № *. В декларацията, която е с нотариална заверка от 13.08.2019 г., е
изразено несъгласие с предписанието на район „Одесос“ за премахване на построеното
от Л.А.М., като това волеизявление не е равнозначно на даване на съгласие за
извършване на строежа. Дори да се приеме обратното, декларацията не е подписана
от всички собственици в етажната собственост /подписана е от собствениците на
25 самостоятелни обекти в сградата, а съгласно показанията на свид. Ганева
апартаментите в сградата са над 30/ и не е съставена в предвидената от закона форма,
изискваща наличието на нотариална заверка на подписите. Освен това чл. 56, ал.
3 от ЗТСУ /отм./ регламентира, че съгласието следва да е изразено в заявление
до общината, като освен подписите на етажните собственици, следва да съдържа и
подпис на лицето, на което се разрешава извършването на строежа, т.е. на
жалбоподателя, какъвто в случая липсва.
Наличие на дадено
съгласие по смисъла на чл. 56, ал. 3 от ЗТСУ /отм./ и чл. 183, ал. 2 и 3 от ЗУТ
не се установява и от приложеното към допълнението към жалбата копие на
документ, съгласно който съсобствениците, живущи в гр. Варна, ул. „***“, бл. *,
дават съгласие на Л.А.М. да построи в общите части санитарен възел. Това
писмено доказателство не е представено в производството пред административния
орган, а едва в хода на съдебното производство, като същото е без дата и не е
подписано от всички собственици в етажната собственост.
Изложеното налага
извод, че правото на собственост върху преградената част от общия коридор пред
таванското помещение, прилежащо към апартамент № 18, принадлежи на всички
етажни собственици.
След като строежът не
е допустим по гореизложените правила и нормативи, то същият не е търпим,
съответно подлежи на премахване.
Противно на
твърдяното от жалбоподателя, горният извод не се разколебава и от заключението
по СТЕ, изготвена при първото разглеждане на делото от Административен съд –
Варна. Независимо от констатацията на вещото лице, че изпълненият строеж
отговаря на нормативите на ЗТСУ /отм./ и подзаконовите нормативни актове по
неговото прилагане, действали към датата на неговото изграждане,
несъответствието на същия с правилото на чл. 56, ал. 3 от ЗТСУ /отм./
представлява пречка строежът да бъде квалифициран като търпим. Разпоредбата на
§ 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ изисква строежът да е допустим освен по нормативите,
също така и по правилата, действали по време на извършването му, каквото
правило безсъмнено представлява регламентираното в нормата на чл. 56, ал. 3 от
ЗТСУ /отм./ изискване за даване на съгласие от всички етажни собственици,
изразено в заявление до общината с нотариална заверка на подписите.
Въпреки дадените от
съда с разпореждане № 2493/24.02.2021 г. /л. 3 от делото/ и с разпореждане №
3029/09.03.2021 г. /л. 9 от делото/ изрични указания, жалбоподателят, върху
когото лежи доказателствената тежест, не установи благоприятния за него
положителен факт, че към момента на изграждане на процесния строеж е притежавал
писмено съгласие от останалите етажни собственици в сградата, респ. че същият е
изграден по правилата и нормативите, действали по време на извършването му /1993-1996
година/ или съгласно сега действащият ЗУТ. Последицата е прилагането на
правилата на доказателствената тежест, изразени в обвързаността на съда да
приеме за несъществуващи правните последици на юридическите факти, за които
черпещата благоприятни правни последици от осъществяването им страна не проведе
главно и пълно доказване.
Предвид гореизложеното не е налице втората
кумулативна предпоставка по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, а именно: допустимост на
строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването му /1993-1996 година/ или съгласно ЗУТ.
Строежът е недопустим и според
правилата и нормативите, съгласно Закона
за устройство на територията и по-специално неговата разпоредба на чл.183 ал.2,
която изисква декларация-съгласие
с нотариална заверка на подписите от всички собственици в етажната собственост при пристрояване на сграда - етажна собственост.
Въпреки изричните указания, дадени с разпореждане № 3029/09.03.2021 г., жалбоподателят
не ангажира доказателства за деклариране на строежа до 31 декември 1998 година
в общинската администрация, което обуславя липса и на третата предпоставка,
визирана в относимата към настоящия казус преходна разпоредба на ЗУТ.
Следователно, в разглеждания случай не са
налице две от трите кумулативно предвидени предпоставки, за да се приеме, че
строежът е търпим съгласно ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ.
Предвид периода на изграждане на процесния
строеж /1993–1996 година/ нормата на § 127, ал. 1, изречение първо от ПЗР към ЗИД
на ЗУТ, на която се позовава жалбоподателят, е неотносима към настоящия казус.
Режимът на търпимост по ал. 1 на § 127 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ не е приложим за
всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., тъй като нормата на § 16
от ПР на ЗУТ не е отменена и е действаща, с визираните в нея три времеви
периода, регламентирани в ал. 1, ал. 2 и ал. 3. От това следва, че новите
условия за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПЗР към
ЗИД на ЗУТ /в сила от 26.11.2012 г./ касаят строежите, изградени през нов,
четвърти период – от обнародване на ЗУТ – 02.01.2001 година, до 31.03.2001
година. Именно поради това при определяне на приложимия режим на търпимост е от
значение времевият период на извършване на незаконния строеж, тъй като са
налице успоредно действащи норми, регламентиращи режима на търпимост, с
визирани в тях конкретни изисквания, според периода на изграждането на
незаконния строеж. В тази насока са и задължителните указания, дадени от ВАС в отменителното
Решение № 1931/15.02.2021 г., постановено по адм. дело № 12661/2020 г., във
връзка с което е образувано настоящото съдебно производство. В същия смисъл е
константната практика на ВАС, изразена в Решение № 205/07.01.2021 г.,
постановено по адм. дело № 1110/2020 г., II отделение, Решение № 14424/20.11.2020
г., постановено по адм. дело № 8547/2020 г., II отделение, Решение № 6223/27.05.2020
г., постановено по адм. дело № 2728/2020 г., II отделение, Решение №
11105/17.07.2019 г., постановено по адм. дело № 12537/2017 г., II отделение, Решение
№ 8947/12.06.2019 г., постановено по адм. дело № 699/2019 г., II отделение, Решение № 811/21.01.2019
г., постановено по адм. дело № 7649/2018 г., II отделение, Решение №
12546/17.10.2018 г, постановено по адм. дело № 3182/2018 г., II отделение, и други.
В разглеждания случай, както бе
отбелязано, с оглед момента на изграждане на процесния строеж /1993–1996 година/,
е приложима нормата на ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ, но поради неизпълнение на
две от трите кумулативно предвидени в нея предпоставки, същият не следва да се
квалифицира като търпим.
Независимо от горното, дори да се приеме
приложимост на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, процесният строеж не може да
се приеме за търпим по смисъла на тази разпоредба по съображения, идентични с
изложените относно преценката за търпимост на основание § 16, ал. 2 от ПР на
ЗУТ – тъй като същият не е допустим по разпоредбите, които са действали по
времето, когато е извършен, и по действащите разпоредби на ЗУТ.
Предвид изложеното, в съответствие с
приложимите материално-правни разпоредби ответният административен орган е
приел, че констатираният незаконен строеж подлежи на премахване.
В заключение съдът приема, че обжалваната
заповед № 197/07.11.2019г. на кмета на район „Одесос“ при община Варна е постановена от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, след провеждане на регламентираното в закона
производство, в съответствие с приложимите материално-правни норми, като е
съобразена и с целта на закона, която
в конкретния случай е премахването на незаконен строеж, какъвто по
категоричен начин се доказа, че представлява процесният „Санитарен възел и
кухненски бокс, изградени към таванско помещение, прилежащо към апартамент №
18“, находящ се в сграда с идентификатор 10135.1.698.2 по КК на гр. Варна с
административен адрес ул. „***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти м.р. на гр.
Варна, поради което
подадената срещу нея жалба следва да се отхвърли като неоснователна.
В допълнение,
съдът намира за необходимо да вметне, че приложените по делото протоколи от
проведени общи събрания на етажните собственици, в които изразяват съгласие да
не се премахва процесния строеж, би
могло да се приеме като обстоятелство по смисъла на чл.282 ал.1 т.8 от АПК,
което да е основание за прекратяване на евентуално образувано изпълнително
производство по принудителното му премахване.
При второто
разглеждане на делото, ответникът не е поискал присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и не е бил представляван от юрисконсулт в нито едно от
проведените открити съдебни заседания.
Предвид изложеното,
съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Л.А.М. *** срещу заповед № 197/07.11.2019 г. на кмета на район
„Одесос“ при Община Варна, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж:
„Санитарен възел и кухненски бокс, изградени към таванско помещение, прилежащо
към апартамент № 18“, находящ се в сграда с идентификатор 10135.1.698.2 по КК
на гр. Варна с административен адрес ул. „***“ № *, кв. 158 по плана на 11-ти
м.р. на гр. Варна, след което коридорът да бъде възстановен в първоначалния му
вид.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: