РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен
съд Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 64
гр.Пловдив, 11 . 01. 2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на деветнадесети декември две
хиляди и осемнадесета година, в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 3491/2018г.,
за да се произнесе , взе предвид следното :
Община ***, гр.***, *** ЕИК ******, представлявана от
заместник – кмет на община ***, М.З., оправомощен със заповед на Кмета на
общината № РД-0902 от 05.11.2018г. за заместването му в периода от 06.11.2018г.
до 09.11.2018г., с процесуален представител Директор дирекция „ПНО“ в Община ***
– правоспособен юрист Л.Р., обжалва Решение № РД-02-36-1387/26.10.2018г. на
Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, с което е приключен сигнал за
нередности № 569 и е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 3 252.62лв.
с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се
верифицира при обработка на следващи искания за заплащане, съставляваща 25 % от
стойността на допустимите разходи по засегнат от нарушението договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-U-09 от 21.12.2017г.
с изпълнител „***” ООД на стойност 10 842, 07 лв. без ДДС, с предмет :
„Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект –
Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическата гимназия „***” и
система за видеонаблюдение, по проект „Обновяване на енергийна ефективност на
образователната инфраструктура в град ***”.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита решението за неправилно,
незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон и по-конкретно с
изискванията на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – при липса на правни и фактически
основания, с искане за отмяна на административния акт. Поддържа, че
възражението на община *** не е обсъдено от управляващия орган /УО/, а само е
посочено, че не може да бъде прието, без да са вписани конкретни причини за
това, което води до немотивираност на акта – нарушение на изискването на чл.73
ал.3 ЗУСЕСИФ. Изложеното според оспорващата община води до нарушение на
процесуалните права на жалбоподателя.
Оспорена е констатацията за нарушение на чл.15 ал.6
вр. с ал.3 ЗОП /отм./ : Дейностите по инвестиционно проектиране и авторски
надзор по време на строителството са различни видове дейности и не
представляват етапи в реализирането на една обща дейност. Те са самостоятелни
дейности, чието изпълнение и приемане се осъществява по различен начин.
Обхватът на дейностите по проектиране е посочен в ЗУТ и Наредба №
4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, която определя
обхватът и съдържанието на инвестиционните проекти, както и на свързаните с тях
предварителни /прединвестиционни/ проучвания и задания за проектиране, а
дейностите по упражняване на авторски надзор са регламентирани в ЗУТ и Наредба
№ 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Заявено е, че твърдението се потвърждава и от кодовете на всяка от дейностите
съгл. общия терминологичен речник CPV –
дейностите по проектиране са с кодове 71200000 /“Архитектурни и свързани с тях
услуги”/ и 71320000 /“Инженерни услуги по проектиране и консултиране”/, докато
услугите по авторски надзор са с код 71700000 /“Услуги по наблюдение и
контрол“/. Поддържа се, че извод за необходимост от разделяне на дадена поръчка
следва да произтича от вида на дейността, а не от субектите, които могат да я
осъществят. Заявено е, че действително авторският надзор се осъществява от
проектанта, но при изпълнението на надзора той извършва напълно различни
дейности от тези по изработване на инвестиционния проект. Оспорена е тезата на
УО за две дейности от една и съща услуга : ако са налице две дейности,
съставляващи изпълнение на една обща услуга, би следвало да се приеме за
допустимо заплащането на всички проектантски услуги да се извършва едва след
завършване на строителството на съответния строеж и приемането на изпълнението
на услугите по авторски надзор, което практически означава, че между дата на
изпълнение на проектирането и дата на изпълнение на авторския надзор е възможен
период от 4-5 години, при което възнаграждението за изготвяне на инвестиционния
проект не може да бъде получено преди, а след посочения период. В тази вр. е
позоваването на срок за изпълнение на длъжник – публичен възложител, който е 30
календарни дни съгл. чл.303а ал.2 и ал.4 от Търговския закон, започващ да тече
от приемането или от приключване на преглеждането на стоката или услугата.
Твърди се, че въпреки възможността за сходство в изпълнителите, се касае за две
различни дейности с отделно приемане и отделни резултати, при законово
задължение на възложителя за самостоятелното им заплащане след изпълнението на
всяка от тях.
В поддържаната насока е заявено, че различните по
естеството си дейности са реализирани в период от повече от 12 месеца, в който
смисъл е разпоредбата на чл.21 ал.16 ЗОП – не се смята за разделяне възлагането
в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с обект на изпълнение на
строеж или проектиране и изпълнение на строеж. В случая обществената поръчка за
възлагане на дейностите по проектиране е открита в началото на 2016г., а тази
по възлагане на дейността – авторски надзор, в края на 2017г., тоест между
двете е изминал период от време от почти две години. Заявено е в допълнение, че
към момента на възлагане на обществената поръчка за проектиране възложителят
няма яснота дали ще бъде осигурено впоследствие финансиране за изпълнение на
строителството и въобще дали ще е необходимост от сключване на договор за
авторски надзор, вкл. относно параметрите на договора за авторски надзор, при
положение, че същият в строителната практика е определен като процент от
стойността на договора за строителство, която към момента на възлагане на
проектирането не е известна.
Поддържа се неяснота относно базата, въз основа на
която е формиран извод за неспазване на действащата нормативна уредба при
възлагане на дейностите по авторски надзор – същите са възложени по реда на
Глава XVI ЗАП чрез покана до определени лица по чл.191 ал.1 т.2 ЗОП, по който
се възлага изпълнението на услуги със стойност по чл.20 ал.3 т.2 ЗОП, от 30 000лв.
без ДДС до 70 000лв. без ДДС, която прагова стойност не се надхвърля дори при
сбор на възложените дейности по авторски надзор с тези по проектиране на
обекта. Стойността по договора за възлагане на проектиране е 31 500лв. без ДДС,
а за авторски надзор – 10 842.07лв. без ДДС, при което дори при сбор на двете
стойности не се налага възлагане по реда на чл.14 ал.3 т.2 ЗОП /отм./ - чрез
открита процедура.
Посочено е, че общностното законодателство по
обществени поръчки за строителство и за услуги, свързани със строителството,
поставя акцент в изследване самостоятелността и функционалността на всеки
строителен обект, като предвижда самостоятелно възлагане на всеки обект и
свързаните ос него услуги, от което следва, че самостоятелни обществени поръчки
представляват – строителство на самостоятелен строеж, проектиране на един
самостоятелен строеж, строителен надзор на самостоятелен строеж, авторски
надзор на самостоятелен строеж и възложителят може да възложи една обществена
поръчка с няколко обособени позиции, но няма правно задължение да „обединява”
различни поръчки за строителство или услуги свързани с конкретен строеж в една
поръчка или да ги „събира”, за да ги възложи по ред спрямо общата им стойност,
спрямо други строежи и услуги. За дейностите по инвестиционното проектиране е
изтъкнато, че възложителят определя реда за възлагане съгласно общата стойност
на всички фази от процеса на проектиране, които възнамерява да реализира
/идейна, техническа, работна/ спрямо всеки отделен самостоятелен обект/строеж и
не би следвало да се търси систематична свързаност по отношение проектантски
дейности на различни обекти/строежи – всеки строеж е самостоятелен предмет и
свързан с конкретна поръчка за строителство /арг. и от чл.142 ал.7 ЗУТ/. Заявено
е относно предварителния контрол от АОП в периода 2009г.-2013г. /процедури на
договаряне без обявление предвид авторските права на лицата, изготвили
инвестиционните проекти; систематична свързаност между инвестиционно
проектиране и авторски надзор, вкл. разделяне на обществена поръчка по см. на
чл.15 ал.6 ЗОП отм./, че спрямо действащата към момента на възлагане на
проектирането забрана по чл.15 ал.6 ЗОП /отм./ - в случая трудно би могло да
бъде защитен извод за налична систематична свързаност между двете услуги.
Предвид предмета на договора за авторски надзор се счита, че се извеждат
аргументи относно липсата на систематична свързаност между проектирането и
авторския надзор, независимо, че в общия случай и двете услуги се реализират от
едно лице : - често необходимостта от реализиране на двете услуги е отдалечено
във времето – договорите се сключват в различни календарни години; - налице е
специална норма, определяща конкретно лице, което да реализира надзорната
функция /автора на проекта/; - липса на идентичност между двете услуги –
различни нормативни изисквания и различни дейности; - изрична разпоредба,
задължаваща възложителя да сключи отделни договори за проектиране и за авторски
надзор. Изтъкнато е, че самият закон предвижда след достигнат етап на
строителство да се осъществи авторски надзор по силата на отделен договор - чл.160 ал.2 и чл.162 ал.2 ЗУТ и според
закона е предвидено сключването на различни договори за проектиране и за
авторски надзор в рамките на строителството на един и същ обект. Поискана е
отмяна на решението поради липса на нарушение, извършено от Община ***,
респект. намаляване размерът на финансовата корекция с присъждане на
направените разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Заявено е при
претенция за разноски от ответната страна, които съществено надвишават
минималните посочени в Наредба № 1/2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, същите да бъдат намалени до минималните предвидени
размери.
- Ответникът Заместник - Министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020г. с пълномощник ст.юрисконсулт Н.А.
оспорва жалбата като неоснователна в писмено становище /л.147 и сл./. Поискано
е да бъде отхвърлена с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поддържа компетентност
на органа, издал оспореното решение с позоваване на съдържаща се в преписката Заповед
№ РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Счита, че административният акт е обоснован от фактическа и
правна страна при спазване на писмената форма и при определяне на финансовата
корекция по основание и размер са съобразени административно-производствените
правила. В оспореното решение ясно са посочени нарушените разпоредби от
националното законодателство и разпоредба на ЕС : чл.15 ал.6 вр. с чл.3 и чл.14
ал.3 ЗОП /отм./; чл.102 от регламент № 966/2012г. на Европейския парламент и на
Съюза относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за
отмяна на Регламент № 1605/2002. По отношение разпоредбите на ЗОП отм.
процесуалният представител се позовава на мотивите, изложени в оспореното
решение.
Окръжна прокуратура Пловдив не участва в съдебното
производство.
1. Жалбата е допустима – подадена в 14-дн.срок от
адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с писмо №
99-00-6-963 /8/ от 26.10.2018г. е изпратено оспореното решение, л.54; известие
за доставяне с обр.разписка удостоверява дата на получаване на писмото и
решението – 29.10.2018г., л.55; жалбата е с вх.номер в МРРБ от 13.11.2018г.,
л.6 – изпратена на 09.11.2018г., пощенско клеймо върху плик, л.43/.
2. Административният акт е мотивиран от фактическа и
правна страна : В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава
на основание чл.70 ал.1 т.9, чл.73 ал.1 във вр. с чл.69 ал.1 от Закон за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ вр. с чл.143, параграф 2, във вр. с чл.2, параграф 15 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 и чл.15 ал.6 във вр. с ал.3 от ЗОП /отм./, както и чл.14 ал.3
от ЗОП /отм./, във вр. с чл.160 от Регламент № 1046/2018г. на Европейския
парламент и Съвета, във вр. със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, и разгледан постъпил
сигнал за нередности с рег.№ 569, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности.
2.1. Органът – издател е Заместник – Министър и
Ръководител на УО на ОПРР, за компетентността на който преписката съдържа
посочената в оспореното решение заповед /л.44/. Оправомощителният акт е основан
на чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.5 ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от УП
на МРРБ, приет с ПМС № 171 от 16.08.2017г., чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ и чл.9 ал.1 и 2
от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор. Г-жа Д.Н. –
зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за
Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Регионално
развитие” 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г.
/раздел I заповедта/, като са й възложени функциите по ръководство и
организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., вкл. да издава всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ /раздел I, т.3 от заповедта/.
Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5 пр.последно с.з. : „Правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице”. С приетата в съдебното производство заповед – част от
административната преписка, компетентността на органа, издал оспореното решение
се приема за доказана.
2.2. Данни от преписката :
Между Община *** - бенефициент и Министерство на
регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на ОП „Региони в
растеж” 2014 – 2020 е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна Програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020 по процедура
на директно предоставяне BG16RFOP001-1.022
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 – ***", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020”, № от ИСУН
- BG16RFOP001-1.022-0002-С01, л.114 и сл. Съгласно чл.2, 2.1 и 2.2 от договора
- безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 6 598 925,21
лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие”, процедура BG16RFOP001-1.001-039 за изпълнение на проектното
предложение BG16RFOP001-1.022 - 0002 „Обновяване и енергийна ефективност на
образователна инфраструктура в гр.***”.
А / Във връзка с изпълнението на проекта Кметът на
Община *** е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с
прилагане редът за възлагане „събиране на оферти и покана до конкретни лица”. Възложителят
посочил като основание за избор на процедурата чл.191 ал.1 т.2 ЗОП – наличие на
авторски или други права на интелектуалната собственост.
В Контролен лист /л.70 и сл./ във вр. с извършен
предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с предмет :
„Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект :
Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическа гимназия „***” и
система за видеонаблюдение” е отразено, че авторските права на проектанта са
възникнали въз основа на договор за проектиране № ПНО-ОП-16.04-6 от
18.04.2016г. /л.139 и сл./, възложен
след процедура по реда на гл.8а от ЗОП /отм./, като поканата е публикувана на
07.03.2016г. Посочено е, че съгласно одитната практика на ИА ОСЕС /л.71/ -
дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно
свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на
правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на
дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от
времевия интервал във възлагане на двете дейности. При тази констатация и
предвид общата стойност на двете дейности – 75 842.07лв. без ДДС последвал
извод за определен вид на процедурата в нарушение на чл.15 ал.6 ЗОП отм.,
респект. чл.21 ал.15 ЗОП.
Б / С уведомително писмо изх. № 99-00-6-963 /2/ от 07.09.2018г.
/л.65 и сл./, ответникът съобщил на кмета на Община ***, че по повод регистриран
сигнал за нередност № 569, ОУ е установил нарушения при възлагане на
обществената поръчка с предмет „Осъществяване на авторски надзор по време на
строителството за обект : Изграждане на нов физкултурен салон на
Природо-математическа гимназия „***” и система за видеонаблюдение, по която е
сключен договор BG16RFOP001-1.022-0002-C01-U-09 от 21.12.2017г. с изпълнител „***” ООД на стойност
10 842, 07 лв. без ДДС. Посочено е, че процедурата е открита и проведена чрез
„покана до определени лица” по чл.191 ал.1 т.2 вр. с чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП и са
вписани констатациите от сигнала за нарушения на чл.15 ал.6 вр. с ал.3 от ЗОП
отм. и чл.14 ал.3 ЗОП отм. /нарушени национални разпоредби/ и чл.102 от
регламент № 966/2012 /нарушена разпоредба на ЕС/. Общината е уведомена за
стартиране на процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ и възможност в двуседмичен срок от
получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и
предвидената финансова корекция за тях, вкл. доказателства.
Бенефициентът подал възражение изх. № от 21.09.2018г.
/л.61 и сл./, в което поддържал, че не са налице нередности, за което е изложил
съображения, който по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда.
Приложена е относима статия по темата във водещо списание по обществени
поръчки, л.64.
В / С оспореното Решение № РД-02-36-1387/26.10.2018г.
заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е
обсъдил подробно /л.46 гръб и сл.; б.Б/, но не е уважил аргументите на
бенефициента за липса на нарушения.
Ответникът възприел мотивите, изложени в хода на
производството по установяване на нередност и приел, че е налице допуснато от бенефициента
нарушение, отнесено към т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуги/доставки от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., в сила от
31.03.2017г. /наредбата/ - чл.15 ал.6 вр. с ал.3 от ЗОП отм. и чл.14 ал.3 от
ЗОП отм.
За нарушението е определена финансова корекция - 25 %
от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-U-09/21.12.2017г. с
изпълнител “***” ООД на стойност 10
842.07лв. без ДДС с предмет – Осъществяване на авторски надзор по време на строителството
за обект : „Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическа
гимназия „***” и система за видеонаблюдение”.
Размерът на финансовата корекция /ФК/ е определен с
прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата, тъй като не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Според представената форма за изчисляване на финансовата
корекция /л.53/ - подлежащи на неверифициране недопустими разходи без дълг са -
85 % към ЕФРР, а 15 % - към националното финансиране /без собствен принос/.
Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за
размера на наложената ФК по отношение на договора от 21.12.2017г. : стойност на
договора 13 010.48лв. с ДДС - 85 % ЕФРР – 2 746,73лв., 15% национално
финансиране – 487,89 или общо 3 252,62лв. с ДДС, 25 %. Стойността на
финансовата корекция, представляваща безвъзмездна финансова помощ следва да не
се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
2.3. Съгласно
чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от
преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение
на административнопроизводствените правила – в уведомително писмо изх. №
99-00-6-963 /2/ от 07.09.2018г. е посочен двуседмичен срок. Община *** е уведомена за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2
ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в двуседмичен срок
/”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на
бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на
финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова
гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни
доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в
издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/.
Правото на бенефициера да се запознае с проекта на
органа за определяне на финансова корекция е регламентирано както в националния
закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз.
Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да бъде изслушана преди
спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка, като общо правило. В
практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху
административните органи на държавите-членки, когато те вземат решения,
попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото
общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" -
Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38;
решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83. Решението
се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от
него възражения. В случая решението е издадено в едномесечен срок, считано от
28.09.2018г. /вх. номер на възражението в МРРБ, л.46 гръб – посочено в
решението/ и възражението на бенефициера е обсъдено /противно на твърдението в
жалбата/. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при
издаване на акта, осигурил е участие на бенефициера в производството и е
обсъдил възраженията му.
3. Решението
е издадено в изискуемата от закона писмена форма като форма за валидност – чл.
59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Основанията за
определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ и в
случая УО е посочил конкретно правно основание – чл.70 ал.1 т.9 с.з.
Съгласно чл. 143 /1, 2/
от Регламент №1303/2013 държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Дефиницията
за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 /съответно чл. 2 7 Регламент
№1083/2006 с оглед на чл. 152 1 Регламент №1303/2013/, съдържа действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72 ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на
ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски
съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.
Жалбоподателят има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
„бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ, Община *** е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза
на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Установяване на
нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и
изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на
правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на
обществената поръчка. Фактът на
осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен
контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Установеното
нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел средствата от
европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно /Решение
№ 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. на ВАС, VІІ-мо О., Решение №
12921 от 27.10.2017г. на ВАС по адм.дело № 9124/2017г., VІІ-мо О., Решение №
10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. на ВАС, VІІ-мо О. /.
3.1. В оспореното решение е посочено конкретно възприето
нарушение на ЗОП /отм./: чл.15 ал.6 вр. с ал.3 и чл.14 ал.3.
А / Управляващият орган приел заключенията в
сигнала за допуснато от възложителя Община *** нарушение на материалния закон,
което се квалифицира като нередност, като е изложил в оспореното решение самостоятелни
съображения. Същите са основани на констатации от проверка на документацията за
провеждане на обществената поръчка и липсата на представени допълнителни
доказателства към възражението на Община ***.
Възприети са част от твърденията на бенефициента :
дейностите по инвестиционно проектиране и авторски надзор по време на
строителството са различни и не представляват етапи в реализирането на една
обща дейност. Тяхното изпълнение и приемане се осъществява по различен начин.
Посочени са относимите норми за всяка от дейностите - обхватът на дейностите по
проектиране е описан в ЗУТ и Наредба № 4/2001г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти, а дейностите по упражняване на авторски надзор са
регламентирани в ЗУТ и Наредба № 382003г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството.
Независимо от това е прието, че проектирането и
упражняването на авторски надзор по даден проект представляват два компонента
от една и съща услуга, тъй като се извършват от едно и също лице. За възлагането на
тези дейности могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител
на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на
проектите следва да се има предвид и
стойността на надзорната функция. С позоваване на чл.162 ал.2 ЗУТ, действал към
момента на подписване на договора за проектиране, е посочено за задължително
извършването на авторски надзор по част „Конструктивна“ за всички строежи от
първа до пета категория. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта,
свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него
инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за
останалите участници в строителството. Посоченото според УО е основание да се
счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на проектанта, изготвил
проекта, който се реализира. Това означава, че изпълнителят на дейността е
предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. По
изложените причини, проектирането и осъществяването на авторски надзор по
изготвения проект следва да се разглеждат като две дейности от една и съща услуга. В
този смисъл при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите,
т.е. при определянето на изпълнител на услугата /проектиране и авторски надзор/
следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната
функция. Поради това, при възлагане на дейностите е следвало да бъде съобразена
тяхната съвкупна стойност, независимо
от времевия интервал във възлагане на двете дейности. Освен това е съобразено
като важно, че реализацията на проекта не може да се извърши без авторски
надзор, който с оглед разпоредбата на чл. 162 ал. 2 ЗУТ следва да се
осъществява от проектанта на обекта. В случая те се възлагат отделно. Доколкото
обаче техният изпълнител е едно и също лице и възлагането на втория договор /за
авторски надзор/ не може да се реализира в
условията на конкуренция, принципното становище на УО на ОПРР е,
че неговата стойност следва да се
калкулира и да се вземе предвид при определяне на реда за възлагане на първия договор.
Възражението във вр. с чл.21 ал.16 ЗОП не е
уважено, предвид разглеждане на нарушението по реда на ЗОП /отм./ - нормата не
е относима в случая. Не е уважено и възражението за неяснота при формиране на
извода за неспазване на действащата нормативна уредба при възлагане на
дейностите по авторски надзор – установено е, че при разглеждане на
прогнозната стойност на дейността „проектиране“, същата е определена в
публичната покана на 65 000 лв. без ДДС, а стойността за осъществяване на „авторски
надзор“ е 10 842,07 лв. без ДДС. При определяне на съвкупната прогнозна стойност
на двете дейности от 75 842,07 лв. без ДДС, е възприет извод, че процедурата по възлагане
на проектиране е следвало да бъде определена като „открита процедура“ по чл. 14,
ал. 3, т. 2 от ЗОП /отм./, с
възможност за прилагане на опростени правила. Счетено е, че когато
проектирането и авторският надзор се възлагат с отделни обществени поръчки, при
възлагане на обществена поръчка за „Проектиране“ трябва да се включи и
прогнозната стойност на авторския надзор и редът за възлагане на обществена
поръчка за „Проектиране” да се определи като се съберат двете прогнозни
стойности на поръчката с прилагане на по-тежък ред за възлагане.
Относно доводите на
бенефициента, че през периода от 2009г. до момента в рамките на осъществявания
от Агенцията по обществени поръчки предварителен контрол са проверени множество
процедури на договаряне без обявление, свързани с наличието на авторски права,
УО на ОПРР се позовава в подкрепа на тезата си на Становище за осъществен
контрол по чл. 233 от ЗОП за процедура с уникален номер в РОП 00413-2017-0003,
съгласно което „Изложеното води до заключение, че проектирането и упражняването
на авторски надзор по даден проект представляват два компонента от една и съща
услуга, тъй като се извършват от едно и също лице/а. За възлагането им могат да
се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на
изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция”.
Посочено е, че финансовият
ефект на нарушението се изразява в това, че конкуренцията при определяне на
изпълнител на дейността по проектиране е изначално ограничена посредством
възлагането й чрез процедура с по-ниско ниво на публичност. Изпълнителят на
дейността по осъществяване на авторски надзор не следва да се осъществява от
лице, различно от проектанта, но в случая определянето на проектант е
осъществено в нарушение на чл. 15 ал. 6 във
връзка с ал. 3 ЗОП /отм./, както и чл. 14 ал.
3 от ЗОП /отм./. В този смисъл нарушението е квалифицирано на
нередност поради наличие на съставомерност : нарушението произтича от действието
на бенефициента – възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство - чл. 15 ал. 6 и чл.
14 ал. 3 от ЗОП /отм./; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда
на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП /отм./ за публичност
и прозрачност, възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката
икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта.
Б / Конкретиката на фактите потвърждава извода на
УО : Страните правилно са посочили, че обхватът на дейностите по проектиране е посочен в ЗУТ
и Наредба № 4/2001г., а дейностите по упражняване на авторски надзор са регламентирани
в ЗУТ и Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, което не преодолява същността на услугата по проектиране като
обект на обществена поръчка по см. на чл.3 ал.1 т.3 ЗОП отм. Според нормата на чл.160 ал.1 ЗУТ - Участници
в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът,
консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част
"Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини,
съоръжения и технологично оборудване. Тоест, проектантът е един – за
инвестиционно проектиране и за авторски надзор /арг. и от чл.162 ал.3 ЗУТ - Предписанията на проектанта, свързани с
авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен
проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници
в строителството./. Условията и редът за осъществяване на авторски
надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и
проектанта /чл.162 ал.2 ЗУТ/, което не означава отделяне на двете дейности по
услугата проектиране, тъй като отговорността на проектанта по см. на ЗУТ е за :
съответствие на проекта с предвижданията на подробния устройствен план,
изискванията на чл. 169, ал.
1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и
безопасни условия на труд, но и за : всички свои действия при упражняване на
авторския надзор по време на строителството.
Позицията на жалбоподателя би била основателна в
хипотеза, при която с договора за
изготвяне на технически инвестиционни проекти – изпълнителят се е задължил
да предаде всички материали и документи /изходни данни, послужили при изготвяне
на инвестиционния проект/ на възложителя, включително авторските и сродните им
права, регламентирани в ЗАПСП / обхват на закриляните обекти – чл.3 ал.1 т.8
вр. с ал.2/. Според договорът от 18.04.2016г., предмет е : Изработване на
технически инвестиционни проекти за изграждане на сгради /жилищни и за
обществено обслужване в областта на спорта/ на територията на гр.*** и в
частност – изпълнение на Обособена позиция № 2 - Изработване на технически
инвестиционни проекти за изграждане на физкултурен салон на
Природо-математическа гимназия „***“, гр.***. В случая не се поддържа, че между
страните по договора от 18.04.2016г. /л.139 и сл./ е налице изрична клауза –
изпълнителят ще предоставя авторските и сродните им права на възложителя. Действително,
предвидено е предаване на възложителя на всички материали и документи, които са
придобити, съставени, събрани или изготвени от изпълнителя във вр. с дейностите
в изпълнение на договора /чл.8 ал.1 т.33/, но не и авторските и сродните им
права. Липсва клауза за възможност изпълнителят да задържи материалите и
документите, като е налице забрана в чл.8 ал.1 т.34 - няма право да използва
описаните материали за цели, несвързани с договора, без изрично писмено
съгласие на възложителя. След като не е регламентирано задържането от
изпълнителя на изходни данни или материали и документи, съставени или събрани
във вр. с изпълнение на договора и липсва позоваване на срок по см. на чл.37
ал.2 ЗАПСП, следва, че предметът на договора – технически инвестиционни проекти
остава обект на авторско право на автора. В посочения договор не е договорено,
че изпълнителят ще извършва и последващия авторски надзор, но в случая не е
предвидено, че изпълнителят предоставя авторските и сродните им права на
възложителя. /в тази насока Решение № 15946 от 22.12.2017г. на ВАС по адм. д. №
12044/2017 г., IV О. – при отграничение с настоящите факти и като се има
предвид, че във вр. с разглеждания случай от цитираното съдебно решение е
прието – „ ..в случая ЗОП
не е формулирал забрана за възложителя да открие настоящата обществена поръчка
с посочения по-горе предмет, чрез оспорения вид на процедурата "публично
състезание", като за касаторите е налице правна възможност да вземат
участие в тази процедура, понеже не е формулирано ограничително изискване по
отношение на изпълнителя на предходната обществена поръчка.“ /. Следователно,
дори и в хипотеза на липса на забрана за възлагане на отделна обществена
поръчка със самостоятелен предмет „авторски надзор по време на строителство“,
възложителят дължи съобразяване с принципите на чл.2 ЗОП отм. – публичност,
свободна конкуренция, равнопоставеност. Спорът в настоящото съдебно
производство не попада в обхвата на посочената хипотеза и доводи в тази насока
не са заявени. Принципите, които са от значение за определяне на дадено
нарушение като нередност биха били спазени ако възложителят при определянето на ред за възлагане на услугата -
изработване на проекти, респект. определянето на изпълнител на услугата
/проектиране и авторски надзор/ вземе предвид не само стойността на
проектирането, но и на авторския надзор.
Без съмнение проектирането
и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но
са свързани и едната произтича от другата. И двете дейности се извършват от
едно и също лице – проектантът, при което независимо от обективното им
реализиране през времеви период една спрямо друга, следва да бъдат приети като
части на един процес / в този см. Решение № 8873 от 6.07.2017г. на ВАС по адм.
д. № 7757/2016г., VII О./. Поради това не е от определящо значение за
разграничаването им в отделни обществени поръчки моментът на сключване на договорите,
вкл. наличието на два договора за всяка от дейностите, чрез които всъщност се
осъществява една услуга. В реда на изложеното, проектирането и
осъществяването на авторски надзор по изготвения проект следва да се възприемат
като две дейности от една и съща
услуга, поради което при определянето на ред за възлагане на изработването
на проектите - услуга /проектиране и авторски надзор/ следва да се има предвид
не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Тоест, както
правилно е посочил УО - да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във
възлагане на двете дейности. В този см.
относно прогнозната стойност на дейността „проектиране“ - същата е определена в
публичната покана на 65 000 лв. без ДДС, а стойността за осъществяване на
авторски надзор е 10 842,07 лв. без ДДС. При определяне на съвкупната прогнозна
стойност на двете дейности от 75
842,07 лв. без ДДС, с основание е
възприет извод, че процедурата по възлагане на проектиране е следвало да бъде
определена като „открита процедура“ по чл. 14 ал. 3 т. 2 от ЗОП /отм./, с възможност за прилагане на опростени
правила. Или - за възлагането на дейностите могат да се сключат отделни
договори, но при избора на изпълнител на услугата - определяне на ред за
възлагане на изработването на проектите, следва да се съобрази и стойността на надзорната функция. Правилен е извода на УО в тази насока
- проектирането и
осъществяването на авторски надзор по проекта са две дейности от една и съща
услуга, изпълнител на която е едно и също лице и втория договор /за авторски
надзор/ в случая не може да бъде реализиран при конкуренция, поради което
неговата стойност следва да се калкулира и да се вземе предвид при определяне
на реда за възлагане на първия договор. Изложеното
по-горе води до извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка в
нарушение на чл.15 ал.6 ЗОП отм. Нарушението попада в хипотезата на чл. 70 ал. 1
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното
право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Това правно основание е посочено в
оспореното решение.
Неоснователни са и останалите възражения в жалбата,
по всяко от които УО е изложил доводи : неправилно се твърди, че към момента на
възлагане на обществената поръчка за проектиране възложителят няма яснота дали
ще бъде осигурено впоследствие финансиране за изпълнение на строителството и
въобще дали ще е необходимо сключване на договор за авторски надзор – УО е цитирал
проекта „Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура
в гр.*** № BG16RFOP001-1.022-0002-C01, финансиран от ОПРР 2014-2020 по
процедура за директно предоставяне, който предпоставя яснота както по отношение
обхватът на обществената поръчка, вкл. необходимостта от авторски надзор по см.
на чл.162 ал.2 ЗУТ - задължителен за всички строежи от първа до пета категория
включително, така и относно финансирането. В
случая обществената поръчка с предмет: „Изработване на технически инвестиционни проекти
за изграждане на сгради /жилищни и за обществено обслужване в областта на
спорта/ на територията на град ***“, е част от проект „Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура в
гр. ***“ № ВG16RFOР001-1.022-0002-С01, финансиран от
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, по процедура за директно
предоставяне № BG16RFOP001-1.022 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 - ***“ част от процедура № BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020“.
УО с основание е посочил, че Община *** е бенефициент по процедурата
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие”
/ИПГВР/, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП
"Региони в растеж" 2014-2020г., като целта на процедурата за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ е да се подкрепи реализацията на ИПГВР,
насочени към устойчиво и трайно преодоляване на високата концентрация на
икономически, природни и социални проблеми в 39 града от 1-во, 2-ро, 3-то
йерархично ниво в съответствие с Националната концепция за пространствено
развитие на България за периода 2013-2025 г. Община *** е град от 3-то
йерархично ниво и за изпълнение на процедурата за града е определен бюджет от
20 982 924,62 лв.
Правилно е възприето
в решението, че финансовият ефект на нарушението се изразява в това, че
конкуренцията при определяне на изпълнител на дейността по проектиране е
изначално ограничена посредством възлагането й чрез процедура с по-ниско ниво
на публичност. При възлагането на дейността по проектиране е следвало да се
осигури по-високо ниво на конкуренция чрез обявяването й като открита по реда на ЗОП /отм./, което
пряко би рефлектирало и върху нивото на конкуренция и за дейността по
осъществяване на авторски надзор. В този см., при неспазване принципите на чл.
2 ЗОП /отм./ за публичност и прозрачност, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг
заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят
оферти, с което обективно е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение на
материалния закон, а настъпилата вреда -
ограничена конкуренция, води до неподаване/класиране на икономически
по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Следователно, коректно е позоваването на чл.102 от
Регламент №966/2012, §1 Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или
частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация; респект. чл.
2 ал. 1 т. 1 и 3 от ЗОП /отм./, в които са регламентирани принципите на
публичност и прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация при
възлагане на обществените поръчки.
3.2. Допуснатото нарушение попада във фактическия
състав на понятието за нередност, респ. налице са фактически и правни основания
за прилагането на финансова корекция. Нередността представлява нарушение на
императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие и от
нередността трябва е настъпила или би настъпила вреда. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г., Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., съответно
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят
като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.”/.
Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна
мярка, а не административна санкция. Целта не е да се възложи на бенефициера
неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а
да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение
на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на ВАС по адм.д. № 8148/2017г./.
Съгласно решение по съединени дела С
260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се
тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да
приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4
от Регламент № 2988/95. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент № 1303/2013 /чл.
98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми, а според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент №
1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността, което е налице в
разглеждания случай.
Специфичните определения за нередност и системна
нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 /36/ от Регламент № 1303/2013 /съответно чл. 2 /7/
от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/,
съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле
обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента /в частност нарушения
при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.
Според приложимото национално право - визираните в
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
нарушения на Закона за обществените поръчки, са свързани с прилагането на
правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 2 от приложение № 1
към чл. 2 ал. 1 от Наредбата /”Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/ услуги/доставки”/, установеното нарушение е свързано с „Поръчка
за строителство или за доставки на стоки и/или услуги се разделя, в резултат на
което излиза извън обхвата на приложимите нормативни актове, т.е. избягва се
публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от строителни дейности,
услуги или доставки – предмет на обществена поръчка.“. Както бе посочено, нередност има и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, недопускане на дискриминация, които обективно се
явяват нарушени при първоначалното
ограничаване на конкуренцията, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Първоначалното ограничаване на конкуренцията обективно води до подаване
на по-малко оферти и съответно не може да се оправдае целта на предоставянето
на средства от ЕСИФ – ефективност и ефикасност на разходваните средства. Допуснатото нарушение е констатирано като нередност с
обосновани аргументи, посочени в оспореното решение.
3.3. Предвид естеството на установеното нарушение – незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки, не е възможно
определяне на реално количествено изражение на финансовите последици, но
финансовото отражение е определяемо по см. на чл.5 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности : При определяне размера на финансовите корекции по
правилото на чл. 5 ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата
корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2,
се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, като се
прилага формулата : К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция;
Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното
приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за
който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от
договарящия орган. Според т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредбата -
като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено : Поръчка за
строителство или за доставки на стоки и/или услуги се разделя, в резултат на
което излиза извън обхвата на приложимите нормативни актове, т.е. избягва се
публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от строителни дейности,
услуги или доставки – предмет на обществена поръчка. В тези случаи се прилага
Пк в размер на 100 на сто, който може да бъде намален на 25 на сто – „ в случай
че публикуването на обявление за поръчка се изисква от приложимите нормативни
актове и не е публикувано в ОВ на ЕС, но е публикувано по начин, който
гарантира достъп на предприятие, намиращо се в друга държава членка, до
подходяща информация относно обществената поръчка, преди тя да бъде възложена,
така че то да може да представи оферта или да изрази интерес за участие в поръчката;
това означава, че обявлението за поръчката или е било публикувано на национално
ниво (в съответствие с националното законодателство), или основните стандарти
за публикуване на обявление за поръчка са били спазени; за повече детайли
относно тези стандарти виж раздел 2.1 от Тълкувателно съобщение на Комисията №
2006/C 179/02.“ – в зависимост от тежестта на нарушението. При определяне
размерът на финансовата корекция УО е отчел фактори, описани в решението, в
изпълнение правилото на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ – взети са предвид : - Процедурата не е
обявена в ОВ на ЕС и констатираното нарушение няма трансграничен ефект; - За
„Изработване на технически инвестиционни проекти за изграждане на сгради /жилищни
и за обществено обслужване в областта на спорта/ на територията на град ***“ са
подадени 3 оферти, което обуславя наличието на добра конкуренция. Според
конкретиката на фактите е съобразено, че възложителят е възложил дейността по
проектиране без да с осигури по-високо ниво на конкуренция чрез обявяването й като
открита по реда на ЗОП /отм./, което пряко е рефлектирало върху нивото на
конкуренция за дейностите по проектиране и осъществяване на авторски надзор; -
Публичната покана за проектиране е публикувана по начин, който гарантира достъп
на широк кръг потенциални участници до подходяща информация относно
обществената поръчка, преди тя да бъде възложена, така че те да могат да
представят оферта или да изразят интерес за участие в поръчката.
УО преценил, че
тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер 100 на сто от
стойността на договора, тъй като същата е завишена спрямо допуснатата нередност
- обективно увреждане на конкуренцията между всички заинтересовани лица, които биха
могли да бъдат потенциални участници в процедурата, което представлява
нарушаване на основен принцип на ЗОП, а именно равнопоставеност и недопускане
на дискриминация /чл. 2 ал. 1 т. 2 ЗОП/. Определеното финансово влияние на
нарушението в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора от
21.12.2017г. по смисъла на т. 2 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е и най – ниският възможен
процент на корекция, в случаите на незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/ услуги/доставки. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с
оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на
нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 /2/ във вр. с чл. 144 /1/ от
Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея
критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и
самите ставки. Установените ставки /показател на корекцията в процент/ в случая
са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на
национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент №
1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея
пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се
установява и нарушение на принципа за съразмерност, установен с чл. 6 АПК,
доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата
в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените
задължения и правомощия на административния орган. Определянето на конкретния размер на финансовата корекция е
предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган
и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и
сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът
намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е правилна в случая.
3.4. Финансовата корекция е в размер на 3 252,
62 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Съобразява се, че институтът на финансовата корекция следва да се
разграничава от този на верификацията и смесването на двата института
представлява съществено процесуално нарушение. Верификацията, с оглед на чл. 62
ал. 1 ЗУСЕСИФ, е проверка на допустимостта на разходите, а финансовата корекция
според чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната
от бенефициера нередност. Разпоредбата
на чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими. Съгласно точка 4 от
разпоредбата, допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Сам по
себе си размерът на финансовата корекция е недопустим разход и ако бенефициерът
е отправил искане за междинно или окончателно плащане - органът, на основание
чл. 57 ал. 1 т. 4 ЗУСЕСИФ, ще следва да откаже верификация на разходи,
съответни на размера на определената финансова корекция. Финансовата корекция
се определя за нередност, като размерът й се налага върху определените като
допустими разходи. В тази вр. в решението е посочено, че Управляващият орган е
определил финансова корекция от 25 % от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушенията договор със съответния изпълнител. Така определената
основа съответства на правилото на чл. 1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от
24.10.2017г./ според което, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране.
Формата за изчисление на финансовата корекция е част
от преписката и размерът на наложената финансова корекция /общо/ съответства на
информацията за размера на наложената ФК по отношение на договора : подлежащи
на неверифициране недопустими разходи без дълг са - 85 % към ЕФРР, а 15 % - към
националното финансиране /без собствен принос/. Формата за изчисление на
финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за размера на наложената ФК
по отношение на договора от 21.12.2017г. : стойност на договора 13010,48лв. с
ДДС - 85 % ЕФРР – 2 764,73лв., 15% национално финансиране – 487,89лв. или
общо 3 252,62лв. с ДДС, 25 % .
Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в
чл. 71 ал.1-ал.5 ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да
се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител
или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може
да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За
една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. В
конкретния случай е съобразена нормата на чл.71 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ, в частта
за извършена финансова корекция за отделен договор по см. на чл.71 ал.2 от
закона. Предвид установените факти в хода на административната процедура е
приложена разпоредбата на чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ – „Когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен
показател по изречение първо се прилага и
за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция.”.
БФП в случая включва 85 % средства от ЕСИФ и 15 %
национално съфинансиране /не е налице собствен на бенефициера принос, тъй като
договора в цялост е финансиран със средства от ЕСИФ; в тази насока Решение № 9889 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм.
д. № 6400/2018 г., VII о./. В решението е отразено, че определената
финансова корекция представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да
не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, което е основано
на характера на конкретната процедура – нередността е открита на етап
предварителен контрол. Това е причина във формата за изчисляване на финансовата
корекция да е отразено, че тя е без дълг – л.53. Тоест, поради откриване на
нередността в етап на предварителен контрол – преди разходите да бъдат
верифицирани и платени, не възниква задължение за възстановяване на суми.
Конкретният случай е разграничим от хипотезата на чл.75 ЗУСЕСИФ и последицата
от оспорения административен акт не е възникване на задължение за
възстановяване на суми.
В тази вр. е и становище на ответника /л.137/ :
Предоставената безвъзмездна финансова помощ към бенефициента представлява 100%
от общите допустими разходи по проекта, т.е. с източници на финансиране от ЕФРР
и от НФ. Стойността на договора с изпълнител *** ЕООД /л.139 и сл./ с включен
ДДС представлява допустими разходи по договора за БФП, сключен между МРРБ и
Община *** и финансовата корекция се определя върху общата стойност на договора
с ДДС на съответния изпълнител, като в случая – в размер на 13 010,48лв. с
ДДС. 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с посочения
изпълнител е 3 252,62лв. /13 010,48 х 25%/. Изрично е заявено, че по
договора с определения изпълнител не са налице средства от собствен принос на
бенефициента /в допълнение се отбелязва, че ЗУСЕСИФ регламентира само средствата
от ЕСИФ, според изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 от закона, при което следа,
че липсва основание за определяне на финансова корекция върху средствата, които
не са предоставени от фонд на Европейския съюз, като дори и националното
съфинансиране да се включва в основата при определяне на корекцията, не е
предвидено в основата да се включва собствения принос на бенефициера/. Ясно е
посочено отразеното по-горе : „…за бенефициента не е възникнало задължение за
възстановяване на суми”, предвид, че ФК представлява в случая безвъзмездна
финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане.
3.5. Законосъобразността на административният акт се
преценява въз основа на фактическите и правни основания, с приоритет на
първопосочените. В конкретния случай фактическите основания за издаване на решението
са установени и ясно изложени в самия акт, като приложеното правно основание –
чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е вписано в решението и съответства на фактическата
установеност и на волеизявлението на административния орган : „Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ;“. Правното основание е посочено в оспореното решение и се
извежда от фактическите основания, за които няма спор - жалбоподателят е имал
възможност да разбере за какво нарушение е наложена финансовата корекция и не е
ограничено правото на защита. Фактите, отразени в обстоятелствената част от
решението, са идентични на посочените в документацията от преписката и
съответстват на чл. 70 ал.1
т.9 ЗУСЕСИФ. В случая установеното нарушение
попада в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл.70 ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатото нарушение
съставлява нередност по т. 2 на приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата.
Жалбата се приема за неоснователна и на ответника се
следва присъждане на разноски. Претенцията за присъждане на разноски е заявена
своевременно /Т.Р. № 6 от 06.11.2013г. на ВКС – т.11/ в писмена защита,
представена преди съдебното заседание с ход по същество. Прилага се действащата
редакция на чл.78 ал.8 ГПК /изм. – ДВ, бр.8 от 24.01.2017г./, която касае
юрисконсултското възнаграждение с препратка към Закона за правната помощ
/чл.37/ вр. с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ и се присъжда
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на Община *** против Решение №
РД-02-36-1387/26.10.2018г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, с което
е приключен сигнал за нередности № 569 и е наложена финансова корекция /ФК/ в
размер на 3 252.62лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ,
която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за
заплащане, съставляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнат
от нарушението договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-U-09 от 21.12.2017г.
Осъжда Община ***, ЕИК ******, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 100 лв. - юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред Върховния
Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен срок от
съобщението за постановяването му.
Административен
съдия :