Р Е Ш
Е Н И Е
№ 1533 / 18 .10.2021 година, град Бургас
Административен съд - Бургас,
на двадесет и трети септември две хиляди двадесет и първа година, в открито
заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Даниела Драгнева
ЧЛЕНОВЕ: Веселин Енчев
Димитър Гальов
секретар Й. Б.
прокурор Андрей Червеняков
разгледа докладваното от съдия Енчев КНАХ дело № 1281/2021
година
Производството по чл. 63 ал. 1
от ЗАНН във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от процесуален
представител на началника на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК)
против решение № 260279/26.03.2021 година по н.а.х.д. № 3073/2020 година на
Районен съд – Бургас (РС), с което е отменено наказателно постановление № Б-49-ДНСК-49/03.20.2020
година на началника на ДНСК (НП).
С НП, за нарушение по чл. 168 ал. 1 т. 3 във
връзка с чл. 224 ал. 1 т. 2 и чл. 154 ал. 2 т. 5 – 7, във връзка с чл. 137 ал.
3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), на основание чл. 237 ал. 1 т. 2
от ЗУТ, на „Айгер - Таласакра“ ООД – Бургас с ЕИК ********* е наложена
имуществена санкция в размер на 10 000 лева.
Касаторът оспорва решението като неправилно.
Твърди, че търговецът, като лице упражняващо строителен надзор върху
изграждането на строеж, е било длъжно да го спре, предвид допуснатите при
строителството съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти. Прави
се анализ на материалните санкционни норми, посочени в НП и на изводите на съда
за допуснато процесуално нарушение в административнонаказателното производство,
като поотделно излагат аргументи на неправилно тълкуване на материални я и
процесуалния закон от съда. Оспорва се и извода на РС, че допуснатите
отклонения не са съществени, по смисъла на закона с доводи, че съдът е
игнорирал налични в преписката писмени доказателства.
Иска отмяна на решението и потвърждаване на НП.
Ответникът по касацията – чрез писмен отговор от
процесуален представител – оспорва касационната жалба.
Прокурорът пледира основателност на жалбата.
Касационната жалба е процесуално допустима –
подадена е в срок и от надлежна страна.
С НП дружеството е санкционирано като лице,
упражняващо строителен надзор върху строеж трета категория – „Конферентен и
бизнес център с хотел, ресторант и подземен гараж“, намиращ се в УПИ I-2006, 2007
(бивш масив 80, местност „Под шосето“ в землището на град Бургас),
представляващ ПИ с идентификатор 07079.2.2826 по КККР на град Бургас, че не е
спряло строежа, който се изпълнява при съществени отклонения от одобрените
инвестиционни проекти по смисъла на чл. 154 ал. 2 т. 5 – 7 от ЗУТ. Нарушението
е установено при извършена проверка на мястото на строежа, във връзка с която е
съставен констативен акт № 2/11.05.2020 година, съдържащ описание на
отклоненията.
За да отмени НП, от процесуална гледна точка РС
е приел, че срокът за съставяне на АУАН по чл. 34 ал.1 от ЗАНН е пропуснат.
Позовал се е на заповед № 1862/09.07.2019 година на началник – отдел в Община Бургас,
допълваща първоначалното разрешение за строеж (РС) № И-84/26.10.2017 година за
обекта, като това допълнение е било изпратено служебно на РДНСК – Бургас за
проверка по реда на чл. 156 ал. 1 от ЗУТ, а в рамките на проверката не са били
установени отклонения от строителството, поради което към датата на съставяне
на АУАН (22.05.2020 година) срокът по чл. 34 ал. 1 от ЗАНН е изтекъл.
По съществото на спора РС е приел, по
заключението на назначеното вещо лице (лист 157 – 165 от н.а.х.д. № 3073/2020
година), че установените отклонения при строителството не променят носещата
конструкция на сградата, а променените функции на обект в нея (от банков офис
на няколко отделни търговски обекта, тоалетни и зона за релакс и масаж) не
представляват „промяна на предназначението“ по смисъла на § 5 т. 41 от ДР на
ЗУТ, защото предвидената в тях дейност има само търговски характер. Отделно
съдът е приел, че установената при проверката промяна във външните връзки (част
„ВиК“) и местоположението на санитарните помещения не променят вертикалните
щрангове на ВиК – мрежата в строежа.
Отделно съдът се е позовал на акт обр. 15 за
установяване годността на строежа от 30.08.2019 година (лист 59 – 73 от
н.а.х.д. № 3073/2020 година), в който е било прието, че строежът е изпълнен
съгласно инвестиционните проекти.
От цитираните факти, в решението е направен
извод, че констатираните отклонения от инвестиционните проекти не се явяват
„съществени“ по смисъла на ЗУТ, т.е. нарушението не е доказано.
При така установените факти, по приложението на
закона съдът е приел, че позоваването на санкционната норма на чл. 237 ал. 1 т.
2 от ЗУТ, извършено в НП, е неправилно, защото е следвало да бъде приложен
текстът на чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ, предвиждащ имуществена санкция именно за
лице, упражняващо строителен надзор, което не изпълни задължението си по чл.
168 ал. 1 от ЗУТ.
Настоящият състав приема следното.
Не е налице констатираното от РС нарушение на чл.
34 ал.1 от ЗАНН предвид датата на съставяне на АУАН. Формата на изпълнителното
деяние на нарушението, установено в акта, е чрез бездействие, т.е. извършването
продължава до момента на констатирането му или до въвеждането на сградата в
експлоатация, чрез издаването на съответното удостоверение (което не е налице).
Заповед № 1862/09.07.2019 година на началник –
отдел в Община Бургас, допълваща първоначалното РС от 2017 година за обекта, действително,
подлежи на служебна проверка от РДНСК – Бургас по реда на чл. 156 ал. 1 от ЗУТ,
но съпоставката между датата, на която допълнението към РС е изпратено в РДНСК
(и продължителността на проверката, която е следвало да приключи към края на
юли 2019 година) от една страна, а от друга – датата на констатиране на
отклоненията в строителството (11.05.2020 година), не обосновава по никакъв
начин извода в решението, че срокът по чл. 34 ал. 1 от ЗАНН е пропуснат,
предвид неяснотата кога за извършени СМР, довели до констатациите. Дори да се
приеме тезата на РС, че към края на юли 2019 година строежът се е изпълнявал
без отклонения, времевият интервал до началото на май 2020 година е напълно
достатъчен за реализирането им във вида, установен на 11.05.2020 година при
проверката на РДНСК и описан в АУАН от 22.05.2020 година.
Касационният състав не споделя аргументите в
решението на РС, че констатираните отклонения от инвестиционните проекти при
строителството нямат съществен характер, т.е. не са „съществени отклонения“ по
смисъла на чл. 154 ал. 2 т. 5 – 7 от ЗУТ.
Съгласно изготвения констативен акт от РДНСК,
чието съдържание е възпроизведено в АУАН, при извършената проверка на строежа
са установени множество отклонения в СМР от одобрените проекти.
1. На ниво
сутерен:
- в тяло
„В“ не е изпълнено обслужващо помещение под рампата с площ 17,98 м²;
- в тяло „Б“ към залата на ресторанта е
приобщена площ от 8,90 м² от английския двор;
- в тяло „А“ е разменено местоположението на
обслужващия коридор и подготвителните помещения към кухненския блок. Не е обособен
склад за напитки към мокрия бюфет (въпреки че е предвиден в проектите).
Предвиденото за трезор помещение към банковия офис не е изпълнено, а е усвоено
към изградения спа - център. Към залата на ресторанта е приобщена площ от 8,90
м² от английския двор. Преместен е неносещ зид като е разширена залата на
ресторанта.
2. На ниво партер:
- в тяло
„Б“ в помещението, предвидено за магазин, е сменено местоположението на
санитарния възел и не е обособено помещение за портиер (въпреки че е предвидено
по проекти);
- в тяло „А“ не е изградено помещението
предвидено за офис с площ 3,83 м². Помещението, предвидено за банков офис,
е преустроено в магазин на две нива, като не е изпълнено предвиденото входно
предверие. Достъпът до сутеренния етаж е прекъснат (липсва отвор в плочата и
стълбище). Достъпът до второто ниво на същото помещение се осъществява с
метално стълбище, а не с предвиденото по проект стоманобетоново. Не е монтирана
асансьорната уредба, предвидена по проект за обслужване на трите нива на
банковия офис.
В предвидения ресторант са премахнати източният
и западният фасадни зидове. По източната и западната фасада, изнесена напред, е
изпълнена нова метална конструкция, с остъклена дограма, като по този начин са
обособени нови обеми, с което се е увеличила площта на ресторанта с общо 188,20
м².
Предвидените по проект остъклени витрини по
източната фасада са демонтирани. Изпълнена е нова метална конструкция, която е
остъклена и излиза извън контурите на сградата и линията на застрояване с 3,40
м и обща дължина 40,50 м, с монтиран покрив от термопанели.
Предвидените по проект остъклени витрини по
западната фасада са демонтирани. Изпълнена е нова метална конструкция, която е
остъклена и е монтирана под еркера на сградата на 1,00 м от линията на
застрояване на същата и обща дължина 50,50 м.
Изпълнен е и метален навес към западната фасада
с размери 2,80 м на 50,50 м.
С така изпълнената нова метална конструкция се
увеличава разгъната застроената площ (РЗП) и застроената площ (ЗП) на сградата,
като са усвоени предвидените обществени тротоарни площи около сградата.
Предвиденото по част „Благоустрояване и
паркоустройство“, а именно плочи на тревна фуга и зелени площи с иглолистни,
широколистни дървета, храсти и декоративни треви, видно от приложената
дендрологична ведомост в проекта одобрен на 26.10.2017 година, не е
изпълнено.
3. На ниво
първи етаж:
- в тяло „А“ е монтирана преградна стена от
алуминиева дограма, с която е разделено фоайето и е обособена малка зала;
- в тяло „Б“ офис № 3 е разделен на две
помещения и не е изпълнен единия санитарен възел;
4. На ниво подпокривен
етаж:
- увеличен е размерът на хотелските стаи по
североизточната фасада за сметка на терасите. Монтирана е ПВЦ дограма с покрив
от термопанели.
- парапетите на стълбищните клетки са изпълнени
с хоризонтално поставени ограждащи елементи, в несъответствие на чл.89 от Наредба
№7/2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и
устройствени зони.
- за монтираната рекламна табела на покрива на
сградата не е представено конструктивно становище.
5. В
проекта по част „ВиК“ е
предвидено захранването на имота да се осъществи от съществуващ уличен
водопровод ПЕВП Ø 125 с ново сградно водопроводно отклонение ПЕВП
Ø 90 и нова водомерна шахта, която ще бъде разположена в южната част на
имота.
На място е установено, че строежът се захранва
от съществуващо водопроводно отклонение ПЕВП Ø 63 към друга водомерна
шахта, което е в отклонение от одобрения проект, т.е. изпълненото водопроводно
отклонение не е изпълнено по одобрен проект.
В проекта по част „ВиК“ е предвидено
площадковата канализация да се включва към съществуваща РШ, от която следва да
бъде изградена нова битова канализация Ø 315 до РШ на кръстовището на
изхода от търговски обект „Метро“. За новия участък има издадено PC № 38/06.03.2020
година, СМР по което не е реализирано.
На място е установено, че площадковата
канализация се включва в съществуваща канализация Ø 300, която се
зауства в дъждовна канализация (отпадната/фекалната канализация на обекта е
заустена в дъждовната канализация), т.е. изпълненото канализационното
отклонение не е по одобрения проект.
Съгласно чл. 154 ал. 2 т. 5 – 7 от ЗУТ, съществени
отклонения от одобрения инвестиционен проект са отклоненията, които: променят строителната конструкция и вида
на конструктивните елементи и/или натоварванията; нарушават предвижданията на проекта, като се променя
предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи части на
строежа или инвестиционното намерение се променя за етапно изграждане при
условията на чл. 152, ал. 2 и променят
вида и местоположението на общи инсталации и уредби в сгради и съоръжения.
Според експерта по н.а.х.д. № 3073/2020 година,
установените отклонения при строителството съответстват на тези, описани в
АУАН. Той е приел, че те не променят носещата конструкция на сградата, а
променените функции на обект в нея (от банков офис на няколко отделни търговски
обекта, тоалетни и зона за релакс и масаж) не представляват „промяна на
предназначението“ по смисъла на § 5 т. 41 от ДР на ЗУТ, защото предвидената в
тях дейност има само търговски характер. Отделно експертът е приел, че
установената при проверката промяна във външните връзки (част „ВиК“) и
местоположението на санитарните помещения не променя вертикалните щрангове на
ВиК – мрежата в строежа.
Настоящият съдебен състав констатира, че вещото
лице е направило единствено описание на установените СМР и в изготвеното
заключение е дало отговор на правен въпрос, който не е от неговата
компетентност. В експертизата липсва описание на първоначалната строителната
конструкция и на вида на конструктивните ѝ елементи, съответно – на
конструкцията и елементите ѝ след извършване на СМР в отклонение от
инвестиционните проекти. Не са направени изчисления на натоварванията върху
конструкцията по проект и към момента на констатиране на нарушението. Направен
е, неподкрепен с конкретни мотиви, извод, че не се променя „носещата
конструкция на сградата“.
Отделно, като се е позовало на § 5 т. 41 от ДР
на ЗУТ, вещото лице е заявило, че няма промяна на предназначението на обекти в
сградата. Това твърдение е възприето безкритично в обжалваното решение.
Съгласно § 5 т. 41 от ДР на ЗУТ, "промяна
на предназначението" на обект или на част от него е промяната от един
начин на ползване в друг съгласно съответстващите им кодове, представляващи
основни кадастрални данни и определени съгласно Закона за кадастъра и имотния
регистър и нормативните актове за неговото прилагане. Цитираните кодове се
съдържат в приложение № 1 – 4 към Наредба № РД-02-20-5/15.12.2016 година за
съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните
регистри, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството
(Наредбата).
Съпоставката между кодовете на обектите, описани
в приложенията към Наредбата и констатираните при проверката промени в отделни
помещения показва, че в хода на строителството е била извършена именно промяна
на предназначението на обекти в сградата, по смисъла на § 5 т. 41 от ДР на ЗУТ.
На ниво „сутерен“ предвиденото за трезор помещение към банковия офис (код 650
или 660 по Наредбата) не е изпълнено, а е усвоено към изградения спа – център
(код 590 по Наредбата). На ниво „партер“, помещението, предвидено за банков
офис (код 650 или 660 по Наредбата), е преустроено в магазин на две нива (код 550
по Наредбата), като не е изпълнено предвиденото входно предверие (т.е. изменена
е съществено обща част на строежа). Премахнати са фасадни зидове (общи части), а
вместо тях с остъклена дограма са обособени нови обеми, увеличили значително площта
на ресторанта, строено е извън контурите на сградата и линията на застрояване по
проект като са усвоени и обществени тротоарни площи около сградата (все
промени, повлияли в значителна степен на общите части на строежа). Цитираните
изменения, част от описаните при проверката СМР, са именно „съществени
отклонения“ по смисъла на чл. 154 ал. 2 т. 5 – 7 от ЗУТ и санкционираното лице
е носило отговорност за недопускането им, по аргумент от чл. 168 ал. 1 т. 3 във
връзка с чл. 224 ал. 1 т. 2 от ЗУТ (т. е. за строеж, който се извършва при
съществени отклонения по смисъла на чл. 154 ал. 2 т. 5 – 8 от ЗУТ).
Съгласно чл. 168 ал. 1 т. 3 от ЗУТ, лицето,
упражняващо строителен надзор, носи отговорност за спиране на строежи, които се
изпълняват при условията на чл. 224, ал. 1 и чл. 225, ал. 2 и в нарушение на
изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ.
По делото няма спор, че „Айгер - Таласакра“ ООД
е лицето, упражняващо строителен надзор върху процесния строеж, описан в НП,
както и че строежът е трета категория.
В НП като основание за санкциониране на дружеството
е посочена нормата на чл. 237 ал. 1 т. 2 от ЗУТ (в редакцията ѝ към
03.07.2020 година).
Към датата на издаване на постановлението този
текст предвижда, че началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице
налага имуществена санкция на юридическо лице или едноличен търговец, както
следва: на извършител, възложител, строител или лице, упражняващо строителен
надзор на строеж по чл. 224, ал. 1 от първа до трета категория включително - в
размер от 1000 до 10 000 лева.
След издаване на НП нормата на чл. 237 ал. 1 т.
2 от ЗУТ е изменена, като от кръга на субектите на отговорност в нея е
отпаднало лицето, упражняващо строителен надзор. За него в закона (с ДВ бр.
16/2021 година) е въведена новата разпоредба на чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ,
според която началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице налага
имуществена санкция на юридическо лице или едноличен търговец, упражняващо
строителен надзор на строеж, неизпълнило задължение по чл. 168, ал. 1 – в
размер от 1000 до 10 000 лева.
Съпоставката на двете редакции на чл. 237 ал. 1
т. 2 от ЗУТ и на новия текст на чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ показва, че с
нормата на новата т. 18 от чл. 237 ал. 1 на ЗУТ се урежда нов състав на
административно нарушение, различен от елементите на фактическия състав в санкцията
по чл. 237 ал. 1 т. 2 от ЗУТ – за лицето, упражняващо строителен надзор. Ако
преди изменението на чл. 237 от ЗУТ (от 2021 година) на строителния надзорник е
възложена (обективна) административнонаказателна отговорност при констатиране
изпълнение на строеж със съществени отклонения (т.е. без оглед на собственото
му поведение), то след изменението на чл. 237 ал. 1 т. 2 от ЗУТ с ДВ бр.
16/2021 година тази отговорност е отпаднала. Вместо нея законодателят изрично е
въвел нов състав на административно нарушение
- чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ, който изрично предвижда налагане на
санкция за установено неизпълнение (бездействие) по задължението на строителния
надзорник да спре строеж, изграждан при съществени отклонения, в съответствие с
изискването на чл. 168 ал. 1 т. 3 от ЗУТ. Доколкото, обаче, чл. 237 ал. 1 т. 18
от ЗУТ не е бил действащо право към момента на издаване на НП, а от
фактическата обстановка в НП се установява, че дружеството е санкционирано
именно за неизпълнение на задължение да спре строеж, изпълняван при съществени
отклонения (за което към този момент не е била предвидена изрична санкционна
норма в ЗУТ), то следва, че към датата на НП дружеството не е следвало да носи
отговорност по чл. 237 ал. 1 т. 2 от ЗУТ във връзка с чл. 224 ал. 1 от ЗУТ. По цитираните норми то би следвало да отговаря само при обективна
констатация, че такъв стоеж се осъществява (наред с извършителя, възложителя и строителя), а не за
неизпълнение на задължение да го спре.
Според мнозинството на касационния състав, решението
на РС е законосъобразно и следва да се остави в сила.
По изложените съображения, на основание чл. 221 ал.1 от АПК, във връзка
с чл. 63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 260279/26.03.2021 година по н.а.х.д. № 3073/2020
година на Районен съд – Бургас.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
на съдия Веселин Енчев
КНАХ дело № 1281/2021 година
Не съм съгласен с мотивите и диспозитива на решението.
Съпоставката на двете редакции на чл. 237 ал. 1
т. 2 от ЗУТ и на новия текст на чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ показва, че с
нормата на т. 18 от чл. 237 ал. 1 ЗУТ не възниква нов състав на административно
нарушение, а елементите на фактическия състав в санкцията по чл. чл. 237 ал. 1
т. 2 от ЗУТ – за лицето, упражняващо строителен надзор, са единствено
прецизирани. И преди изменението на чл. 237 от ЗУТ (от 2021 година) на
строителния надзорник е възложена отговорността за спиране на строежи, които се
осъществяват при съществени отклонения по смисъла на чл. 154 ал. 2 т. 5 – 8 от ЗУТ (виж непроменения чл. 168 ал. 1 т. 3 от ЗУТ). Съответно, неизпълнението на
това задължение води до налагане на санкция по старата редакция на чл. 237 ал.
1 т. 2 от ЗУТ на четири категории лица - извършителя,
възложителя, строителя и лицето,
упражняващо строителен надзор. За ангажиране на отговорността на надзорника е
необходимо да бъде констатирано извършването на строеж със съществени
отклонения от инвестиционните проекти (чл. 154 ал. 2 т. 5 – 8 ЗУТ), който не е
спрян своевременно – към момента на отклоняването от проектите, защото такава е
именно задачата, поставена му от закона – да осигури пълното съответствие на
строежа с разрешението, което е дадено. Към датата на издаване на НП санкцията
за неизпълнение на задължението по чл. 168 ал. 1 т. 3 от ЗУТ се съдържа точно в
чл. 237 ал. 1 т. 2 от ЗУТ. Затова не е налице некоректна правна квалификация,
дадена от наказващия орган с НП.
Към настоящия момент (но след налагане на
наказанието) в ЗУТ се съдържа по – добре прецизирана норма със същото
съдържание – тази на чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ, в която изрично (а не чрез
препращането по чл. 224 ал. 1 от ЗУТ, както е стария ред) е предвидена
отговорност за неизпълнение на чл. 168 ал. 1 т. 3 от ЗУТ. Доколкото елементите
от фактическия състав на нарушението не са променени, а не е променен и
размерът на санкцията, не може да се приеме, че са налице по – благоприятен
закон по смисъла на чл. 3 ал. 2 от ЗАНН или пък че отговорността на нарушителя
е отпаднала поради декриминализиране на деянието.
Новата норма на чл. 237 ал. 1 т. 18 от ЗУТ няма
как да ангажира отговорността на „Айгер - Таласакра“ ООД в случая (каквато теза
е застъпена в жалбата до РС и възприета в оспореното решение), защото към
03.07.2020 година – датата на НП – тази разпоредба не е съществувала в правния
мир. Тя е приета през 2021 година.
Като е приложил коректно действащото материално
право към датата на издаване на НП, наказващият орган е наложил санкция,
съобразена със закона. Решението на РС е незаконосъобразно и следва да се
отмени като вместо него се постанови друго, с което да се потвърди НП.
СЪДИЯ: