Определение по дело №344/2009 на Окръжен съд - Благоевград

РЕШЕНИЕ

В ИМЕТО НА НАРОДА

В публично заседание в следния състав:

11

11

С решение № 21 от 13.03.2006 г., постановено по гр.д.№ 559/2005 г., Кърджалийският районен съд е: 1. признал за установено спрямо Катя Асенова Моллова от гр.Кърджали и Красимир Асенов Моллов от гр.Кърджали, че събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр.Кърджали е собственик на основание договор за продажба с разсрочено плащане на общински нежилищен имот от 16.02.1995г., сключен с Община Кърджали по реда на чл.40, вр. чл.35 от ЗППДОП/отм./ на недвижим имот – магазин “Искър”, находящ се на бул.България N 51 в гр.Кърджали, I-ва зона, кв.77, пл.сн. N 1232, и представляващ обособена част от партерния етаж на жилищен блок, със застроена площ от 56.80 кв.м., състоящ се от търговска зала и складово помещение, заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху 57 кв.м.; 2. осъдил “Елекра” ЕООД гр.Кърджали да предаде на събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр. Кърджали владението на недвижим имот – магазин “Искър”, находящ се на бул.България N 51 в гр.Кърджали, I-ва зона, кв.77, пл.сн. N 1232, и представляващ обособена част от партерния етаж на жилищен блок, със застроена площ от 56.80 кв.м., състоящ се от търговска зала и складово помещение, заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху 57 кв.м.; 3. отменил е нотариален акт за покупко – продажба на недвижим имот N 183/ 28.07.2000г., том I, рег.N 2249, дело N 297/2000г. на Калин Димитров – нотариус рег. N 020 на Нотариалната камара с район на действие Районен съд – Кърджали, на основание чл.431, ал.2 от ГПК, като е отхвърлил искането за отмяна на Нотариален акт за дарение на недвижим имот N 54/23.03.2000г., том I, рег. N 819, н.д.N 103/ 2000г. на Калин Димитров – нотариус рег. N 020 на Нотариалната камара с район на действие Районен съд-Кърджали; 4. отхвърлил е предявения от събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр.Кърджали срещу Катя Асенова Моллова, Красимир Асенов Моллов и “Елекра” ЕООД гр.Кърджали иск за неоснователно обогатяване за сумата 5 001 лв., ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата, представляваща обезщетение за пропуснато ползване на недвижим имот – магазин “Искър”, находящ се на бул.България N 51 в гр.Кърджали, I-ва зона, кв.77, пл.сн. N 1232, за периода от 07.12.2002г. до предявяване на иска; 5. отхвърлил е предявения от събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр.Кърджали срещу Катя Асенова Моллова, Красимир Асенов Моллов и “Елекра” ЕООД гр.Кърджали, иск за предаване на владението на основание чл.108 от ЗС на следните движими вещи – хладилни витрини-хоризонтални – 2 броя на стойност 100лв. всяка, “Фай сервиз” – 50 лв., хладилна витрина ”Хелкама” – 1 брой на стойност 100 лв., рафтове – 9 броя на стойност 10 лв. всяка, метален рафт – двоен – 1 брой на стойност 20 лв., касов апарат “ЕЛКА 803”-1брой на стойност 30 лв., везна – 1 брой на стойност 50 лв., хладилник “Сименс”-1 брой на стойност 150 лв., фризер 150 литра – 1 брой на стойност 100 лв., фризер 500 литра – 1 брой на стойност 200 лв., хладилен шкаф – двоен – 1 брой на стойност 300 лв., работна маса – 1 брой на стойност 30 лв., всичко на обща стойност 1 320 лв.; 5. отхвърлил е предявения от събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр. Кърджали срещу Катя Асенова Моллова, Красимир Асенов Моллов и “Елекра” ЕООД гр. Кърджали, иск за сумата 1 320 лв., представляваща паричната равностойност на следните движими вещи: хладилни витрини – хоризонтални – 2 броя на стойност 100лв. всяка, “Фай сервиз” - 50 лв., хладилна витрина ”Хелкама” – 1 брой на стойност 100 лв., рафтове – 9 броя на стойност 10 лв. всяка, метален рафт – двоен -1 брой на стойност 20 лв., касов апарат “ЕЛКА 803” – 1 брой на стойност 30 лв., везна – 1 брой на стойност 50 лв., хладилник “Сименс” – 1 брой на стойност 150 лв., фризер 150 литра – 1 брой на стойност 100 лв., фризер 500 литра – 1 брой на стойност 200 лв., хладилен шкаф – двоен – 1 брой на стойност 300 лв., работна маса-1 брой на стойност 30 лв.; 6. отхвърлил е предявения от събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр.Кърджали срещу Катя Асенова Моллова, Красимир Асенов Моллов и “Елекра” ЕООД гр.Кърджали, иск за неоснователно обогатяване за сумата 1 000 лв., ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата, представляваща обезщетение за пропуснато ползване на движими вещи – хладилни витрини – хоризонтални – 2 броя на стойност 100лв. всяка, “Фай сервиз” - 50 лв., хладилна витрина ”Хелкама” – 1 брой на стойност 100 лв., рафтове – 9 броя на стойност 10 лв. всяка, метален рафт – двоен -1 брой на стойност 20 лв., касов апарат “ЕЛКА 803” – 1 брой на стойност 30 лв., везна – 1 брой на стойност 50 лв., хладилник “Сименс” – 1 брой на стойност 150 лв., фризер 150 литра – 1 брой на стойност 100 лв., фризер 500 литра – 1 брой на стойност 200 лв., хладилен шкаф – двоен – 1 брой на стойност 300 лв., работна маса-1 брой на стойност 30 лв., всички на обща стойност 1 320 лв., представляващи оборудване на магазин “Искър” в гр.Кърджали, за периода от 07.12.2002г. до предявяване на иска; 7. осъдил е Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Моллов да заплатят на събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр.Кърджали сумата в размер на 394.06 лв., представляваща разноски по делото; 8. осъдил е “Елекра” ЕООД гр.Кърджали да заплати на събирателно дружество “Орешкови и СИЕ” гр.Кърджали сумата в размер на 394.06 лв., представляваща разноски по делото.

Недоволни от така постановеното решение са останали въззивниците Катя Асенова Моллова, Красимир Асенов Моллов и “Електра” ЕООД гр.Кърджали, които чрез своя представител по пълномощие го обжалват в срок, в частта, с която са уважени предявените установителни искове по чл.97, ал.1 от ГПК срещу Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Моллов, реивандикационния иск по чл.108 от ЗС срещу “Електра” ЕООД гр.Кърджали и по чл.431, ал.2 от ГПК за отмяна на нотариален акт № 183/28.07.2000 г., всички касаещи недвижим имот – магазин “Искър”, находящ се на бул.България N 51 в гр.Кърджали, I-ва зона, кв.77, пл.сн. N 1232, и представляващ обособена част от партерния етаж на жилищен блок, със застроена площ от 56.80 кв.м., състоящ се от търговска зала и складово помещение, заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху 57 кв.м. Считат, че решението на районния съд в обжалваната му част е неправилно – незаконосъобразно, необосновано1 постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати нарушения на съдопроизводствени правила. Изводите на първоинстанционния съд в обжалваната част не се подкрепяли от събраните по делото доказателства. Неправилно и необосновано районният съд приел, че договорът за дарение на процесния имот от 23.03.2000 г. бил нищожен поради заобикаляне на закона /чл.41, ал.2, изр.1-во от ЗППДОбП – отм./ и поради липса на предписаната от закона форма. Заобикаляне на закона било налице, когато законът установява забрана за постигане с определена сделка на даден правен резултат и страните по сделката постигат този резултат с друга разрешена от закона сделка. Вярно било също, че разпоредбата на чл.41, ал.2, изр.1 от ЗППДОбП била императивна и забранявала продажбата на обекти, изкупуни по реда на чл.35 от същия закон в продължение на пет години от изплащането им. Тълкуването на цитираната правна норма обаче сочело, че същата забранява не просто промяната на собственика на посочените обекти, както неправилно бил приел районния съд, а възмездното прехвърляне правото на собственост върху такива обекти. Счита се в жалбата, че със сключването на договора за дарение страните не са имали за цел и не са постигнали забранения от закона резултат, тъй като дарението е безвъзмезден договор, по силата на който правото на собственост се отстъпва безвъзмездно, без насрещна престация. Освен това ищцовото дружество нямало правен интерес да се позовава на нищожност на договора за дарение поради заобикаляне на чл.41, ал.2, изр.1 от ЗППДОбП, тъй като установената с тази разпоредба забрана охранявала интересите на държавата, а не на недобросъвестния продавач, който ги нарушавал. Противното означавало да се допусне ищецът да черпи права от собственото си недобросъвестно поведение. Доказателствата по делото не подкрепяли и извода за нищожност на договора за дарение поради липса на форма. В тази връзка съдът допуснал нарушение на чл.136 от ГПК като приел безкритично за достоверни показанията на св.Красимир Орешков, който бил роднина и съсед на Съби Орешков, без да отчете възможната негова заинтересованост. Освен това неговите показания били неясни, нелогични и колебливи. Считат, че процесния договор за дарение е действителен, поради което и че надлежно е било придобито правото на собственост върху процесния имот от Катя Моллова, което впоследствие законосъобразно било придобито от “Електра” ЕООД гр.Кърджали. В жалбата се твърди също, че в нарушение на чл.70, ал.1 от ЗС районният съд формирал извод, че “Електра” ЕООД няма качеството на добросъвестен владелец. Действително Красимир Моллов бил управител и едноличен собственик на “Електра” ЕООД към момента на възникване на правното основание, годно да направи дружеството собственик, а именно – към момента на сключване на договора за покупко – продажба от 28.07.2000 г. Не било вярно обаче, че той е знаел, че праводателят му не е бил собственик, нито че Красимир Моллов присъствал при подписването на процесния договор за дарение. Счита се, че “Електра” ЕООД било собственик на процесния имот и на основание изтекла в негова полза придобивна 5-годишна давност, считано от датата на сделката до датата на предявяване на реивандикационния иск против дружеството. Гореизложеното обосновавало извода, че ищцовото дружество не било собственик на имота, а “Електра” ЕООД упражнявало правомерно владението върху същия. Молят съда да отмени решението на районния съд в обжалваната му част.

Въззиваемият – събирателно дружество “Орешкови и сие” гр.Кърджали, чрез своя процесуален представител, оспорва жалбата.

Въззивният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на въззивниците във връзка с предявените искове и подадената въззивна жалба, прие за установено следното:

Пред първоинстанционния съд, при условията на обективно и субективно съединяване, са били предявени: 1. иск против Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Моллов, с правно основание чл.97, ал.1 от ГПК, за недвижим имот - магазин “Искър”, находящ се на бул.България N 51 в гр.Кърджали, представляващ обособена част от партерния етаж на жилищен блок, със застроена площ от 56.80 кв.м., състоящ се от тъ­говска зала и складово помещение; 2. иск против Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Моллов, с правно основание чл.108 от ЗС за предаване владението на движими вещи, представляващи оборудване, находящо се в магазин “Искър”, подробно описани в исковата молба; 3. искове против Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Моллов за неоснователно обогатяване на обща стойност 6 001 лева, от които иск за 5 001 лева като обезщетение за пропуснато ползване на описания по – горе недвижим имот, за периода от 07.12.2002 г. до 27.06.2005 г. и иск за 1 000 лева като обезщетение за пропуснато ползване на подробно изброените в исковата молба движими вещи, за периода от 07.12.2002 г. до 27.06.2005 г.; 4. искане, с правно основание чл.431, ал.2 от ГПК, за отмяна на нотариален акт № 54, том І, дело № 103/2000 г. и за отмяна на нотариален акт № 183, том І, дело № 297/2000 г., и двата на нотариус с район на действие Районен съд – Кърджали 5. иск против “Електра” ЕООД гр.Кърджали, привлечен при условията на чл.117, ал.4 от ГПК, с правно основание чл.108 от ЗС, за предаване владението на горепосочения недвижим имот, представляващ магазин “Искър”, находящ се в гр.Кърджали, бул.”България № 51; 6. иск против “Електра” ЕООД гр.Кърджали, с правно основание чл.108 от ЗС за предаване владението на движимите вещи, представляващи оборудване, находящо се в магазин “Искър”, подробно описани в исковата молба; 7. искове против “Електра” ЕООД гр.Кърджали за неоснователно обогатяване на обща стойност 6 001 лева, от които иск за 5 001 лева като обезщетение за пропуснато ползване на описания по – горе недвижим имот, за периода от 07.12.2002 г. до 27.06.2005 г. и иск за 1 000 лева като обезщетение за пропуснато ползване на подробно изброените в исковата молба движими вещи, за периода от 07.12.2002 г. до 27.06.2005 г.

Първоинстанционният съд е отхвърлил предявените срещу Катя Асенова Моллова, Красимир Асенов Моллов и “Електра” ЕООД гр.Кърджали искове по чл.108 от ЗС за движимите вещи и предявените искове за неоснователно обогатяване, като в тази част решението на съда не е обжалвано и като такова е влязло в законна сила. В тази връзка предмет на разглеждане пред настоящата инстанция са предявения срещу Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Молловустановителен иск за собственост на процесния недвижим имот, представляващ магазин “Искър”, находящ се в гр.Кърджали, бул.”България № 51 и предявения срещу “Електра” ЕООД гр.Кърджалиреивандикационен иск за собственост върху същия имот.

Не е спорно по делото, че с договор за продажба с разсрочено плащане на общински нежилищен имот от 16.02.1995 г., сключен на основание чл.40, вр. чл.35 от ЗППДОП/отм./, събирателно дружество “Орешкови и сие” гр. Кърджали /въззиваем пред настоящата инстанция и ищец по иска/ е придобило собствеността върху процесния недвижим имот – магазин “Искър”, находящ се на бул.България N 51 в гр. Кърджали, I-ва зона, кв.77, пл.сн. N 1232, представляващ обособена част от партерния етаж на жилищен блок, със застроена площ от 56.80 кв.м., състоящ се от търговска зала и складово помещение, заедно съссъответните идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху 57 кв.м, което обстоятелство се установява и от представения по делото като доказателство договор за продажба с разсрочено плащане на общински нежилищен имот от 16.02.1995 г. Съгласно чл.9 от договора, купувачът /събирателно дружество “Орешкови и сие” гр.Кърджали/ няма право да продава имота в продължение на пет години от изплащането му, както и да използва имота за обезпечаване на вземания в полза на трети лица до окончателното му изплащане. В тази връзка от представеното по делото удостоверение от 22.08.2005г., издадено от Община Кърджали се установява, че цената на процесния магазин е била изплатена напълно на 04.08.1999 г.

От представения по делото протокол от 27.09.1999г., подписан от Фина Раева Орешкова и Съби Асенов Орешков като съдружници в СД “Орешкови” гр.Кърджали се установява, че е било взето решение да се сключи с Красимир Асенов Моллов договор за заем за сумата 8 100 лв., който да се обезпечи с договорна ипотека върху процесния магазин, собственост на събирателното дружество и описан по – горе. Не е спорно, че събирателно дружество “Орешкови” гр.Кърджали е именно въззиваемото пред настоящата инстанция събирателно дружество “Орешкови и сие” гр. Кърджали, което се установява и от представените по делото – решение № 921 от 12.12.1990 г. по фирмено дело № 921/1990 г. по описа на Кърджалийския окръжен съд, учредителен договор за образуване на колективна фирма на граждани от 02.10. 1990 г., удостоверение № 921/15.02.1999 г. на Кърджалийския окръжен съд и удостоверение за актуално състояние от 19.04.2005 г. на Кърджалийския окръжен съд.

На 28.09.1999г. с нотариален акт за договорна ипотека N 76, том I, рег. N 916, н.д. N 123/1999г. на Даниела Георгиева – нотариус рег. N 251 на Нотариалната камара с район на действие Районен съд – Кърджали, въззиваемият – събирателно дружество “Орешкови и сие” гр. Кърджали, представляван от управителя си Съби Асенов Орешков, е учредил в полза на Красимир Асенов Моллов договорна ипотека върху процесния магазин за обезпечаване на безлихвен заем в размер на 8 100лв. даден от Моллов на въззиваемия /ищец по иска/.

На 19.11.1999 г. е бил съставен нотариален акт за поправка на нотариален акт за договорна ипотека № 132, том ІІ, дело № 449/1999 г. на Калин Димитров – нотариус рег. N 020 на Нотариалната камара с район на действие Районен съд – Кърджали, в който е отразено, че при съставяне на нотариален акт № 76/28.09.1999 г. действителната воля на страните била да се даде на страните като безлихвен заем не сумата 8 100 лева, а сумата 31 100 лева, като нотариалният акт е бил подписан от Съби Асенов Орешков като управител и представител на СД „Орешкови” и Красимир Асенов Моллов. На 19.11.1999г. е била съставена и декларация, с посочени като декларатори – Съби Асенов Орешков под N1 и Фина Раева Орешкова под N 2 като съдружници в СД „Орешкови” гр.Кърджали, нотариално заверена от нотариус Калин Димитров на 19.11.1999 г. с рег.№ 3176, подписана единствено от Съби Асенов Орешков под N 1, с която е декларирано, че ако ползваният от дружеството безлихвен заем в размер на 31 100 лева не бъде издължен до края на договорения срок 15.03.2000г., сумата да се счита като цялостно изплащане на продажната цена на недвижимия имот – магазин “Искър”, ведно с находящото се в него оборудване – хладилни витрини –хоризонтални – 2 броя, “Фай сервиз”, хладилна витрина ”Хелкама” – 1 брой, рафтове-9 броя, метален рафт – двоен – 1 брой, касов апарат “ЕЛКА 803” – 1 брой, везна – 1 брой, хладилник “Сименс” – 1 брой, фризер 150 литра – 1 брой, фризер 500 литра – 1 брой, хладилен шкаф – двоен – 1 брой, работна маса – 1 брой, като сделката по прехвърляне на недвижимия имот и движимите вещи се извърши до 15.04.2000г. В декларацията е декларирано също, че при евентуално прехвърляне собствеността на описаните по – горе недвижим имот и движими вещи на трети лица от датата на съставяне на декларацията – 19.11.1999 г. до края на следващата 2000 г., СД „Орешкови” гр.Кърджали и подписалите декларацията съдружници дължат солидарно неустойка на Красимир Асенов Моллов в размер общо на 10 000 лева. Обстоятелството, че декларацията е била подписана единствено от Съби Асенов Орешков, независимо от удостовереното от нотариуса, се установява от представеното и прието като доказателство заверено копие от декларацията /л.24 от гр.д.№ 559/05 г./, от което е видно, че същата не е подписана от Фина Раева Орешкова, като копието е заверено от Окръжна следствена служба – Кърджали като вярно с оригинала. Впрочем, по делото е представено и копие от цитираното по – горе и заверено от ОСлС – Кърджали копие от декларацията /л.141/, с положен под № 2 върху самото копие подписсъс син химикал за Фина Раева Орешкова. Като взе предвид обаче завереното от Окръжна следствена служба – Кърджали копие от оригинала, установяващо, че подпис за Фина Орешкова не е бил положен и с оглед обстоятелството, че се касае до копие от цитираното по – горе копие от декларацията, както и предвид факта, че подписа за Фина Орешкова е положен върху самото копие със син химикал, съдът намира, че представеното копие от декларацията на л.141 не установява наличие на подпис от съдружника Фина Орешкова към 19.11.1999 г. – датата на съставянето и заверката на декларацията.

На 23.03.2000 г. с нотариален акт за дарение на недвижим имот N 54, том I, н.д.N 103/2000 г. на Калин Димитров – нотариус рег.N 020 на Нотариалната камара с район на действие Районен съд – Кърджали, въззиваемото дружество, представлявано от Съби Асенов Орешков като управител и съдружник и Фина Раева Орешкова като съдружник, е прехвърлило чрез дарение на въззивника Катя Асенова Моллова процесния недвижим имот, представляващ магазин “Искър”, находящ се на бул.”България” № 51 в гр.Кърджали. От нотариалната преписка по посочения нотариален акт се установява, че при изповядване на сделката е бил представен протокол от събрание на съдружниците на въззиваемото дружество, на което е било взето решение последното да дари на Катя Асенова Моллова процесния магазин “Искър”.

На 28.07.2000г. с нотариален акт за покупко – продажба на недвижим имот N 183, том I, рег.N 2249, дело N 297/2000г. на нотариус Калин Димитров, Катя Асенова Моллова продава на “Елекра” ЕООД гр.Кърджали, представлявано от Красимир Асенов Моллов като управител и едноличен собственик на капитала процесния недвижим имот – магазин “Искър” за сумата 15 000 лв.

С Нотариална покана от 28.11.2002г. въззиваемото дружество, чрез Фина Раева Орешкова е поканило Катя Асенова Моллова и Красимир Асенов Моллов да му предадат владението върху проценсия магазин поради нищожност на договора за дарение.

От заключението на назначената по делото съдебно – счетоводна експертиза с вещо лице Донка Андонова – Савчева се установява, че действителната пазарна стойност на магазин “Искър” към 23.03.2000 г. – момента на извършване на дарението, възлиза на 60 740лв., а към датата 27.06.2005 г. е в размер на 112 000 лв.

Разпитаният пред първата инстанция свидетел Красимир Митев Орешков установява, че през месец март 2000 г. Красимир Моллов дошъл у тях /те живеели в една къща с Фина Орешкова/, както и едно момиче заедно с него, като донесли документ, за който впоследствие разбрал, че е договор за дарение на процесния магазин на сестрата на Красимир Моллов – въззивницата Катя Моллова. Твърди, че Съби подписал договора, но не знаел дали е бил прочетен. Пред първоинстанционния съд в съдебно заседание на 07.02.2006 г. е разпитан като свидетел и Съби Асенов Орешков, който към тази дата вече не е бил съдружник във въззиваемото дружество и който твърди, че в края на месец март 2000 г. бил болен, като дъщерята на нотариус Калин Димитров заедно с Красимир Моллов дошли у тях за да подпише договор за прехвърляне на процесния магазин чрез дарение. Твърди също, че освен дъщерята на нотариус Калин Димитров и Красимир Моллов при прехвърлянето на магазина у тях в кухнята на първия етаж присъствал и свидетелят Красимир Митев, че не е ходил в кантората на нотариуса, както и че съдържанието на нотариалния акт не му било прочетено и той не го прочел, тъй като бил много болен.

Пред въззивната инстанция като свидетел е разпитан и нотариус Калин Димитров, който твърди, че не е възможно да е изповядал сделка в къщата на някой, тъй като това е забранено от закона, че след като нотариалния акт за дарение е изповядан при него това е станало в неговата кантора, а не извън нея, за което бил категоричен, както и че лицата, които били записани в него лично са се явили. Твърди също, че задължително се прочита нотариалния акт, както и че не е възможно освен лицата, участвали в сделката, да участва друг човек. Сигурен бил, че Красимир Моллов не е присъствал на сделката.

Пред тази инстанция е представено заверено копие от запис на заповед, издаден от Красимир Митев Орешков /свидетел по делото/ в полза на въззивника Красимир Асенов Моллов за сумата800 лева, с дата на издаване 24.07.2001 г. и падеж – 30.10.2001 г.

При така установената по делото фактическа обстановка, във връзка с предявените искове и направените доводи, въззивният съд съобрази следното:

Съгласно чл.41, ал.2 изр.1–во от ЗППДОП /отм./ предприятията и обособените части, изкупени по реда на чл.35, не могат да се продават в продължение на пет години от изплащането им. В тази връзка не е спорно по делото, а и от гореизложеното се установява, че процесния магазин „Искър” е бил изкупен като обособена част именно по реда на чл.35 от ЗППДОП /отм./ от въззиваемото дружество, както и че на 23.03.2000 г. същият е бил дарен с нотариален акт за дарение № 54/2000 г. на въззивницата Катя Асенова Моллова. При това положение въззивният съд не споделя довода в исковата молба за нищожност на договора за дарение поради заобикалянето на закона и в нарушение на цитираната по – горе забрана, приет за основателен от п·рвоинстанционния съд. На първо място, цитираната разпоредба установява забрана за продажба на такъв имот в продължение на пет години от изплащането му, а не изобщо забрана за прехвърлянето му в този срок. Налице е забранителна норма, която като такава следва да бъде тълкувана стриктно, а не разширително. Изрично законодателят е предвидил, че се касае не изобщо до забрана за прехвърляне на собствеността, а за забрана за продажба на тези обекти, т.е. забрана за възмездна сделка, но не и забрана за дарение, както е в настоящия случай. С други думи, настоящият състав намира, че извършеното дарение не противоречи на чл.41, ал.2 изр.1–во от ЗППДОП /отм./, като по този начин с него не се заобикаля закона на това основание.

Освен горното, съдът намира за необходимо да отбележи, че разпоредбата на чл.41, ал.2 изр.1–во от ЗППДОП /отм./, установяваща забрана за продажбата на тези обекти в продължение на пет години от изплащането им, е установена в полза на продавача по тези приватизационни договори – държавата или съответните общини, които именно имат правен интерес да се позовават на нея и да искат прогласяване нищожността на такива сделки, а не в полза на купувачите по тези договори. С други думи, в настоящия случай за въззиваемото дружество, като купувач на магазина по реда на чл.35 от ЗППДОП /отм./, липсва правен интерес от обявяване нищожността на договор, с който се прехвърля собствеността върху този обект на основание чл.41, ал.2 изр.1–во от ЗППДОП /отм./. Възприемането на противното би означавало да се допусне същото да черпи права от собственото си недобросъвестно поведение, което е недопустимо.

Недоказан и като такъв неоснователен е и довода за нищожност на договора за дарение на основание чл.472 във връзка с чл.474, ал.4 и чл.475, ал.1 от ГПК – поради нарушаване правилата за извършване на нотариалното действие. В тази връзка настоящият състав намира, че събраните по делото доказателства не опровергават по безспорен начин удостоверените от нотариуса в нотариален акт за дарение № 54/23.03.2000 г. обстоятелства, а именно – че сделката е изповядана в кантората на нотариуса, където са се явили Съби Асенов Орешков и Фина Раева Орешкова, и двамата като съдружници в събирателно дружество „Орешкови” гр. Кърджали и дарената Катя Асенова Моллова, както и че същия е бил прочетен на страните и подписан от тях пред нотариуса. В тази част удостовереното от нотариуса относно извършените от него и пред него действия и относно направените пред него изявления представлява официален документ, съставен от последния в това му качество и в кръга на службата му, по установената от закона форма и ред и представлява доказателство за същите, като истинността му не е оспорена по реда на чл.154 от ГПК. Що се касае до показанията на разпитания по делото свидетел Съби Орешков, то следва да се има предвид неговата заинтересованост от изхода на делото – същият е подписал исковата молба, инициирал е производството по делото и е извършвал съдопроизводствени действия по него именно в качеството си на представляващ събирателното дружество, поради което е пряко заинтересован. Освен това следва да се отчете и факта, че нотариалния акт, в това число и удостоверените от нотариуса обстоятелства относно извършените от него и пред него действия и относно направените пред него изявления, е подписан от Съби Орешков.

По отношение на показанията на свидетеля Красимир Орешков, следва да се отбележи, че те също не опровергават горните обстоятелства, удостоверени от нотариуса в нотариалния акт. Така свидетелят установява, че през март 2000 г. Красимир Моллов дошъл с едно момиче в къщата, в която живее заедно с Фина Орешкова, и донесли документ, който Съби Орешков подписал, като впоследствие разбрал, че това е договор за дарение на процесния магазин. Настоящият състав намира, че и по отношение на този свидетел следва да се отчете евентуалната негова заинтересованост от изхода на делото. Същият живее в една и съща къща с Фина Орешкова и е длъжник на въззивника Красимир Моллов. Последното се установява от предстÓвения пред тази инстанция запис на заповед.

Въззивният съд намира обаче, че в случая е налице хипотезата на чл.152 от ЗЗД, а именно – съглашение, с което е бил уговорен предварително начин за удовлетворение на кредитора – въззивника Красимир Моллов, различен от този, който е предвиден в закона, което като такова е недействително. Така съдът счита, че цитираната по – горе нотариално заверена декларация от 19.11.1999 г. установява наличие на договорни отношения /договор/ за заем, сключен между Съби Асенов Орешков като представляващ въззиваемото дружество и въззивника Красимир Моллов, за сумата от 31 100 лева, за което говори и самия текст: „ползуваният от заемодателя Красимир Асенов Моллов безлихвен заем в размер на 31 100 лева…”. За достоверна дата на договора следва да се приеме датата на нотариалната заверка на подписа на Съби Орешков, а именно – 19.11.1999 г. Впрочем, в подкрепа на наличието на договор /споразумение/ за заем за сумата от 31 100 лева от дата 19.11.1999 г. е и нотариален акт № 132/19.11.1999 г., наименован като такъв за поправка на нотариалния акт за договорна ипотека, в който също е манифестирана волята на страните за безлихвен заем в размер на 31 100 лева.

Предвид гореизложеното съдът намира, че в случая се касае за два договора за заем, различни както по дата, така и по размер. Така изрично от протокол от събрание на съдружниците на въззиваемото дружество от 27.09.1999 г. се установи, че събирателно дружество „Орешкови и сие” е взело решение да сключи договор за заем в размер на 8 100 лева с Красимир Асенов Моллов, който заем да бъде обезпечен с договорна ипотека върху процесния магазин „Искър”. Това обстоятелство се установява по един безспорен начин и от сключения впоследствие между събирателното дружество и Красимир Асенов Моллов договор за заем от 28.09.1999 г. в размер на 8 100 лева, като за обезпечаването на същия е била учредена договорна ипотека върху процесния магазин „Искър” – нотариален акт за договорна ипотека № 76/28.09.1999 г. Съгласно постигнатата между страните договореност, заемателят – въззиваемото дружество, следва да изплати на заемодателя – въззивника Красимир Асенов Моллов, заетата сума в срок до 28.02.2000 г.

От друга страна, обстоятелството, че се касае до друг договор за заем, различен от сключения на 28.09.1999 г., се установява и от декларираната в декларацията от 19.11.1999 г. от съдружника Съби Орешков договореност, а именно че ако ползваният от заемодателя Красимир Асенов Моллов заем в размер на 31 000 лева не бъде издължен до края на договорения срок15.03.2000 г. /срок, различен от този по договора за заем от 28.09.1999 г./, сумата „да се счита като цялостно изплащане на продажната цена на процесния магазин „Искър”, ведно с находящото се в него оборудване, подробно описано. С други думи, налице е явно различна договорка между страните както относно дължимата сума и срока за връ¨ането й, така и относно уговореното обезпечение, което в първия случай е учредената договорна ипотека върху процесния магазин, а във втория – поето задължение за удовлетворяване на кредитора Моллов чрез прехвърляне собствеността както върху магазина, така и върху подробно описаното оборудване в него.

Гореизложеното опровергава заявеното от Съби Орешков и Красимир Моллов съгласие за поправка на нотариалния акт за договорна ипотека, като установява единствено наличие на съглашение между тях за заем в размер на 31 100 лева. Впрочем, в самия нотариален акт за поправка на нотариалния акт за договорна ипотека не се сочи, че е налице грешка в последния, а е манифестирана воля, съгласие, да се даде, респективно получи, заем от 31 100 лева.

При това положение съдът намира, че съглашението от 19.11.1999 г. между Съби Орешков, като представляващ въззиваемото дружество, и Красимир Моллов , съгласно което ако ползваният от заемодателя Красимир Асенов Моллов заем в размер на 31 000 лева не бъде издължен до края на договорения срок 15.03.2000 г. дадената сума ще се счита като цялостно изплащане на продажната цена на процесния магазин „Искър”, ведно с находящото се в него оборудване, е недействително на основание чл.152 от ЗЗД. Това е така, тъй като с него по същество се уговаря и се цели удовлетворяване на кредитора по начин, различен предвидения в закона, а именно чрез учредяване на залог или ипотека за обезпечаване на заема, като съглашението е направено в деня на сключването на договора за заем от 31 100 лева – 19.11.1999 г. Именно такова е съглашението, с което се уговаря, че ако не бъде издължен заема в срока до 15.03.2000 г. тази сума да се счита като изплащане на продажната цена на магазина, респективно което по същество установява задължение за прехвърляне от страна на събирателното дружество собствеността на този магазин на кредитора.

Все в тази връзка въззивният съд намира, че с извършеното впоследствие дарение на процесния магазин на сестрата на кредитора Красимир Моллов – Катя Моллова, се заобикаля забраната, установена в чл.152 от ЗЗД, като с договорът за дарение се прикрива съглашение за удовлетворяване на кредитора по договора за заем от 31 100 лева Моллов, по начин, различен от предвидения в закона, което обуславя абсолютна симулация на сделката за дарение, поради недействителността на прикритото с нея съглашение за обезпечаване на дълга на дарителя. В подкрепа на изложеното е и обстоятелството, че дарението е извършено на 23.03.2000 г. - след изтичане на срока за връщане на заетата сума от 31 100 лева – 15.03.2000 г., като в случая липсва и основание за извършената дарствена сделка от страна на събирателното дружество, доколкото последното, видно от декларацията от 19.11.2000 г., е поело задължение за неустойка в размер на 10 000 лева ако до края на 2000 г. прехвърли собствеността на процесния магазин на трети лица, каквото се явява именно Катя Моллова. А съгласно чл.226, ал.3 от ЗЗД, нищожно е дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави.

В подкрепа на обстоятелството, че с така постигнатото съглашение е уговорен начин за удовлетворяване на кредитора, различен от законовия, е и последващото прехвърляне от страна на Катя Моллова на собствеността върху процесния магазин на „Елекра” ЕООД гр.Кърджали, чийто едноличен собственик към момента на прехвърлянето – 28.07.2000 г., е именно кредиторът Красимир Моллов, което обстоятелство не се оспорва и се установява от цитирания по – горе нотариален акт № 183/28.07.2000 г.

С оглед изложеното по – горе съдът намира, че дарението на процесния магазин на въззивницата Катя Моллова, извършено с нотариален акт за дарение № 54/23.03.2000 г. е недействително – нищожно, на основание чл.152 и чл.226, ал.3 във връзка с чл.26, ал.1 от ЗЗД, и като такова не е породило целените с него правни последици, а именно – не е довело до прехвърляне на собствеността върху магазина на Катя Моллова. С оглед нищожността на договора за дарение, с който Катя Асенова Моллова се е легитимирала като собственик при договора за продажба, сключен с “Елекра” ЕООД гр.Кърджали, така извършената продажба няма действие за действителния собственик и въз основа на нея въззивникът “Елекра” ЕООД гр.Кърджали не е станало собственик на имота и не е придобило права. Последното следва от принципа, че никой не може да прехвърли повече права, отколкото сам има.

Що се касае до направения довод че “Елекра” ЕООД гр.Кърджали е добросъвестен купувач на процесния магазин и в негова полза е изтекла 5-годишна придобивна давност, считано от датата на сделката до датата на предявяване на ревандикационния иск, съдът съобрази следното:

Съгласно чл.70, ал.1 от ЗС владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Доколkото “Елекра” ЕООД гр.Кърджали е юридическо лице, добросъвестността ще следва да се преценява в лицето на неговия представител към възникване на правното основание /чл.36, ал.2 от ЗЗД/, който съгласно доказателствата по делото към този момент е Красимир Асенов Моллов не само като управител на дружеството, но и като едноличен собственик на капитала му. Безпорно е налице годно правно основание – договор за продажба, сключен в изискуемата от закона форма, но съдът намира, че владелецът чрез представителя си е знаел, че праводателят му не е собственик, защото последният се е легитимирал като собственик на имота въз основа на нищожен нотариален акт и нищожен договор за дарение. Последното е било известно на управителя на “Елекра” ЕООД гр. Кърджали, тъй като както съглашението от 19.11.1999 г., така и извършеното дарение от въззиваемото дружество на неговата сестра Катя Моллова, са с оглед да се удовлетвори именно той като кредитор по договора за заем от 19.11.1999 г., по начин, който е различен от предвидения в закона.

С други думи, от изложеното се установява, че “Елекра” ЕООД гр.Кърджали не е придобило процесния магазин въз основа на посочения по – горе договор за продажба, защото праводателят му не е бил собственик на имота, а никой не може да прехвърли повече права, отколкото сам има и защото, въпреки, че от 28.07.2000г. до 20.09.2005г. – предявяване на иска по чл.108 от ЗС е изминал период повече от пет години, дружеството няма качеството на добросъвестен владелец по смисъла на чл.70, ал.1 от ЗС.

С оглед гореизложеното основателен се явява предявения от ищеца /въззиваем в настоящото производство/ против Красимир Асенов Моллов и Катя Асенова Моллова установителен иск за собственост на процесния магазин “Искър”, както и предявеният срещу “Елекра” ЕООД гр.Кърджали ревандикационен иск за предаване владението на магазин “Искър”. Това е така, тъй като от приетото по - горе се установи, че събирателното дружество е собственик на процесния магазин, както и че същият понастоящем се владее именно от “Елекра” ЕООД гр.Кърджали без основание.

Ето защо като е приел същото и е уважил така предявените искове, макар и на основания, различни от гореизложените, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което като такова следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото разноски не следва да се присъждат, тъй като такива не са поискани.

Водим от изложеното и на основание чл.208, ал.1 от ГПК, съдът

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 21 от 13.03.2006 г., постановено по гр.д.№ 559/ 2005 г. По описа на Кърджалийския районен съд.

Решението подлежи на ка±ационно обжалване пред Върховния касационен съд на Република България в 30 – дневен срок от съобщението му на страните.

Председател : Членове : 1.

2.