Решение по дело №92/2024 на Административен съд - Велико Търново

Производството е по реда на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

 

Образувано е по жалба, подадена от „Б.“ ООД чрез адв. Е. Б., със седалище [населено място], О. С. против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5612 от 28.11.2023 г. издадено от зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 1 798 443, 57 лева без ДДС.

Оспорващото дружество твърди незаконосъобразност на решението, поради издаването му при неспазване на изискванията за форма, допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. На първо място счита че, уведомителното писмо е издадено от некомпетентен орган – заместник изпълнителен директор на ДФЗ. Отделно от това, подробно се спира на точките за отказ от решението на административния орган, като твърди, че жалбоподателят своевременно е обяснил, че материалните активи, които ще се монтират са пряко свързани със строителството и те не могат да съществуват самостоятелно, а разделянето на обособени позиции на поръчката би довело до затруднения в изпълнението на одобрения технически проект. Подчертава, че предмета на поръчката е описан изчерпателно в поканата, където са отразени основните дейности, които следва да бъдат извършвани като там е пояснено, че предвидените видове и количества на дейностите и оборудването са посочени в Техническата спецификация, която е неразделна част от публичната покана. Приложена е подробна количествена сметка на дейностите, одобрена от проектанта и освен това към публичната покана са приложени одобрени технически проекти, включващи обяснителни записки и чертежи. Допусната е възможност за участие на обединения в поръчката, а в Решението липсват мотиви, кои дейности не са идентифицирани. Липсва яснота и за формирането на размера на корекцията, като неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява тя, доколкото не е отчетен фактът дали всички разходи по посочения договор са верифицирани, както и собственият принос на бенефициера, който съгласно договора е 30 % + 439 106,07 лв. без ДДС. На последно място, отбелязва, че в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват собствен принос на бенефициера, което на практика е сторил при така определената с оспореното решение за налагане на финансова корекция основа. С тези оплаквания, подробно развити в жалбата, от съда се иска обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено. Претендира разноски, съгласно представен списък.

В о.з. се представлява от адв. Б., който поддържа така подадената жалба с направените в нея оплаквания.

Ответник жалба – зам. изпълнителен директор на ДФ “Земеделие“, не изпраща представител. Депозирана е молба – становище от юк М., в която по същество изразява несъгласие с мотивите изложени в жалбата. Моли, РФК да бъде потвърдено като законосъобразно. Претендира за заплащане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за прекомерност на претендираният от жалбоподателя адвокатски хонорар.

Административен съд Велико Търново осми състав като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото, намира за установено от фактическа страна следното:

По делото не е спорно, че между жалбоподателя и РА ДФ “Земеделие“ е сключен Административен договор № BG06RDNP001-5.001-0024-С01 от 27.09.2021 г. по подмярка 5.1 „Подкрепа за инвестиции в превантивни мерки, насочени към ограничаване на последствията от вероятни природни бедствия, неблагоприятни климатични явления и катастрофични събития“ от мярка 5 „Възстановяване на селскостопански производствен потенциал, претърпял щети в резултат на природни бедствия и въвеждане на подходящи превантивни мерки“ от Програма за развитие на селските райони 20014-2020г., с което е наложена финансова корекция размер на 25% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 1 798 443,57 лв. без ДДС.

По силата на чл.2 от Договора одобрената обща стойност на допустимите за финансиране разходи за изпълнение на проекта въз основа на представените от Бенефициента на етапа на кандидастването по подмярка 5.1 документи и извършени проверки по чл. 29, ал.2 от ЗУСЕСИФ е в размер на 1 365 289, 57 лв. и включва одобрените инвестиционни разходи по позиции, съгласно Приложение № 2. Съгласно ал. 2 безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер на 955 702, 68 лв. и представлява 70% от стойността на одобрените и реално извърени от бенефициента разходи за осъществяването на проектното предложение.

С писмо изх. № 01-2600/2968/12.06.2023 г. ДФ „Земеделие" е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Второ писмо с изх. № 01-2600/4320 от 24.08.2023 г. със същото съдържание е изпратено на дружество. И в двете писма е отбелязано, че производството е открито във връзка с констатации във вътрешен одитен доклад 22 RD 5.1 01 на Дирекция „Вътрешен одит“, ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция, в който е установено, че са нарушени разпоредби на законодателството в областта на процедури за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕФСУ и ПМС 160. В същия доклад и при извършена проверка на осъществения последващ контрол на проведената процедура за избор на изпълнител от кандидат УРН 183333 с договор № BG06RDNP001-5.001-0024-С01 от 27.09.2021 г. и предмет на поръчката „Инвестиции свързани с достигане на най – високо ниво на биосигурност в свинекомплекс собственост на „Б.“ ООД“ е установено, следното: 1. Проектното предложение включва разходи за извършване на СМР и разходи за закупуване/придобиване на материални и нематериални активи с избран обект на процедурата „Строителство“. Направен е извод, че предмета на поръчката не бил разделен на обособени позиции, като липсва обосновка за не разделянето; 2. Очертания предмет на поръчката „Инвестиции свързани с достигане на най – високо ниво на биосигурност в свинекомплекс собственост на „Б.“ ООД“ бил определен твърде общо и неизчерпателно, и не било възможно да се идентифицират конкретните стойности, подлежащи на изпълнение, което ограничавало участието на лицата и нарушавало конкуренцията; 3. Възложителят не бил посочил минимален срок за изпълнение на поръчката, като по този начин създавал риск от предлагане на нереално кратки срокове за изпълнение; 4. Като изисквания за икономическото и финансово състояние съгласно чл. 3, ал.11 от ПМС 160 бенефициента е включил изискването кандидата да има годишен оборот, който се отнася до предмета на поръчката /машини и съоръжения/ за селското стопанство, и/или за животновъдни ферми или други специализирани стопанства и/или за хранително вкусовата и биотехнологичната промишленост. Направен е извод, че при преглед на публична информация за избрания изпълнител „Преспа Инвест" ЕООД в Камарата на строителите в България, фирмата е с предмет на дейност Оптични, В и К и газоснабдителни мрежи и съоръжения. В допълнение в интернет страницата на изпълнителя основната дейност е в сектора на телекомуникациите и газопреносни мрежи, като в обхвата на основната дейност на кандидата не попадат дейностите по доставка на специализирани инсталации и машини свързани с дезинфекция, измиване и/или хигиенизиране за селското стопанство. Кандидатът е представил оборот само по отношение на дейности от строителство на съоръжения. Кандидатът не отговаря на условията на възложителя. Окончателно от ДВО е констатирано, че установените пропуски са довели до съгласуване на незаконосъобразна процедура за избор на изпълнител, като несъответствията могат да се приемат за случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Заключително в доклада е посочено, че естеството на нарушението, не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това, в случай че горепосоченото нарушение бъде потвърдено, финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението, може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции но реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. изм. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г„ в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто.

В указания с писмото за откриване на производството срок с писмо с вх. № 01- 2600/4320#2 от 05.09.2023 са направени възражения от жлбоподателя, досежно правилно и законосъобразно проведена процедура по избор на изпълнител.

Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5612 от 28.11.2023 г. на зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, в което е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 1 798 443, 57 лева (един милион седемстотин деветдесет и осем хиляди четиристотин четиридесет и три лева и петдесет и седем стотинки) без ДДС по мотиви идентични с одитния доклад. Възраженията на бенефициента не са коментирани.

В хода на съдебното производство от ответника са представени документите от административната преписка, изпратени с писмо № 01-2600/5054/01.02.2024 г. По искане на жалбоподателя са назначени и изслушани СЕ и СИЕ, които съдът цени като обективни и безпристрастни, и същите ще бъде обсъждана при формиране на правните изводи на съда в съответната част на решението.

При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи:

Подадената жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна - адресат на оспорения административен акт, притежаваща интерес от оспорването и за който акта е неблагоприятен.

Разгледана по същество е основателна.

При извършване на проверката за законосъобразност с оглед чл.168, ал.1 от АПК на основанията по чл.146 от АПК Административен съд – В. Търново приема от правна страна следното:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложената по делото заповед № 03-РО/3039/22.08.2022 г., изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е делегирал правомощия по Програмите за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. С оглед на това съдът намира, че процесното решение е издадено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от закона, преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена – жалбоподателят е бил уведомен за констатираните нарушения и предстоящото налагане на финансова корекция, като му е предоставен двуседмичен срок за възражения. Бенефициентът е упражнил това си право, възраженията му обаче не са обсъдени от административния орган.

Нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ изисква в постановеното решение от компетентния орган да са изложени мотиви относно представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Съдът счита, че това изискване на закона, не е изпълнено в пълен обем. От съдържанието на оспореното решение се установява, че решаващият орган е възпроизвел дословно част от одитния доклад и възраженията на бенефициента. Липсва изявление на органа относно твърденията във възражението, което „Б.“ ООД е представила в срок и по този начин, не може да се установи каква е волята на органа и защо е такава. В решението е записана следната фраза: "В указания с писмото за откриване на производството срок с писмо с вх. № 01-2600/4320#2 от 05.09.2023 г. са направени следните възражения“, преповторени са възраженията, след което не е обсъдено нито едно от тях. "Обсъждането", което органът е направил, се свежда до преповтаряне на направени преди това в оспореното решение обобщения, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изразяващо се в липса на обосновка за не разделяне на процедурата за избор на изпълнител на обособени позиции, което попада в точка 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 5 %; нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изразяващо се в ограничаване участието на потенциални участници и нарушаване принципите на конкуренцията, което попада в точка 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 10 %; нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на условията на възложителя, което - попада в точка 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден показател на корекцията 25 %. В този смисъл съдът счита, че е налице съществено нарушение на изискването за форма по причина, че на практика решаващият орган не е обсъдил възраженията на бенефициента и не е изложил мотиви в тази връзка. Липсата на мотиви винаги е препятствие за провеждане на съдебен контрол за законосъобразност.

Освен горното, законово въведеното изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер с мотивирано решение, не може да се счита изпълнено с дословно преповтаряне на одиторския доклад. Нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ изисква органът да формира и мотивира свои изводи за фактите, обуславящи определянето по основание и размер на финансова корекция във всеки конкретен случай. Затова, УО не е достатъчно да се позове, или декларира, че възприема мотивите на одитиращия го орган за допуснати от бенефициент нарушения при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая липсват констатации, формирани именно от зам. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ относно естеството на нарушенията и тяхната квалификация като такива с финансово изражение върху бюджета на ЕС. Действително, съгласно ТР №16/1975 год. на ОСГК на ВС, не е налице пречка мотивите да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. В случая обаче, такъв друг документ не е окончателния одитен доклад на Дирекция „Вътрешен одит“. Същият, макар да съдържа одиторското мнение, че са допуснати нарушения при провеждане на обществена поръчка, не е съставен с оглед предстоящото определяне на финансова корекция във връзка с тези нарушения. По принцип одитен доклад, може да съдържа констатации за нередности и измами, съответно и препоръки за определени действия. В подобни случаи одитният доклад може и да има значението на документ със сезираща роля спрямо органа, компетентен да определи финансова корекция, но същия не обвързва този орган, нито е елемент от производството по определяне на финансова корекция. Управляващият орган би могъл, с оглед отправената препоръка, да образува производство по определяне на финансова корекция и съответно да наложи финансова корекция по съображения, идентични с мотивите на одитния орган, но при всички случаи в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ следва да формулира и да изложи мотиви както за основанието и размера на финансовата корекция, така и за обсъждане на представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения /чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ/. Мотивировка на оспорения акт в посочения смисъл в случая изцяло липсва.

Предвид това, обжалваното решение на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ е незаконосъобразен административен акт, което представлява самостоятелно основание за отмяната му.

 

По същество, предмет на спор е, първо, дали констатациите, които са дословно пренесени от одитния доклад в спорното решение, могат да обосноват извод за извършено нарушение на разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление и второ, дали това нарушение се отнася към посочената от административния орган хипотеза на нередност.

 

Съгласно чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции. Съгласно чл. 2 от Наредбата, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.

Според оспореното решение, при възлагането на обществената поръчка са извършени три отделни нарушения, квалифицирани като нередности, съответно по т. 3, т.12 и т. 14 от Приложение № 1 къч чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По отношение на нередността по т.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности

Съгласно чл. 46, ал.1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Твърдението за нарушение на посочената норма се обосновава с факта за неразделяне на обособени позиции на поръчката, тъй като предмета и е определен твърде общо и неизчерпателно, и е невъзможно да се идентифицират конкретните дейности. В този смисъл, органът твърди, че констатираното от него нарушение осъществява състава на нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Описанието на тази категория нередност се отнася до липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал.1 от ЗОП. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал.1 от ЗОП биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в това число по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др. В случая, като посочва, че отделни дейности и оборудване могат да се обособят в отделни позиции, органът, следва и да посочи кои според него групи дейности и оборудване могат да се обособят в отделни позиции, на какъв принцип или по какъв критерий да се извърши това с оглед неограничаване на конкуренцията. Такъв анализ липсва. В потвърждение на изложеното е и назначената по делото съдебна експертиза, която се кредитира от съда, като обективна и компетентно дадена. Вещото лице, уточнява, че за участието в програмата и одобряването на безвъзмездна финансова помощ по обект: "Инвестиции свързани с достигане на най-високо ниво на биосигурност в свинекомплекс собственост на "Б." ООД, м-т Кривулка, [населено място], общ. Свищов, обл. Велико Търново" са представени одобрени проекти по всички специалности, които са направени на отделни подобекти/позиции/, като проектите са комплектовани с чертежи, обяснителни записки и количествени сметки. В записките към отделните специалности има подробно описание на строителните дейности на обекта. В този контекст, следва да се подчертае, че за осигуряване на безопасност на влизащите транспортни средства в обекта/ камиони доставящи фураж и суровини и селскостопанска техника за извозване и разхвърляне на тор/ ще се монтират съоръжения за измиване на колела и шасита на автомобили и дезинфекция чрез разпръскване под високо налягане. В проектите е описано и как трябва да се монтират инсталациите Съоръженията са модулни и се монтират върху бетонова шахта. Преди и след него ще се изграждат бетонови площадки по детайл на производителя. След площадките за измиване се предвижда монтиране на метална конструкция за монтаж на разпръскващи дюзи. За хигиенизиране на фуража се предвижда доставката на инсталация за стерилизарането му посредством подгряване и след това охлаждане, която също се монтира трайно, според детайл на производителя и свързване с ел.инсталацията по изискване. Доставката на оборудване за дезинсекция на помещения за животни, представлява мрежи различни размери, които се монтират към охладителите - вентилаторите монтирани в сградите за отглеждане на животни. Следователно, само доставката, не може да съществува самостоятелно, а трябва да се извърши и монтаж. Отделно от това, инсталациите и съоръженията се предвижда да се монтират след изпълнение на определени строителни дейности на площадките, съобразно спецификациите им и изискванията на производителите. Видно от одобрените технически проекти и количествени сметки предвидените дейности, описани в публичната покана са свързани с извършване на строително монтажни работи. За тях има издадено разрешение за строеж № 32 от 17.08.2020 г., а съоръженията, които ще се монтират са пряко свързани със строително-монтажни работи, предвидени в проектите и не могат да съществуват самостоятелно. Очевидно, разделянето и обявяването на отделните дейности и подобекти за избор на различни строителни фирми във фермата, би довело до по-големи затруднения, отколкото присъствието на една фирма. Логично, включването на множество строители, които ще изпълняват едни и същи дейности, на места близки едно до друго в имота, би постигнало обратния на търсения административния орган резултат.

На последно място, функционално, би се възпрепятствала адекватната работа на свинефермата, която към момента на строителството е работеща и в нея се спазват хигиенни изисквания за достъп, преминава се през филтър за смяна на обувките, за измиване и дезинфекция на ръце. Струпването на много работници и техника, ще утежни процеса на достъп до вътрешността на обекта и ще създаде нарушения на биосферата в района, което не е крайната цел.

По изложените съображения, не е налице твърдяното от органа нарушение по т. 1 от решението му, съответно не е налице основание за определяне на финансова корекция за нередност по т.3 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посчване на нередности, тъй като липсва обективен елемент от нейния състав

2. По отношение на нередността по т.12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности:

По втора точка от обжалваното решение, административният орган е отбелязал, че предмета на поръчката е определен твърде общо и неизчерпателно, поради което е невъзможно да се идентифицират конкретните дейности, подлежащи на изпълнение, което ограничава и нарушава конкуренцията, като така се нарушава принципа на чл. 2, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Това ограничение, според издателя на акта попада в т. 12 от Приложение № 1 към цитирания член и подлежи на корекция 10%.

Безспорно е, че на 27.09.2021г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG06RDNP001-5.001 - 0024 между Държавен фонд "Земеделие" [населено място] и „Б." ООД [населено място], в който е вписано наименование на проекта: "Инвестиции свързани с достигане на най-високо ниво на биосигурност в свинекомплекс собственост на "Б." ООД, м-т Кривулка, [населено място], общ. Свищов, обл. Велико Търново. В раздел II т.2 от публичната покана /количество или обем на обекта на процедурата/ има точно изписване на 12 броя отделни позиции на строителство, доставка и монтаж на инсталации и съоръжения. Същите дванадесет точки, съответстват на одобрените от проектанта количествени сметки, които съставляват техническа спецификация към поръчката. Към документацията има приложени и технически проекти с чертежи и обяснителни записки. Обявена е Доставка и монтаж на следните инсталации и съоръжения: Инсталация/машина за измиване и дезинфекция на колела и шасита на товарни автомобили и строителна/индустриална техника - 2 броя; Инсталация за хигиенизиране на фураж и фуражни смески; Оборудване за дезинсекция на помещения за животни. Към поканата е приложена документация, която съдържа проекти по всички специалности с обяснителни записки към тях и подробни количествени сметки по видове дейности и по подобекти. Освен това, в поканата, раздел VIII /Друга информация/ е вписано, че до 4 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите може да се поиска писмено от възложител разяснения по документацията за участие. Обстоятелството, че административния орган, бланкетно и неконкретно, определя информацията като обща и неизчерпателна, без да посочва в какво се изразява тази липса на информация и неяснота, ведно с доказателствата по делото, които са в абсолютно обратния смисъл, мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че описанието в обявлението за обществена поръчка и в документацията за поръчката е достатъчно и точно, и позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което не ограничава участието на лицата и не нарушава конкуренцията.

По изложените съображения, не е налице твърдяното от органа нарушение по т. 2 от решението му, съответно не е налице основание за определяне на финансова корекция за нередност по т.12 от Приложение №1 към чл. 2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности

 

 

3. По отношение на нередността по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности

 

Според приетото от органа, третото нарушение се изразява в това, че обявените критерии за подбор са приложени неправилно, в резултат на което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на тези критерии и това е квалифицирано като несъответствие по т.14 от Наредбата за нередностите. В публичната покана са посочени минимални изисквания – строителство, доставка и монтаж на оборудване /машини и съоръжения/ за селското стопанство, и/или за животновъдни ферми или други специализирани стопанства, и/или за хранително – вкусовата и биотехнологичната промишленост, както и да има годишен оборот от 1 400 000 лв. без ДДС. В оспореното решение е прието, че при преглед на публична информация за избрания изпълнител „Преспа Инвест" ЕООД в Камарата на строителите в България, фирмата е с предмет на дейност Оптични, В и К и газоснабдителни мрежи и съоръжения. В допълнение в интернет страницата на изпълнителя основната дейност е в сектора на телекомуникациите и газопреносни мрежи, като в обхвата на основната дейност на кандидата не попадат дейностите по доставка на специализирани инсталации и машини свързани с дезинфекция, измиване и/или хигиенизиране за селското стопанство. Кандидатът е представил оборот само по отношение на дейности от строителство на съоръжения и същият не отговаря на условията на възложителя.

Видно от работилата по делото СИЕ, а и от доказателствата по преписката се установява, че „Преспа инвест“ ЕООД е издавала фактури за строителство и СМР, проектиране и изграждане на инсталации, доставка и монтаж на оборудване /машини и съоражения/. Въпросните дейности в достатъчна степен покриват минималните изисквания към кандидатите в публичната покана. Отделно от това, изискването за годишен оборот в минимално определен размер се отнася до общия оборот на кандидатите, а не дифинативно формиран от дейност по строителство, доставка и монтаж на оборудване /машини и съоръжения/ за селското стопанство, и/или за животновъдни ферми или други специализирани стопанства, и/или за хранително – вкусовата и биотехнологичната промишленост.

В обобщение съдът намира, че не е налице нередност като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ, поради което оспореното решение, в частта, с която такава е определена за посоченото нарушение, е незаконосъобразно – издадено в нарушение на материалния закон и при липсата на фактическите предпоставки за издаването на такъв акт.

На последно място, дори хипотетично да се приеме, че са налице твърдяните нарушения на ЗУСЕФСУ – нередност по т. 3,12 и 14 от Наредбата за посочване на нередност, то съгласно чл. 5, ал. 3 от същата наредба, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Тоест, налагането на финансова корекция е процент /в случая 25%/ от стойността на засегнатите от нарушението и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В случая наложената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на целия договор от 27.09.2021 г., като общата стойност на проектното предложение е 1356833,19 лв., а одобрената безвъзмезна финансова помощ е в размер на 949 783,22 лв. Ето защо, съдът намира, че използваният подход за определяне на финансовата корекция не съответства с описаното от органа като санкционирано нарушение. Макар с оглед на характера на нарушението да е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, неправилно същата е определена върху стойността на целия договор, а не единствено върху стойността на засегнатите от нарушението разходи.

След като по делото липсват данни, обуславящи извод за допуснато при възлагането на обществената поръчка нарушение оспорвания акт е постановен в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, при липса на извършена от възложителя нередност, а още по-малко такава по смисъла на т. 3, 12 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, даваща основание на изпълнителния директор на ДФЗ да наложи финансова корекция.

Предвид изложеното, следва да бъде отменено оспореното решение за налагане на финансова корекция.

С оглед изхода от спора, основателно се явява искането, предявено от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски по представен списък, установени с приложените към последния доказателства, в размер общо на 25 400 лв., изплатени за адвокатски хонорар за настоящата инстанция, ДТ и депозит за вещо лице. Следва да се отбележи, че не намира основание възражението на ответника за прекомерността на тези разноски, тъй като същите са съобразени, както с фактическата и правна сложност на спора, така и с обема на реализираната по делото адвокатска защита. Поради това Държавен фонд "Земеделие" следва да бъде осъден да заплати на „Б.“ ООД, ЕИК ********* сумата от 25 400 лв., представляваща направени за настоящата инстанция разноски.

 

Водим от горното и на осн. чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, осми състав на Административен съд Велико Търново

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5612 от 28.11.2023 г. издадено от зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция на „Б.“ ООД, ЕИК ********* със седалище [населено място], Община Свищов.

 

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ [населено място] да заплати на Б.“ ООД, ЕИК ********* разноски в производството в размер на 25 400 лева.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му, пред Върховния административен съд.