РЕШЕНИЕ
№………………………./……………..
Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд
четиридесет и пети състав
На петнадесети април Година две хиляди и двадесет и първа
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:СТОЯНА
ИЛИЕВА
Секретар : М.
С.
като
разгледа докладваното от съдията
НАХД № 4617 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано по жалба от „ БОЛКАН ЕДН СИЙ ПРОПЪРТИС”
АДСИЦ,ЕИК *** със седалище и адрес на управление гр.Варна, район „Приморски”,
ул.” Генерал Колев” № 14,вх.Б,ет.1,ап.4, представлявано от законния му
представител Людмила Николова Даскалова срещу
НП № РД-10-572/12.10.2020 год. на Председателя на Комисията за финансов надзор,
с което за извършено нарушение на чл. 4,ал.2 от Закона за дружествата със
специална инвестиционна цел на осн.чл.31,ал.3,т.2,вр. ал.1,т.2 от ЗДСИЦ на дружеството е наложена имуществена
санкция в размер на 10000 лв..
С жалбата се
иска отмяна на НП, като се твърди, че същото е незаконосъобразно,необосновано и
неправилно, като е издадено в противоречие с материалния закон. На първо място се излага твърдението, че не е
осъществен състава на твърдяното нарушение, тъй като твърдяното от
административния орган, че се касае за „ дейност, която е извън обхвата на
издадения от КФН лиценз”, не е част от състава на описания като нарушен
чл.4,ал.2 от ЗДСИЦ. На следващо място се твърди, че акта е съставен без да е
извършено нарушение. Според жалбоподателя действието определено като „
придобиване на вземане” цели постигането на краен резултат сделка за покупка на
недвижими имоти и е пряко свързано с нейното осъществяване. Твърди се също
така, че АНО е променил описаната в АУАН фактическа обстановка, по начин,по
който коренно е променил описаната в АУАН фактическа обстановка. На последно
място се навеждат доводи за приложението на чл.28 от ЗАНН.
В съдебно
заседание дружеството, редовно призовано се представлява от адв.
Н.Й., САК, която поддържа жалбата и моли НП да бъде отменено.
Въззиваемата страна – КФН, редовно призована се
представлява от юк Ангел Гьорчев,
който моли НП да бъде потвърдено изцяло и по размер.
Актосъставителят , редовно призован, взема становище по жалбата
и поддържа направените констатации в съставения АУАН.
Съдът, въз
основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на
обжалваното наказателно постановление по отношение на неговата
законосъобразност, обоснованост и справедливост на наложеното наказание, прави
следните изводи:
От фактическа страна:
С АУАН с
№ Р-06-302/14.04.2020 год., административния орган е приел за установено
от фактическа страна, че с Решение № 359-ДСИЦ от 28.02.2007 год. КФН издава на « Болкън
едн сий пропъртис»
АДСИЦ лиценз за извършване на дейност като дружество със специална
инвестиционна цел, което инвистира паричните
средства, набрани чрез издаване на ценни книжа, в недвижими имоти / секюритизация на недвижими имоти/. « ***» АДСИЦ е вписано под № РГ-05-1328 в регистъра
на публичните дружества и други емитенти на ценни
книжа, воден от КФН, притежава статут на ДСИЦ и като такова е адресат на
нормите на Закона за дружествата със специална инвестиционна цел.
Съгласно разпоредбите на чл.4,ал.1 от
ЗДСИЦ, дружеството със специална инвестиционна цел може да извършва следните
сделки:
1.набиране на средства за издаване на
ценни книжа;
2. покупка на недвижими имоти и
вещни права върху недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел
предоставянето им за управление, отдаване под наема, лизинг или аренда и
продажбата им,или покупко-продажба на вземания;
Разпоредбата на чл.4, ал.2 от ЗДСИЦ е
императивна и забранява на ДСИЦ да извършват други търговски сделки извън
посочените в ал.1 и пряко свързаните с тяхното осъощесвяване,
освен ако се позволени от този закон.
При документалната проверка на дейността
на «***» АДСИЦ , извършена на основание Заповед № З-83 от 22.03.2019 год. и
Заповед № З-75 от 13.03.2020 год. на Председателя на КФН се установява, че « ***
« АДСИЦ е извършило нарушение на
разпоредбата на чл.4,ал.2 от ЗДСИЦ.
От представен в хода на проверката с
писмо, вх. № РГ-05-1328-1 от 09.03.2020 год. протокол от проведено на
29.12.2018 год. заседание на Съвета на директорите / СД/ на « Болкън едн сий
пропъртис « АДСИЦ е
видно, че на същото заседание е прието решение за сключване на договор за цесия
с « Гама Финанс « ЕООД, ЕИК ***. Съгласно този договор « *** « АДСИЦ придобива вземане срущи
длъжниците « България –консулт « ЕООД / ЕИК ***-в несъстоятелност / и « *** « ЕООД / ЕИК *********- в несъстоятелност/ на
цена в размер на 25 000 000 лв..Съгласно същия договор продажната
цена се заплаща от « *** « АДСИЦ на
датата на подписване на договора за цесия или чрез прихващане на насрещни
задължения с подписване на двустранен протокол.Със същото писмо е представен и
протокол от проведено на 31.12.2018 год. заседание на СД на «***» АДСИЦ, на
което е взето решение за сключване на анекс към горепосочения договор за цесия
за промяна на придобивната цена на
17 375 760 лв..
На 31.12.2018 год. в гр.Варна е сключен
договор за цесия / представен с писмо, вх. № 05-1328-1/09.03.2020 год. /,
съгласно който «***» АДСИЦ /цесионер/ придобива от «Гама
Финанс» ЕООД / цедент /
вземане срещу длъжниците «България-консулт» ЕООД и «***»
ЕООД. Това вземане произтича от договор
за банков инвестиционен кредит № 001/11.12.2007 год. и анекс към него, сключен
с «УНИКРЕДИТ БУЛБАНК» АД , по силата на който « България-консулт» ЕООД е
кредитополучател, а «***» ЕООД-солидарен длъжник. Цедираното
вземане съгласно чл.1 от договара за цесия е в размер
на 27 656 981,54 евро / просрочена главница 13 882 136,86
евро, договорни лихви в размер на
9 618 916,32 евро, законна лихва 4 123 214,88 евро,
разноски 63 682 лв. и други разходи 300 лв../
От договора за цесия от 31.12.2018 год. е
видно, че прехвърляното вземане е обезпечено с договорна ипотека върху право на
строеж върху урегулиран поземлен имут УПИ собственост
на длъжника «България-консулт» ЕООД и съдлъжник «***»
ЕООД. Цедентът прехвърля цедираното
вземане за сумата от 25 000 000 лв..
На 31.12.2018 год. между «Гама Финанс» ЕООД и «***» АДСИЦ е сключен анекс към договора за
цесия, съгласно който и в резултат на установени несъответствия в обезпеченията по вземането
страните се споразумяват да намалят цената по договора – новата покупко-продажна цена по договара
за цесия е в размер на 17 735 760 лв..
С писмо, вх. № 05-1328-1/09.03.2020 год.
е представена аналитична ведомост на сметка 498-1-3-«Гама финанс»
ЕООД за период 01.01.2018 год. -31.12.2018 год., от която е видно, че вземането
в размер на 17 735 760 лв. е
осчетоводено.
С
писмо, изх. № РГ-05-1328-4 от 18.03.2020 год. от членовете на СД на «***» АДСИЦ
са изискани писмени обяснения относно причините за сключване на договора за
цесия.
В отговор на това, с писмо, вх.№
05-1328-4/31.03.2020 год. членовете на СД на «***» АДСИЦ обясняват
придобиването на горепосоченото вземане по следния начин:» придобиване именно
на обезмпечението по съответното вземане, предмет на
договор за цесия –съответния недвижим имот, поради неговата атрактивност,
местоположение и цена;придобиването на обезпечението на по-ниска цена, предвид крединтаната задлъжнялост на дружеството в несъстоятелност
и невъзможността за неговото управление и стопанисване;реализиране на
икономическа изгода на дружеството чрез придобиване на обезпечението по
съответното вземане и неговата последваща продажба
или строителство ; запазване и нарастване на стойността на инвестициите на
акционерите и получаване на доход чрез диверсификация на риска и портфейла от
съответния недвижим имот».
Издадения
от КФН на «***» АДСИЦ с Решение № 359-ДСИЦ от 28.02.2007 год. лиценз му
предоставя правото да извършва дейност по секюритизация
на недвижими имоти, включващ покупка на недвижими имоти и вещни права върху
недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за
управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им.Описаната по-горе
сделка за покупка на вземане чрез договор за цесия е извън обхвата на сделките,
включени в специалния предмет на
дейността на «***» АДСИЦ. Сделката за покупка на вземане чрез договор за цесия,
дори и обезпечено с договорна ипотека върху недвижим имот, не може да бъде
тълкувана като такава, която пряко е свързана със сделките, попадащи в предмета
му на дейност, доколкото предмет на цесията е вземане, което се прехвърля от
стария кредитор на новия.Съгласно Решение на ВАС от 24.02.2015 год. ДСИЦ, секюритизарщ недвижими имоти има право да извършва
единствено сделки за покупка на недвижими имоти и вещни права върху недвижими
имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за
управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им.
Изложеното дата основание на
административния орган да направи извода, че на 31.12.2018 год. «Болкън едн сий
пропъртис» АДСИЦ е осъществило сделка, в резултат на
която дружеството е придобило актив, а
именно вземане, което не е недвижим имот или вещнно
право върху недвижим имот, с което е извършило дейност, която е извън обхвата
на издадения от КФН лиценз за секюритизиране на
недвижими имоти, съгласно чл.4,ал.1 от ЗДСИЦ. Посоченото действие по придобивене на вземане представлява търговска сделка ,
която попада извън обхвата на сделките, описани в чл.4,ал.1 от ЗДСИЦ, и не е
пряко свързана с тяхното осъществяване.
Със сключването на 31.12.2018 год. на
договор за цесия, съгласно който «***» АДСИЦ придобива от «Гама Финанс» ЕООД вземане срещу длъжниците
«България-консулт» ЕООД / ЕИК ***- в несъстоятелност / и «***» ЕООД / ЕИК
*********-в несъстоятелност / , «Болкън едн сий пропъртис»
АДСИЦ е извършило нарушение на чл.4,ал.1
от ЗДСИЦ, тъй като е осъществило сделка, която е извън издадения от КФН с
Решение 359-ДСИЦ от 28.02.2007 год. лиценз за извършване на дейност като
дружество със специална инвестиционна цел за секюритизация
на недвижими имоти.
Нарушена е разпоредбата на чл.4,ал.2 от
ЗДСИЦ.
Нарушението е извършено на 31.12.2018
год. в гр.Варна.
Нарушението е установено на 09.03.2020
год..
Акта бил съставен и предявен на
представляващ дружеството,който в графата бележки и възражения не отразил да има такива.
В срока по
чл.44 от ЗАНН не е направено възражение.
Въз основа на съставения АУАН, АНО издал
обжалваното НП, с което наложил на дружеството за извършено нарушение на чл.4,ал.2 от ЗДСИЦ, на осн.чл.31,ал.3,т.2, вр. ал.1,т.2
от ЗДСИЦ имуществена санкция в размер на 10 000 лв..
В хода на съдебното производство от
показанията на св. В.Ц. се потвърждава изложената в акта фактическа обстановка.
По искане на защитата е допусната до
разпит в качеството на свидетел Зорница Ботинова, от
чиито показания се установява, че крайната цел търсена с договора за цесия
между „***” АДСИЦ и „Гама Финанс” ЕООД сключен за
придобиване на вземане от длъжниците
„България-консулт” ЕООД и „***” ЕООД с предмет вземане по банков договор за
заем, сключен между длъжниците и „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК”
АД е придобиването на договорната ипотека, явяваща се обезпечение по договора
за банков заем – недвижим имот.
Със съгласие на страните съдът е заличил
св.М.К..
Съдът кредитира показанията на свидетелите
Ц. и Ботинова като обективни, логични и
кореспондиращи с останалите доказателства по делото.
Описаната фактическа обстановка съдът
прие за установена, въз основа на събраните по делото гласни доказателства:
показанията на свидетелите Ц. и Ботинова , дадени в
хода на съдебното следствие, и от приложените по делото писмени доказателства , прочетени и приети от
съда по реда на чл.283 от НПК.
От
правна страна:
Жалбата е депозирана от надлежно
легитимирано лице, спрямо което е издадено атакуваното НП, в установения от закона
7-дневен срок от връчване на НП и пред надлежния съд – по местоизвършване
на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и следва да бъде
разгледана.
Наказателното постановление е издадено в
компетенциите на административно наказващият орган Председател на КФН, на
основание чл. 31, ал. 6 от ЗДСИЦ. АУАН също е съставен от компетентно лице, като
компетентността на актосъставителя К. произтича от приложени Заповед №
з-83/22.03.2019 год. и Заповед № З-75/13.03.2020 год. на Председателя на КФН , в качеството и на главен експерт в
КФН към момента на съставяне на акта.
АУАН и издаденото въз основа на него
НП са съставени в сроковете по
чл.34,ал.1 и 3 от ЗАНН.
АУАН е съставен в присъствието на
нарушителя и свидетел, присъствал при
извършване или установяване на нарушението.
При извършена служебна проверка по
законосъобразността на проведеното адм. наказателно
производство съдът констатира, че в хода на същото не са били допуснати
съществени нарушения на процес. правила. АУАН и НП са издадени от компетентните
длъжностни лица, в сроковете по чл. 34 от ЗАНН и съдържат формалните реквизити
предвидени в нормите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. В обстоятелствените части се
съдържат обстоятелства и факти, които в достатъчна степен описват нарушението
за което е повдигнато обвинение от обективна страна. Посочени са дата и място
на извършване на нарушението, нарушената законова норма и обстоятелствата при
които е извършено нарушението. Последното е правилно индивидуализирано от
фактическа и правна страна.
Съгласно на чл. 4, ал. 1 ЗДСИЦ
дружеството със специална инвестиционна цел може да извършва следните сделки:
1. набиране на средства чрез издаване на ценни книжа; 2. покупка на недвижими
имоти и вещни права върху недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения,
с цел предоставянето им за управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и
продажбата им, или покупко-продажба на вземания.
Разпоредбата на чл. 4, ал. 2 ЗДСИЦ
забранява дружеството със специална инвестиционна цел да извършва други
търговски сделки извън посочените в ал. 1 и пряко свързаните с тяхното
осъществяване, освен ако са позволени от този закон. В чл. 4, ал. 6 ЗДСИС е
регламентирано задължение за дружествата със специална инвестиционна цел да секюритизират или само недвижими имоти, или само вземания.
В случая въззивното
дружество разполага с лиценз за извършване на дейност като дружество със
специална инвестиционна цел (ДСИЦ), което инвестира паричните средства, набрани
чрез издаване на ценни книжа, в недвижими имоти (секюритизация
на недвижими имоти) .
Предвид горното, „ Болкън
едн сий пропъртис”
АДСИЦ е осъществило от обективна страна състава на нарушението по чл. 4, ал. 2
от ЗДСИЦ, сключвайки на 31.12.2018 год.
в гр.Варна довор за цесия , съгласно който «***»
АДСИЦ /цесионер/ придобива от «Гама Финанс» ЕООД / цедент / вземане
срещу длъжниците «България-консулт» ЕООД и «***»
ЕООД. В контекста на горното правилно е била ангажирана отговорността на „ Болкън едн сий
пропъртис” АДСИЦ за извършено нарушение на чл. 4, ал.
2 от ЗДСИЦ.
Съдът не споделя изложеното в жалбата
становище, че предвид финансовото състояние на длъжниците
и обявяването им в несъстоятелност, закупуването на обезпеченото вземане е равносилно на пряка
покупка на недвижим имот и вещни права върху недвижим имот. Безспорно е, видно
от приложения по делото договора за цесия от 31.12.2018 год. , че прехвърленото
вземане е обезпечено с договорна ипотека върху право на строеж върху урегулиран
поземлен имут УПИ собственост на длъжника
«България-консулт» ЕООД и съдлъжник «***» ЕООД. Това,
че взимането е обезпечено с ипотека не може да формира извод, че сделката
(цесията) е пряко свързана с дейността на дружеството (свързана била с
осъществяване на сделка по придобиване на ипотекирания имот) най-малкото поради
правната същност на ипотеката – тя обезпечава парично вземане и дава право на ипотекарния кредитор да се удовлетвори предпочтително от
цената на ипотекирания имот, в чиято собственост и да се намира той.
Съдът намира, че в настоящия случай е
неприложима разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, тъй като не са налице такива
смекчаващи отговорността обстоятелства, които да отличават нарушението като
такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените
случаи на нарушения от този вид. Самото нарушение е формално и за неговата съставомерност не се изисква настъпване на каквито и да
било последици, за да се приеме, че тяхната липса води до извод за ниска степен
на обществена опасност.
Правилно на дружеството е била наложена
санкция на основание чл. 31, ал. 3, т. 2
вр. ал. 1, т. 2 от ЗДСИЦ, тъй като именно в тази
норма е предвидено наказание за юридическо лице, което е извършило нарушение на
чл. 4 от ЗДСИЦ.
В случая АНО е наложил на въззивника адм. наказание
"имуществена санкция" в минималния предвиден в закона размер от 10
000 лв., като е съобразил всички обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН и е
изложил съображенията си в наказателното постановление.
Състава на съда съобрази и, че поради
отмяната на нормативния акт, въз основа на който е ангажирана
административно-наказателна отговорност на дружеството-жалбоподател и замяната
му с нов Закон за дружествата със специална инвестиционна цел / обн. ДВ. бр.21,12.03.2021 год./, следва да се извърши
преценка за наличие на основания за прилагане на разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН.
Съгласно правилото за най –благоприятно
материално-правно третиране на дееца залегнало в чл. 3 ал.2 от ЗАНН , ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни
нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за
нарушителя.
Съгласно чл.5,ал.1 от ЗДСИЦ / в сила към
момента / дружеството със специална инвестиционна цел може да извършва следните
дейности:
1.
набиране на средства чрез издаване на ценни книжа;
2.
покупка на недвижими имоти и вещни права върху недвижими имоти, извършване на
строежи и подобрения с цел предоставянето им за управление, отдаване под наем,
лизинг или аренда и продажбата им или покупко-продажба на вземания.
Ал.
2 на същия текст гласи, че дружеството със специална инвестиционна цел не може
да извършва други дейности извън посочените в ал. 1 и пряко свързаните с
тяхното осъществяване, освен ако са позволени от този закон, т.е. и към
настоящия момент деянието, вменено на дружеството е обявено за противоправно
и съставлява административно нарушение, за което се следва
административно-наказателна отговорност.
Съгласно разпоредбата на чл.31,ал.1 от
ЗДСИЦ / отм./ който извърши или допусне извършване на нарушение на: т.2. член
3, ал. 3, чл. 4, ал. 2, 3, 4 и 5, чл. 5, ал. 3 и 4, чл. 8, ал. 2
и 3, чл. 12, ал. 1 и чл. 26, ал. 1, 3 и 4, се наказва с глоба в
размер от 4000 до 10 000 лв.;
(3)
За нарушение по ал. 1 на юридическите лица и едноличните търговци се налага
имуществена санкция, както следва: 2. по т. 2 - от 10 000 до 20 000 лв.,
а при повторно нарушение - от 20 000 до 40 000 лв.;
Съгласно чл. 65,ал.1 ЗСДИЦ / в сила към
момента / ,който извърши или допусне извършване на нарушение на:
3.
член 5, ал. 2 – 4 и 6 – 10, чл. 19, ал. 2, чл. 21, ал. 1, чл. 22, ал. 3, чл.
27, ал. 1 и чл. 28 или представи неверни данни или документи с невярно
съдържание, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба в
размер от 10 000 до 20 000 лв.
(3)
За нарушения по ал. 1 на юридическите лица и едноличните търговци се налага
имуществена санкция в размери, както следва:
3. за нарушения по ал. 1,
т. 3 – от 20 000 до 40 000 лв.,
а при повторно нарушение – от 40 000 до 80 000 лв.
По-благоприятната
разпоредба, в която е предвиден по-благоприятен санкционен режим за нарушителя
си остава тази по чл.31,ал.3,т.2 от ЗДСИЦ / отмн./.
По
разноските
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 3 ЗАНН страните имат право на разноски.
С оглед изхода на делото и на основание
чл. 63, ал. 3 от ЗАНН на КФН следва да
се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер
определен в чл. 37 от Закона за правната помощ ЗПП/, съгласно препращащата
разпоредба на чл. 63, ал. 5 от ЗАНН.
Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането
на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се
определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП.
В случая за защита по дела по ЗАНН чл.
27е от Наредбата за заплащане на правната помощ предвижда възнаграждение в
размер от 80 до 120 лева. Производството по делото не се отличава с фактическа
или правна сложност, поради което следва да се присъди възнаграждение в размер
на предвидения в закона минимум от 80 лева.
Мотивиран от гореизложеното и на
основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА
НП № РД-10-572/12.10.2020 год. на Председателя
на Комисията за финансов надзор, с което на „ БОЛКАН ЕДН СИЙ ПРОПЪРТИС”
АДСИЦ,ЕИК *** със седалище и адрес на управление гр.Варна, район „Приморски”,
ул.” Генерал Колев” № 14,вх.Б,ет.1,ап.4, представлявано от законния му
представител Людмила Николова Даскалова за извършено нарушение на чл. 4,ал.2 от
Закона за дружествата със специална инвестиционна цел на осн.чл.31,ал.3,т.2,вр. ал.1,т.2 от ЗДСИЦ
е наложена имуществена санкция в размер на 10000 лв..
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Административен съд – гр.Варна на основанията, предвидени в НПК и по реда
на глава 12 от АПК, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, че е
изготвено.
СЪДИЯ
: