Решение по дело №2509/2019 на Административен съд - Бургас

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

                Номер  408                      от  11.03.2020 г.           град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд  –  Бургас, втори състав, на единадесети февруари две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Станимир Христов

 

при секретаря Вяра Стоянова, като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 2509 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Бургас, с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, ЕИК *********, представлявана от Руска Бояджиева - За кмет на Община Бургас съгласно Заповед № 2757/20.09.2019 г. (л. 8) на Кмета на Община Бургас против Писмо изх. № 99-00-6-683/25.09.2019г. (л. 114) на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Национален координатор на дейностите, финансирани от Фонд „Солидарност“ на Европейския съюз за "Приключване на процедурата по администриране на сигнал за нередност № 41 относно съмнения за нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с per. № 2018BG16SP0001-002 с изпълнителен орган Община Бургас", с което писмо на бенефициента Община Бургас е наложена финансова корекция. Административният акт се оспорва като незаконосъобразен по причина, че наложената финансова корекция не е съобразена с целта на закона и е наложена при неговото неправилно тълкуване и прилагане. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Златан Христов поддържа жалбата по заявените доводи и аргументи и ангажира допълнителни писмени доказателства.

Ответникът – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Национален координиращ орган (КО) на дейностите, финансирани от Фонд „Солидарност“ на Европейския съюз (ФСЕС), не се представлява в съдебно заседание, представя писмено становище и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в нормативно определения размер.

Жалба вх. № 10576/14.10.2019 г. (л. 6), с която настоящият съд е сезиран, е постъпила в срок в деловодството на Административен съд - Бургас. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав възприема същата за неоснователна.

След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:

С Решение № 23/07.01.2015 г. (л. 131) на Заместник-кмета при Община Бургас, оправомощен съгласно Заповед № 01/05.01.2015 г. на Кмета на Община Бургас, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за строителство с предмет: „Определяне на изпълнител за извършване на дейности по строителство, ремонт и поддържане на улиците (в т.ч. участъците от РПМ, попадащи в регулацията на Община Бургас, пътни платна за главно движение, разделителни ивици между платната за главно движение, платна за местно движение (локални платна), разделителни ивици между платната за главното и местното движение, велосипедни алеи и тротоари и общинските пътища с техните съоръжения на територията на Община Бургас, по обособени позиции (ОП), както следва:

ОП 1. Център за административни услуги „Възраждане”, включваща: ж.к. „Меден Рудник”, кв. Победа, кв. Акации, кв. Горно Езерово и м.с. Върли бряг.

ОП 2. Център за административни услуги „Зора“, включваща: ж.к. „Братя Миладинови”, ж.к. „Лазур”, с. Димчево, с. Твърдица, с. Маринка и с. Извор.

ОП 3. Център за административни услуги ,,Изгрев”, включваща: ж.к. ,,Изгрев”, ж.к. ,,Зорница”, кв. Сарафово, с. Черно море, с. Рудник, с. Драганово и с. Брястовец.

ОП 4. Център за административни услуги „Освобождение”, включваща: ж.к. "Славейков”, кв. Лозово, кв. Ветрен, кв. Банево, в.з. „Минерални бани”, с. Миролюбово, с. Равнец и с. Изворище.

ОП 5. Център за административни услуги ,,Приморие", включваща: Централна градска част на гр. Бургас, кв. Крайморие и ж.к. „Възраждане”.

ОП 6. Център за административни услуги ,,Долно Езерово”, включваща: гр. Българово, с. Братово и с. Равнец.

Поръчката е обявена в Регистъра на обществените поръчки с уникален номер № 00797-2015-0001 и в Официален вестник на Европейския съюз.

Община Бургас е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с наименование "Аварийно възстановяване на инфраструктурни обекти в гр. Бургас, с. Равнец и м.с. Върли бряг, Община Бургас" и рег. № 2018BG16SPO001-002 (л. 16). Договорът е сключен на 09.04.2019 г. между  Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД СППРР), представлявано от заместник-министър в качеството му на Национален координатор на помощта от ФСЕС и Община Бургас в качеството на изпълнителен орган. Срокът за изпълнение на проекта е 10 месеца. Общият размер на проекта възлиза на 2 575 142,27 лева съфинансиране от ФСЕС и 0,00 (нула) лева съфинансиране от изпълнителния орган. В договора са уговорени финансирането на проекта; плащанията, техническото и финансовото отчитане; специфичните условия и са посочени приложенията, които са неразделна част от него. Във връзка със сключения ДПБФП по делото като доказателства са ангажирани:

-         Формуляр за кандидатстване (л. 20 - л. 30) - ФСЕС - Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез отпуснатите от Европейската комисия средства от фонд „Солидарност” по Заявление 2018BG16SP0001 за щетите от природните бедствия в периода 25-30 октомври 2017 г. от 27.02.2019 г.

-         Контролен лист за предварителен контрол на ДПБФП № 2018BG16SPO001-002 (л. 20) от 08.04.2019 г.

-         Декларация от 09.04.2019 г. (л. 40) на Кмета на Община Бургас в качеството му на изпълнителен орган относно липсата на друго финансиране на проекта.

-         Общи условия (л. 30) към ДПБФП от ФСЕС - Приложение Е2.

Във връзка с регистриран в КО на ФСЕС сигнал за нередност с рег. № 41 относно съмнения за нарушения при изпълнение на посочения ДПБФП е извършена проверка от ГД СППРР, като за резултатите от същата е съставен Контролен лист (л. 42 - л. 81) от 25.07.2019 г., представляващ Приложение 5-1Б от Наръчника за управление и изпълнение на ФСЕС.

С писмо изх. № 99-00-6-683/19.08.2019 г. (л. 82) КО на ФСЕС е уведомил Община Бургас за  регистриран сигнал за нередност с рег. № 41 относно съмнения за нарушение при изпълнение на ДПБФП с per. № 2018BG16SPO001-002 (РД-02-37-61) от 09.04.12019 г. „Аварийно възстановяване на инфраструктурни обекти в гр. Бургас, с. Равнец и м.с. Върли бряг, Община Бургас“. Обект на сигнала е открита процедура по ЗОП за строителство, регистрирана в Регистъра на обществените поръчки с уникален номер № 00797-2015-0001, в частта за ОП 1 и ОП 6. В резултат на проведената обществена поръчка са сключени следните договори:

-         по ОП 1: № 93-ОП-156/53/26.05.2015 г. (л. 149) с изпълнител „Виа конструкт груп“ ЕООД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС, предмет на договора: Център за административни услуги „Възраждане”, включваща: ж.к. „Меден Рудник”, кв. Победа, кв. Акации, кв. Горно Езерово и м.с. Върли бряг;

-         по ОП 6: № 93-ОП-156/37/20.04.2015 г. (л. 145) с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС, предмет на договора: Център за административни услуги „Долно Езерово”, включваща: гр. Българово, с. Братово и с. Равнец.

В писмото е посочено, че сигналът съдържа твърдения за две нарушения:

1. Наличие на ограничителен критерий, изразяващ се във въведени изисквания относно лицето - отговорник по контрола на качеството, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) и

2. Незаконосъобразна методика - методиката по отношение на процесния технически показател е незаконосъобразно определена от възложителя, тъй като е в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което води до липса на обективни критерии за оценка.

КО на ФСЕС е приел за основателни съмненията, изразени в сигнала и е достигнал до извода, че обществената поръчка е проведена при нередности, които водят до налагането на финансова корекция в размер на 5%. КО е посочил, че с това писмо информира изпълнителния орган за стартиране на  процедура по определяне на финансова корекция по основание и размер във връзка със сигнал с per. № 41 от Регистъра на сигналите за нередности по фонд „Солидарност“. На Община Бургас е даден двуседмичен срок от получаване на това писмо за предоставяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, като представи писмени доказателства.

В отговор на уведомителното писмо (л. 82), с писмо изх. № 04-00-412/1/26.08.2019 г. (л. 91) Община Бургас е представила пред КО на ФСЕС мотивирано искане за неналагане на финансова корекция по ДПБФП с per. № 2018BG16SPO001-002 (РД-02-37-61) от 09.04.12019 г. във връзка с подадения сигнал за нередност № 41. В писмото е описана подробно фактическата обстановка, свързана с инвестиционните намерения на Община Бургас по обществена поръчка с уникален номер № 00797-2015-0001 от Регистъра на обществените поръчки. Сочи се, че във връзка с поръчката са постъпили 13 оферти и всички са допуснати до етап оценка на техническото предложение. След определяне на участниците, спечелили поръчката, няма постъпили жалби от останалите участници. В искането са изложени подробни възражения както във връзка с нарушението, изразяващо се във въвеждане на ограничително изискване, така и във връзка с нарушението, което се отнася до незаконосъобразната методика, приета от възложителя. На практика се оспорват изцяло констатациите, съдържащи се в писмото на КО на ФСЕС от 19.08.2019 г. (л. 82) като се изразява твърдение, че не е налице нарушение на европейското и националното законодателство и не е нанесена вреда, включително на общностния бюджет. Иска се КО на ФСЕС да приеме възражението за основателно и да прекрати процедурата по администриране на нередност във връзка със сигнал № 41 от Регистъра на сигналите за нередности по ФСЕС.

С писмо изх. № 99-00-6-683/17.09.2019 г. (л. 98) КО на ФСЕС е уведомил Община Бургас, че отменя дадената с писмо изх. № 99-00-6-683/19.08.2019 г. правна квалификация на нарушенията във връзка със сигнал № 41 по следните причини: С ПМС № 202/ 15.08.2019 г. (обн. ДВ. бр. 67/23.08.2019 г.) се изменя Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности). КО на ФСЕС изразява становище, че с промените се въвежда казуален принцип на определяне на процентните показатели, които се прилагат спрямо допуснатите нарушения. С промяната са утвърдени  конкретни критерии, при наличието на които КО на ФСЕС следва да определи съответстващия процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. С изменението нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени и в нова поредност (т.е. с различна номерация). Въведени са и някои нови нарушения, представляващи вече самостоятелно основание за налагане на финансова корекция. ПМС № 202/15.08.2019 г. въвежда всички нови случаи на нарушения, които следва да бъдат квалифицирани от Управляващите органи като нередности и за които следва да бъдат определени и извършени финансови корекции. Въвеждат се изрично и случаи, при които не следва да се определя финансова корекция на бенефициентите, съгласно новоприетите от Европейската комисия насоки. Като се позовава на разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, КО на ФСЕС приема, че установяването на наличие или липса на нередност се обективира в първата писмена оценка на Управляващия орган, която в случая е решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. При съобразяване на факта, че в конкретния казус производството за определяне на финансова корекция приключва след влизане в сила на цитираното ПМС, установените в сигнала за нередност нарушения следва да бъдат квалифицирани съгласно новите условия в Наредбата за посочване на нередности. По тази причина, КО на ФСЕС, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ предоставя възможност на бенефициента да направи възражения относно основанията, включително и размера на определената финансова корекция, съобразена с измененията на Наредбата за посочване на нередности, в сила от 23.08.2019 г., в двуседмичен срок от получаване на  писмото. Изпълнителният орган не е представил пред КО на ФСЕС нови възражения или доказателства. В становището на МРРБ от 02.12.2019 се сочи,че има такива, но по делото същите не са представени.

На л. 107 от делото е представена форма за изчисление на финансова корекция по ДПБФП с per. № 2018BG16SPO001-002, като за ОП 1 (сключен договор с "Виа конструкт груп" ЕООД) и за ОП 6 (сключен договор с "Автомагистрали - Черно море" АД) поотделно е определен размера на наложената финансова корекция от 5%. Посочен е общия размер на корекцията и начина на изчисление на неправомерния разход.

С Докладна записка № ПРР-3555/24.09.2019 г. (л. 108) началникът на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" (КОПН) е информирал КО на ФСЕС за приключване на процедурата по администриране на сигнал за нередност № 41 от Регистъра на сигнали и нередности по ФСЕС. В докладната записка е предоставена административна информация и информация относно сигнал № 41; прието е, че дата на извършване на нарушението е 07.01.2015 г. - датата на откриване на процедурата и по тази причина приложима е редакцията на ЗОП в ДВ, бр.40/13.05.2014 г. (отм.), а също и предприетите мерки във връзка със сигнала. Представен е правен анализ на установените нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) и на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3,  буква Б от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.). Предложени са мерки за приключване на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като е установена нередност, за която се налага финансова корекция по пропорционалния подход в размер на 5%.

С писмо изх. № 99-00-6-683/25.09.2019 г. (л. 114) КО на ФСЕС е уведомил Община Бургас за приключване на процедурата по администриране на сигнал за нередност № 41 относно съмнения за нарушения при изпълнение на ДПБФП с per. № 2018BG16SPO001-002. В писмото е пресъздадено съдържанието на сигнал № 41 относно наличието на ограничително изискване и незаконосъобразна методика, като КО на ФСЕС е посочил, че изразеното съмнение за наличие на нередност е основателно, поради съставомерност, а именно:

1. Нарушенията произтичат от бездействието на бенефициента - възложител.

2. Нарушени са конкретни норми на националното законодателство:

-         чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) относно наличието на ограничително изискване;

-         чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, буква „б" от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, aл. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) относно незаконосъобразна методика.

3. Нарушенията имат финансово отражение.

В писмото е описана проведената кореспонденция между КО на ФСЕС и изпълнителния орган, като са пресъздадени представените от Община Бургас писмени възражения. КО на ФСЕС е разгледал фактическата обстановка на процесната обществена поръчка по ОП 1 и ОП 6 и е представил подробен правен анализ относно установените нарушения - наличието на ограничително изискване и наличието на незаконосъобразна методика. Посочено е, че проверката по сигнал № 41 приключва с установяване на нередности, като за всяко от двете нарушения поотделно се квалифицира като нередност по смисъла на т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (приложима редакция ДВ. бр. 67/23.08.2019 г.). За всяко от двете нарушения е определена поотделно финансово корекция в размер на 5% от реално отчетените разходи по договор № 93-ОП-156/53/26.05.2015 г. с изпълнител „Виа конструкт груп“ ЕООД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС по ОП 1 и по договор № 93-ОП-156/37/20.04.2015 г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС по ОП 6. Стойността на финансовата корекция е в общ размер на 128 755,85 лева и е изчислена върху стойността на реално отчетените разходи по договорите с изпълнителя в общ размер на 2 575 116,93 лева с ДДС. Писмото е получено от Община Бургас на 27.09.2019 г., видно от известие за доставяне ************ (л. 130).

Община Бургас сезира директно Административен съд - Бургас с жалба (л. 2) срещу писмо изх. № 99-00-6-683/25.09.2019 г. на КО на ФСЕС. за налагане на финансова корекция в размер на 128 755,85 лева с ДДС, представляваща 5% от верифицираните разходи по ДПБФП с per. №2018BG16SPOOO1-002(РД-02-37-61) от 09.04.2019г., с предмет „Аварийно възстановяване на инфраструктурни обекти в гр. Бургас, с. Равнец и м.с. Върли бряг, Община Бургас“. Излагат се подробни възражения във връзка с допуснатите две нарушения, както следва:

1. Възложителят е формулирал условие, което не съответства на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката, в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), като по този начин са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, установени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.).

2. Възложителят е заложил незаконосъобразна методика за оценка, което създава предпоставки за намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически по-изгодна оферта, като е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, б. „б“ от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. З от ЗОП (отм.).

В жалбата се правят възражения във връзка с липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на Европейския съюз в пряка и непосредствена причинно следствена връзка с нарушението. Сочи се, че в случая конкретната финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена. Според жалбоподателя наличието на финансова корекция не следва автоматично от факта на извършване на нарушението, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията. Твърди се, че дори да се приеме, че е налице нарушение, то няма никакво финансово отражение и не следва да бъде налагана корекция върху разходи по сключените два договора по ОП 1 и ОП 6. Изрично се посочва, че процедурата по провеждане и приключване на процесната обществената поръчка за строителство е реализирана обективно и законосъобразно, като не са допуснати нарушения на приложимото национално законодателство и общностното право в тази област, включително не са установени финансови загуби на публични средства, в това число на общностния бюджет. Посочва се, че доколкото не е налице твърдяното от КО на ФСЕС неизпълнение на договорно задължение от страна на Община Бургас по цитирания ДПБФП, то не са осъществени законовите основания за ангажиране на отговорността й за заплащане на обезщетение за такова договорно неизпълнение. Според жалбоподателя твърдяните нарушения са необосновани и недоказани, а налагането на финансова корекция е без правно основание, което обосновава извод за незаконосъобразност на обжалваното писмо поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона. Иска се отмяна на наложената финансовата корекция, доколкото същата не е съобразена с целта на закона и е наложена при неговото неправилно тълкуване и прилагане.

С Определение № 2479/08.11.2019 г. съдията-докладчик е разпределил доказателствената тежест между страните, като е указано на ответника, че следва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в оспорения административен акт, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Изрично е указано на оспорващия, че в негова тежест е да установи фактите, на които основава своите искания и от които би черпил благоприятни за себе си правни последици.

Ответникът е представил Становище вх. № 12447/02.12.2019 г. (л. 164) във връзка с жалбата на Община Бургас за първото по делото съдебно заседание на 03.12.2019 г. и иска съдът да отхвърли същата като изцяло неоснователна. Сочи се, че оспорваното писмо е издадено от компетентен орган, при спазване на процесуално и материалноправните разпоредби и е в съответствие с целта на закона. В становището е дадена дефиниция на понятието нередност съгласно ДПБФП. Изложени са подробни съображения във връзка с всяко от двете установени нарушения - наличие на ограничително условие и наличие на незаконосъобразна методика и е посочена съдебна практика както на ВАС, така и на Съда на ЕС.

В първото по делото съдебно заседание ответникът е посочил, че административната преписка е непълна, поради което с писмо вх. № 13275/19.12.2019 г. е представил допълнително следните доказателства, както следва:

-         Протокол № 3 (л. 181) от дейността па Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на оферти за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, обявена с Решение №23/07.01.2015 г.

-         Оценка на техническо предложение (л. 187 - л. 229 ) във връзка с "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участници в движението, живущите и търговците в близост до строителните обекти, жителите и туристите на Бургас" и относно "Характеристики, свързани с опазване на околната среда (емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци)" за общо 11 участника.

-         Технически предложения (л. 230 - л. 302) за "Виа конструкт груп" ЕООД и "Автомагистрали - Черно море" АД.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:

Съдът намира за необходимо да уточни, че в настоящото решение терминът бенефициент се използва в смисъла, в който същия е посочен в нормите на ЗУСЕСИФ - лицето, което получава финансова помощ.

Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съдът отбелязва, че при разглеждане на спора по същество прилага нормите на:

-         ЗУСЕСИФ в приложимата редакция към датата на постановяване на писмо изх. 99-00-6-683/25.09.2019 г. на КО на ФДСЕС – ДВ, бр. 29/08.04.2019 г.

-         ЗОП в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № 23/07.01.2014 г. за откриване на обществената поръчка - ДВ, бр. 40/13.05.2014 г., в сила от 01.07.2014 г.

-         Закон за камарата на строителите към датата на откриване на обществената поръчка  (07.01.2015 г.) – ДВ, бр. 83/24.09.2013 г.

-         Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в приложимата редакция към датата на постановяване на писмо изх. 99-00-6-683/25.09.2019 г. на КО на ФСЕС – ДВ, бр. 67/23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.

            Анализът на приложимите правни норми обосновава извод, че постановеното решение е законосъобразно, поради което жалбата е неоснователна.

Регламент (ЕО) № 2012/2002 на Съвета от 11 ноември 2002 година за създаване на фонд "Солидарност" на Европейския съюз (Регламент 2012/2002) представлява законодателната уредба на Фонд "Солидарност". Целта на фонда е Европейският съюз да разполага с инструмент, който му позволява да реагира по бърз, ефективен и гъвкав начин при извънредни ситуации. Съгласно чл. 5, ал. 5, буква Г от Регламент 2012/2002 без да се засяга отговорността на Комисията при изпълнението на общия бюджет на Съюза, държавите бенефициери поемат отговорност за управлението и финансовия контрол на действията, подпомагани от Фонда. Мерките, които те предприемат, включват предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности и възстановяване на неправомерно изплатени суми заедно с лихви за закъснели плащания, когато е целесъобразно. Те уведомяват Комисията за такива нередности и редовно я информират за хода на административните и правните производства. Нормата на ал. 7 на същия член указва при констатиране на нередности държавата бенефициер прави необходимите финансови корекции, които се изразяват в пълно или частично прекратяване на финансовите вноски от Фонда, като държавата бенефициер възстановява всяка сума, изгубена в резултата на нередност.

При управление на средствата от фонда, в съответствие с принципа на споделеното управление – член 59 и при непрякото управление – чл. 60, и двете норми от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 1605/2002 (Регламент 966/2012) на Съвета, се спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и недопускане на дискриминация и се осигурява публичност на дейността.

            Националната нормативна уредба на Фонд "Солидарност" е в ПМС № 434/ 18.12.2014 г. за определяне на органите и реда за разпределение, управление и контрол на средствата от фонд „Солидарност“ на Европейския съюз (ПМС № 434). Съгласно чл. 1, ал. 3 от ПМС № 434 при управлението и контрола на средствата от Фонда се прилагат системите за управление и контрол на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г.", като според ал. 1 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 -2013 г. " е национален координатор на помощта по Фонд "Солидарност"

В съответствие с чл. 5, ал. 7 от Регламент 2012/2002 и чл. 17, т. 10 от Общите условия на ДПБФП, Националният координатор на помощта е компетентен да определи финансова корекция за установена нередност по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95).

            При така действащата нормативна уредба и с оглед на Заповед № РД-02-36-1196/ 28.09.2017 г. (л. 162) оспореният акт е издаден от компетентен орган – Националният координатор на помощта от Фонд "Солидарност".

    С обжалваното писмо изх. № 99-00-6-683/25.09.2019 г. на КО на ФСЕС се приключва процедурата по администриране на сигнал за нередност № 41 от Регистъра на сигналите за нередност по ФСЕС относно съмнения за нарушения при изпълнение на ДПБФП с per. № 2018BG16SP0001-002/09.04.2019 г. с изпълнителен орган Община Бургас и едновременно с това се налага финансова корекция в тази връзка. Компетентният административен орган е изразил мотивирано властническо волеизявление по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на АПК, което пряко засяга законни права и интереси на адресата - Община Бургас. Правоотношението по извършване на финансова корекция е административно и издаваните актовете в обхвата на това правоотношение са индивидуални административни актове по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, поради което оспорването им е по реда на АПК.

    Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 - 7 от същия закон. Въпреки че обжалвания административен акт не е наименован решение съобразно изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, писмо изх. № 99-00-6-683/25.09.2019 г. на КО на ФСЕС по съдържание и правни последици, които поражда напълно съответства на изискванията на тази норма, поради което подлежи на обжалване именно по реда, предвиден в АПК и респ. на съдебен контрол за законосъобразност.

ЗУСЕСИФ като специален закон не урежда формата и съдържанието на решението по чл. 73, ал. 1, поради което за същото ще е приложима нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК - административният акт следва да в писмена форма и да съдържа определените реквизити, което изискване е спазено от КО на ФСЕС. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност № 41, свързан с открита процедура по ЗОП (отм.) за строителство (в частност ОП 1 и ОП 6), обявена в Регистъра на обществените поръчки с уникален номер № 00797-2015-0001. От правна страна като основания за налагане на финансовата корекция са посочени констатирани нарушения на: 1) чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) относно наличието на ограничително изискване и 2) чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, буква „б" от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, aл. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) относно незаконосъобразна методика. За всяко от двете нарушения поотделно се квалифицира като нередност по смисъла на т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (приложима редакция ДВ. бр. 67/23.08.2019 г.).

Съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 7 от АПК административният акт трябва да посочва пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, което не е сторено в процесното писмо. Съдът не счита, че е налице съществено нарушение на правото на защита на жалбоподателя, защото от фактическа страна той е спазил 14-дневния срок за обжалване, предвиден в чл. 149, ал. 1 от АПК. Дори този срок да не беше спазен, правото му на жалба е гарантирано от срока, предвиден в чл. 140, ал. 1 от АПК.

В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които да водят до отмяна на обжалвания административен акт, а и в сезиращата съда жалба не се твърди наличието на такива. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган (в случая КО на ФСЕС) е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. При първото уведомяване Община Бургас е упражнила правото си на възражения, които са обсъдени от компетентния орган и е изразено становище в тази връзка. Съдът намира, че правилно КО на ФСЕС е отменил първоначалната квалификация на нарушенията и с обжалваното писмо (което на практика е второ уведомително по своя характер) е съобразил приложимата редакция на Наредбата за посочване на нередности, обн. ДВ. бр. 67/23.08.2019 г.

            С чл. 1, ал. 1 на Регламент 2988/95 се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности

            Разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от същия регламент съдържа легална дефиниция на понятието нередност - това е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Регламент 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи правила за поведение на държавата във връзка със санкционирането на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори.

            Съобразно наложените изисквания и вменената отговорност на държавата членка да следи за извършени нередности и да защитава бюджетните интереси на Европейския съюз чрез анулиране на публичния принос за дадена програма спрямо конкретната операция, при и по повод на която е констатирана нередност, националното законодателство регулира тези отношения чрез Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередностите във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". В конкретния случай средствата са отпуснати от ФСЕС, който не е включен в обхвата на ЗУСЕСИФ, императивно очертан в чл. 1, ал. 2 от същия закон. ФСЕС е създаден с Регламент 2012/2002 и е изменен с Регламент 661/2014, с който е предвидено, че държавите бенефициери определят органи, които да отговарят за управлението и контрола на подпомаганите от фонда действия. Съгласно чл. 5, ал. 6 от Регламента в съответствие с членове 59 и 60 от Регламент 966/2012 държавите бенефициери определят органи, които да отговарят за управлението и контрола на подпомаганите от Фонда действия. При това те вземат предвид критерии относно вътрешната среда, дейностите по контрол, информация, комуникация и наблюдение. Държавите членки могат да определят органите, които вече са били определени съгласно Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета (10)

Разпоредбата на ал. 7 към чл. 5 от Регламент 966/2012 предвижда, че при констатиране на нередности държавата бенефициер прави необходимите финансови корекции. Направените от държавата бенефициер корекции се изразяват в пълно или частично прекратяване на финансовите вноски от Фонда. Държавата бенефициер възстановява всяка сума, изгубена в резултат на установена нередност.

            Дефиницията за нередност и приложимото законодателство по установяване на нередности и нарушения, касаещи конкретния случай се извличат от чл. 17 от Общите условия към ДПБФП от ФСЕС. Съгласно чл. 17. 1, без да противоречи на чл. 5, ал. 7 от Регламент 661/2014 за изменение на Регламент  2012/2002 и чл. 1, ал. 2 от Регламент 2988/1995 за нередност се счита всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Разпоредбата на чл. 17. 10 посочва, че в случай, че КО установи нарушения на процедура по възлагане на обществена поръчка, извършени от страна на изпълнителния орган по договора, се прилага процедурата, разписана в Наредбата за посочване на нередности.

            Безспорно е по настоящото дело, че Община Бургас е бенефициент по ДПБФП рег. № 2018BG16SPO001-002. Следователно, клаузите на общите условия са задължителни за общината в качеството й на изпълнителен орган по договора.

            С оглед на общата дефиниция на нередност – чл. 1, ал. 2 от Регламент  2988/95, и за да определи на основание чл. 5, ал. 7 от Регламент  2012/2002 финансова корекция, КО на ФСЕС трябва да е установил кумулативно: нарушение на разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право (решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и Bacău С-261/14, точка 43 и 44), в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Съюза.   

            В оспореното писмо, КО на ФСЕС е посочил наличието на две нарушения, които имат съществено финансово влияние, съществуването на които жалбоподателят оспорва и твърди, че не водят до налагане на финансова корекция.

            Съдът намира за необходимо да изложи мотиви за всяко от твърдяните нарушения поотделно, както следва:

Относно наличие на ограничително изискване:

КО на ФСЕС счита, че е налице нарушение на конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.).

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.)  възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) посочва, че обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципите на свободна и лоялна конкуренция (т. 2) и равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 3).

От съдържанието на сигнал № 41 (представено в обжалваното писмо, л. 115), а също и от интернет страница с адрес https://www.burgas.bg/index.php/bg/notice/details/62/20559,  на която е представена документацията във връзка с разглежданата обществена поръчка, се установяват изискванията на възложителя относно персоналния субстрат на предложените оферти, а именно: раздел І „Съдържание на офертата“, в част Критерии за подбор, включващи минимални изисквания за техническите възможности и квалификация, както и документите, с които те се доказват; т.2 Изисквания към екипа от технически лица за изпълнение на поръчката е посочен необходими минимум лица за изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. В частта ръководни служители са посочени  ръководител на екип, помощник-ръководител и отговорник по контрола на качеството.

За отговорника по качеството са поставени следните условия: Професионална област (квалификация): Средно специално техническо образование и завършено обучение по системи за управление на качеството – вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството.

В сигнала се сочи, че в конкретния случай възложителят е поставил изискване участниците в процедурата да осигурят отговорник по контрола на качеството, който да е със средно специално техническо образование и завършено обучение по системи за управление на качеството - вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството. Подателят на сигнала счита, че за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност/завършено обучение по системи за управление на качеството. Удостоверения за квалификация за експерт отговорник по контрола на качеството не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Следователно изискването предложеният експерт да притежава правоспособност/завършено обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност е неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).

КО на ФСЕ счита, че възражението на бенефициента не представя нови факти и обстоятелства, които да не са били взети предвид при формулиране на констатацията и, които да представляват основание за оттеглянето й, поради което потвърждава твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние. Съдът счита, че изводът на КО на ФСЕС за наличие на съществено нарушение с финансово влияние е съответен на приложимия материален закон и напълно възприема изложените в обжалваното писмо мотиви в тази връзка.

Административният орган, при съобразяване на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) приема, че  при формулиране на критериите за подбор, възложителите следва да имат предвид разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.), съгласно която критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите.

Във връзка с изискването на възложителя участникът да осигури отговорник по качеството, правилно КО на ФСЕС е приложил чл. 15, ал. 1  от Закона за камарата на строителите (в приложимата редакция ДВ, бр. 83/24.09.2013 г., която е еквивалентна на сега действащата), съгласно която в регистъра се вписват строители, които отговарят на следните изисквания: 1. нямат ликвидни и изискуеми публични данъчни задължения и задължения за задължителни осигурителни вноски, както и лихви, свързани с тези задължения, освен ако компетентният орган е допуснал разсрочване или отсрочване на задълженията; 2. не са обявени в несъстоятелност и не се намират в производство по несъстоятелност или ликвидация; 3. разполагат с изискващото се техническо оборудване за извършване на заявените строителни и монтажни работи. Като четвърто условие в нормата изрично е посочено, че строителите следва да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, който включва а) за техническо ръководство на строежите и б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т. 5 от същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Видно от цитираната нормативна уредба, няма законови изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност, като за лицето отговорно за контрола на качеството е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност.

В обжалваното писмо КО на ФСЕС изрично е посочил, че не приема възражението на бенефициента, че щом изискването за внедрена система за контрол на качеството не е установено като незаконосъобразно, то и условието за отговорника за качеството е такова. В оспорения акт изрично се уточнява, че изискването за внедрена система за контрол на качеството е относима към предмета на поръчката, тъй като се отнася до дейности с висока обществена значимост и се регламентира от  чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) - за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи съобразно предмета на поръчката: сертификати, издадени от акредитирани лица за управление на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти. За разлика от него, изискването за отговорника за качеството попада в обхвата на т. 7 на цитираната разпоредба, според която възложителят изисква посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Извода е, че паралел между изискванията не може да има.

КО на ФСЕС е направил разграничение на функциите на отговорника по качеството и на вътрешния одитор, като подробно са изложени мотиви във връзка с правното регулиране и начините на обучение и придобиване на правоспособност специалист „Контрол върху качеството на изпълнение на строителството и на влаганите в строежите строителни продукти с оглед осигуряване изпълнението на основните изисквания към строежите, при строителството“

Във връзка с изложените мотиви КО на ФСЕС приема, че е налице противоречие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), тъй като поставените от възложителя изисквания по отношение на позицията експерт отговорник по контрола на качеството не отговарят на предмета на поръчката. В заключение се прави извод, че вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството има за задължение най-общо казано извършване на одити и формулиране и проследяване на препоръки за подобряване на системите за управление, докато отговорника по контрол на качеството в строителството отговаря за влагането на строителните материали в строежа, които да отговарят на нормативните изисквания.

Този съдебен  състав намира за правилни и законосъобразни изводите на КО на ФСЕС за констатирано нарушение на разпоредбата на чл. 102 от Регламент 966/2012 г., в резултат от нарушение на действащата към този момент разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).

За да бъде направена преценка дали в случая посоченото в документацията условие и по двете обособени позиции на обществената поръчка води до нарушение следва да е изпълнен сложният фактически състав на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), съгласно който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От текста на разпоредбата се извличат и двата критерия (положителен и отрицателен), които следва да са изпълнени кумулативно, за да може преценката да е правно издържана. В ал. 6 на чл. 25 от ЗОП (отм.) е поставено изискване критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, да бъдат съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите.

По първия критерий – въвеждането да условие, което дава предимство или необосновано да ограничават лицата, настоящият съдебен състав приема, че въвеждането на допълнително изискване от вида на разглежданото оказва ефект върху кръга от участниците в обществената поръчка. Фактът на въвеждането му има сам по себе си ограничаващ ефект върху потенциалните участници, които не биха подали оферти, ако не отговарят на определените минимални изисквания, поставени от възложителя. Съвсем логично не може да бъде даден категоричен отговор на въпроса какъв би бил евентуалният брой на участниците, респективно какво ще е нивото на конкурентност, ако допълнителното условие не беше поставено. Тези потенциални участници, макар да разполагат с технически и кадрови ресурс, може да не разполагат с лице, отговорник по качеството, още повече такова, което трябва едновременно да е със средно техническо образование и да има  завършено обучение по системи за управление на качеството. След като едно от кумулативните условия не е налице, без значение е изпълнението на другото. Всичко това води до създаване на бариера пред участниците, които желаят да подадат оферти, което съобразно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) е недопустимо.

В жалбата до съда се релевира възражение, че заложеният от възложителя критерий за подбор по отношение на екипа с експерти, с който да разполагат участниците, в частност отговорник по контрола на качеството не е ограничителен и няма разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници, тъй като е заложен в съответствие с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 от ЗОП (отм.). Посочената разпоредба гласи, че за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи съобразно предмета на поръчката: т. 4 - списък на технически лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството и т. 7 - посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. Изискването за посочване на образование и професионална квалификация не е равнозначно на изискването за представяне на документи и др.,  доказващи завършено обучение по точно определена тема - системи за управление на качеството. Доводите на КО на ФСЕС са основателни и се възприемат от съда.

 Твърдението в жалбата, че в обществената поръчка за подали оферти 13 участника, които отговарят на посоченото изискване и нито един не е отстранен, защото не отговаря на този критерий, не води до автоматичния извод, че не е налице ограничителен критерий. Не може да бъде преценен разубеждаващият ефект, който това изискване е имало, още повече, че обществената поръчка е публикувана в Официален вестник на Европейския съюз.

В този смисъл, изводът на КО на ФСЕС за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) и доказан.

Относно наличие на незаконосъобразна методика:

            КО на ФСЕС счита, че е налице нарушение на конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, буква „б“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.).

            Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.)  методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално, и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции.

            Нормата на чл. 28а от ЗОП (отм.), отнасяща се до случаите когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта посочва в ал. 3, че указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да:

1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за  качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

            Нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) посочва, че обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципите на свободна и лоялна конкуренция (т. 2) и равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 3).

              От съдържанието на сигнал № 41 (представено в обжалваното писмо, л. 115-л. 117), а също и от интернет страница с адрес https://www.burgas.bg/index.php/bg/notice/details/62/20559,  на която е представена документацията във връзка с разглежданата обществена поръчка се установяват изискванията на възложителя относно оценяването на офертите на участниците.

В сигнала се изразява съмнение, че възложителя, в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.), е определил незаконосъобразна методика по отношение на техническия показател. Според сигнала използваната методика допуска субективно оценяване и е в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.), което от своя страна може да се категоризира като нарушение със съществено финансово влияние. Спори се относно въведеното в методиката указание "всеки участник следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху тях на база предвидените работи в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти, като определи адекватни, достатъчни и приложими мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието". Видно от цитираната методика, в нея се съдържат дефиниции на понятията Ясно, Подробно/Конкретно и Адекватно/Относимо, но липсват ясни указания и определения за субективните понятия Приложими и Достатъчни. Направен е извод, че липсата на изрични указания относно тълкуването на подобни субективни понятия затруднява прилагането на еднакъв (унифициран) подход от членовете на комисията при оценка на отделните участници и създава предпоставки за субективно възприемане от страна на комисията на наличието, респективно липсата на обстоятелства, с които се покриват изискванията на възложителя и се предлагат надвишаващи условия. Сочи се още в сигнала, че методиката следва да отговаря на разпоредбите на ЗОП (отм.) и да изключва възможността отделните членове на оценителната комисия да дават субективни оценки. Твърди се, че не са налице обективни критерии за оценка. Констатираният порок в методиката за оценка не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, тъй като зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. Посочените изрази не предполагат еднозначна оценка, но осигуряват значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителната комисия, което крие рискове за присъждане па точки в широки граници. Като допълнителен аргумент се сочи Решение № 10047/01.07.2019 г., постановено по адм. д. № 15568/2018 г. на ВАС.

В сигнала е посочена и друга констатирана неяснота, заложена в подпоказателя "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участниците в движението, живущите и търговците в близост до строителните обекти, жителите и туристите на Бургас". Основният параметър, по който се оценяват участниците е броя на предложените мерки - за да получи участник 10 точки следва да е предвидил най-малко една мярка, а за да получи 15 точки следва да е предвидил две мерки. Оттук възниква объркване колко точки би получил участник предложил две мерки, като предложението попада и в двете горе посочени хипотези. Заложеното изискване за най-малко една мярка поражда неяснота и объркване по отношение на скалата за оценяване. Възложителят следва да е заложил конкретни параметри и конкретен брой мерки, които да подлежат на оценяване.

Заявява се в сигнала твърдение, че така посочените два показателя създават условия за неравно третиране на участниците поради неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения и съответно критериите за оценка, с които ще се съобразява комисията. Съответно на това неясно условие е и субективното третиране на показателя от страна на помощния орган. Аналогично се констатира и неопределеност и незаконосъобразност на първия технически подпоказател. Изисква се предложение за неустановени по брой мерки (най-малко една). Така „отворено“ условието предполага наличие на субективизъм от страна на помощния орган при класиране на офертите на участниците и поражда объркване и неяснота за потенциалните участници в процедурата.

В обобщение, подателят на сигнала счита, че методиката в частта й по показателя „Техническото предложение " („ОТ“) е формулиран в нарушение на чл. 28, aл. 2 и чл. 28а, ал. 3 във връзка с чл. 2, aл. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.).

            КО на ФСЕС се е запознал с възраженията на бенефициента, приел е, че не се представят нови факти и обстоятелства, които да не са били взети предвид при формулиране на констатацията и които да представляват основание за оттеглянето й. По тази причина, КО на ФСЕС потвърждава твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние.

            Съдът счита, че изводът на КО на ФСЕС за наличие на съществено нарушение с финансово влияние е съответен на приложимия материален закон и напълно възприема изложените в обжалваното писмо мотиви в тази връзка.

 Следва да се посочи, че в представеното съдържание на сигнала са цитирани текстовете на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) и на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.), които обаче не съответстват на приложимата  редакция на закона към датата на обявяване обществената поръчка, а именно ДВ бр.40/13.05.2014 г.,  в сила от 01.07.2014 г.

 В сигнала е направено позоваване на нормата на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.) относно легалната дефиниция на термина икономически най-изгодна оферта, докато жалбоподателя само е посочил, че в допълнителната разпоредба на ЗОП (отм.) се съдържа подобно определение без да се ангажирас конкретна правна норма. В редакцията на ЗОП (отм.) ДВ, бр. 40/13.05.2014 г. (в сила от 01.07.2014 г.) посочената норма съдържа дефиниция на понятието изключителни обстоятелства. В предходната редакция на нормата – ДВ бр. 35/22.04.2014 г. действително е посочено, че икономически най-изгодна оферта е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. При възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 могат да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. Независимо от обстоятелството, че към момента на обявявана не обществената поръчка цитираната легална дефиниция дадена в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП е отменена, то аналогичен текст, който следва да се приеме като действащата легална дефиниция на понятието „икономически най-изгодна оферта“ се съдържа в разпоредбата на § 1, т. 3 от ДР на Постановление № 118 на МС от 20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (Загл. изм. и доп. – ДВ, бр. 50 от 2015 г., в сила от 3.07.2015 г., изм., бр. 52 от 2016 г., в сила от 8.07.2016 г.) е тази оферта.

Безспорно е, че законосъобразната методика за оценка на офертите е гаранция за постигане на целта на процесната обществена поръчка, която с оглед на посоченото в документацията е избиране на икономически най-изгодната оферта, тъй като именно този критерий за оценка на офертите е избрал възложителят. Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. Видно от документацията за участие, възложителят е посочил, че критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. Оценката по показателя "Техническо предложение“ се формира чрез посочените два подпоказателя: Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участниците в движението, живущите и търговците в близост до строителните обекти, жителите и туристите на Бургас” и „Характеристики, свързани с опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора“

Видно от съдържанието на методиката, понятията Приложими и Достатъчни, които са използвани в определяне на минималните изисквания към съдържанието на Приложение "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участниците в движението, живущите и търговците в близост до строителните обекти, жителите и туристите на Бургас” остават недефинирани. Тази липса на дефиниции води до нарушение на изискването, заложено в чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) за наличието на точни указания за определяне на оценката по всеки показател в методиката.  Така използваните понятия създават несигурност и у самите участници в обществената поръчка, тъй като за тях липсва яснота как ще бъдат оценявани направените от тях предложения. Всичко това би довело до нарушение на прокламирания в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците. Неяснотата позволява субективно и произволно, по различен начин да бъдат оценявани едни и същи оферти от различни членове на помощната оценителна комисия.

ЗОП (отм.) допуска използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но тези показатели трябва да са формулирани по начин, който предполага еднозначен извод и ясна оценка. При липса на посочените дефиниции, описаният начин па оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Този недостатък не може да бъде саниран от експертните знания на членовете на комисията, тъй като те ще прилагат собствената си субективна преценка, която не подлежи на последваща проверка. На практика както участниците, така и самата помощна комисия е лишена от възможността да оцени предложените оферти съобразно изискванията на методиката.

    В жалбата се релевира оплакване, че методиката е съобразена с всички изисквания на приложимия закон и не може да се допусне субективизъм при оценяване на офертите по двете посочени приложения в раздел VІІ на документацията за обществената поръчка. Като доказателство са представени съставените оценки за всеки от участниците след проведения от комисията сравнителен анализ (л. 187 - л. 229), които са неразделна част от Протокол № 3/21.03.2015г. (чл. 181 - л. 186), отговарящ на изискването на чл. 72, ал.1, т.4 от ЗОП (отм.), съгласно който резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Според жалбоподателя гаранция за липсата на субективизъм е нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОП (отм.), която задължава членовете на комисията да декларират определени обстоятелства, че: 1. нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат или участник;  2. не са "свързани лица" с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи;  3. нямат частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка;  4. не са участвали като външни експерти в изготвянето на техническите спецификации в методиката за оценка на офертата. В жалбата се сочи още, че  присъдените точки на всеки един от участниците по отделните показатели, са обосновани и мотивирани, съобразно техническите им предложения. Методиката е приложена по отношение на всички допуснати до оценка оферти, без да е променена. Заявява се, че оценката на комисията винаги е по целесъобразност, за което се излагат мотиви и тя не подлежи дори и на съдебен контрол, тъй като се извършва от лица с определена квалификация в областта на конкретната обществена поръчка. Право да оценява техническите предложения има само комисията, която е подбрана съобразно специфичните познания на всеки един от членовете й. Освен това, право само и единствено на възложителя е в рамките на закона да определи показатели и методика за оценка, които в най-голяма степен да гарантират, че ще получи очакваните резултати от изпълнението на обществената поръчка при възможно най-добри условия, получавайки възможно най-големи гаранции за точното и качествено изпълнение.

Съдът е съгласен с така релевираните оплаквания, но те не коментират и не се отнасят до установените нарушения. Извършеното оценяване на всички участници е реализирано при липса на дефиниции на понятията Приложими и Достатъчни, а също така и при наличие на неоценимата хипотеза, при която се предлагат две мерки и е въпрос на субективизъм дали на участника ще се присъдят 10 или 15 точки. Декларирането от членовете на помощния орган на обстоятелствата, предвидени в чл. 35, ал. 1 от ЗОП (отм.) не променя факта, че една и съща оферта може да бъде оценена от различните членове на комисията различно поради субективното възприятие на използваните прилагателни имена Приложими и Достатъчни. Оценяването на всички участници, макар да е обосновано и мотивирано съобразно техните оферти е осъществено при порок във въведения от възложителя критерий за оценяване. Подбора на членовете на комисията съобразно техните специфични знания и съобразно основния предмет на обществената поръчка не компенсира използването на неопределени и неопределими понятия в процесната методика за оценяване. Макар преценката на комисията да се извършва по целесъобразност, тя  не може да бъде реализирана в противоречие с основни принципи, залегнали в приложимото съюзно и национално законодателство, защото ще доведе до противоречие с целта на закона, а това влече незаконосъобразност.

 Според жалбоподателя "ЗОП предоставя оперативна самостоятелност на възложителя при избора му, какъв да е избрания критерий за оценка на офертите, както и относно състезателните показатели, стига те да отговарят на изискванията на чл. 25, ал. 9, чл. 28, ал. 2, чл. 37, ал. 2 и други от ЗОП/2004 г."  Следва да се посочи, че страните спорят не относно избора на критерий, а относно неговото езиково съдържание и използваната лексика, която води до неяснота.

    В сезиращата жалба се твърди, че "решението за откриване на процедурата, обявлението и документация за участие не са постъпили жалби от заинтересовани лица, поради което според практиката на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, тази методика е придобила стабилитет." Според настоящия съдебен състав необжалването на документацията  на обществената поръчка не води автоматично до извода, че методиката е законосъобразна. Неизясняването на използвани понятия в заложения критерий за оценяване "Технически показател", както и допускане на съществуването на противоречиви хипотези при присъждане на точки във връзка с броя на предложените мерки водят до неправилно прилагане на материалния закон, което във всички случаи е недопустимо.

В заключение съдът счита, че е налице визираното от КО на ФСЕС нарушение чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, буква „б“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.).

Относно установените нередности и наложената финансова корекция

Съдът вече посочи, че с чл. 1, ал. 1 на Регламент 2988/95 се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, отнасящи се нередностите по отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент нередност означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

            Първият от елементите — действие или бездействие на икономически оператор е налице, защото Община Бургас безспорно е юридическо лице, има качество на икономически субект по смисъла на Регламент 2988/95, защото участва в изпълнението на помощта от ФСЕС. В качеството си на икономически субект, страна по ДПБФП, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на бюджетни средства, част от които са с източник финансиране от ФСЕС. Следователно, спорът между страните е формиран по въпроса налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

            Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК е да докаже, че има нарушения на правото на Европейския съюз или националното законодателство, извършени от Община Бургас по проведената обществена поръчка.             Третият елемент от фактическия състав на нередността се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Задължително е наличието на причинно следствена връзка между извършеното нарушение (независимо от начина на извършване) и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.

            Фактическият състав на нередността следва да бъде доказан и обоснован от административният орган в проведеното административното производство по приключване на сигнал № 41 с установяване на нередност и определяне и налагане на финансовата корекция.  

            С обжалваното писмо изх. № 99-00-6-683/25.09.2019 г. КО на ФСЕС е приключил сигнал per. № 41, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности по Фонд "Солидарност" във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка.

Съдът вече посочи, че с чл. 1, ал. 1 на Регламент 2988/95 се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, отнасящи се нередностите по отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент нередност означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Жалбоподателят оспорва, че са налице елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) поради отсъствие на елемент на фактическия състав на дефиницията за нередност, а именно нарушението.  Съдът счита, че в случая жалбоподателят неправилно се позовава на нормата на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013, тъй като Фонд "Солидарност" не е част от европейските структурни и инвестиционни фондове. Следва да се отбележи, че по своето съдържание нормите на чл. 1, ал. 2 на Регламент 2988/95 и чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013, в които законодателно се дефинира понятието за нередност 1са почти идентични.

Фактическият състав на нередността следва да бъде доказан и обоснован от административният орган в проведеното административното производство по приключване на сигнал № 41 с установяване на нередност и определяне и налагане на финансовата корекция.  Настоящият съдебен състав приема, че КО на ФСЕС е доказал наличието на нередност по следните мотиви:

Видно от посочената дефиниция, фактическият състав за нередност съдържа следните елементи:

1. Действие или бездействие на икономически оператор - то е налице, защото Община Бургас безспорно е юридическо лице, има качество на икономически субект по смисъла на Регламент 2988/95, тъй като участва в изпълнението на помощта от ФСЕС. В качеството си на икономически субект, страна по ДПБФП, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на бюджетни средства, които са с източник финансиране от ФСЕС. Нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител на обществената поръчка и съществува причинно-следствена връзка между поведението на възложителя на обществената поръчка и извършеното нарушение. В този смисъл спорът между страните е по въпроса налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

2. Действието или бездействието следва да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, като това следва да се докаже от административният орган с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК - с действието си бенефициентът нарушава:

2.1. националното законодателство, както следва:

2.1.1. за нарушението, свързано с въвеждане на ограничително изискване по отношение на отговорника по контрола на качеството - чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.);

2.1.2. за нарушението незаконосъобразна методика - чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, буква „б“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.);

2.2. правото на ЕС - чл. 102, ал. 1 (всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация) и чл. 102, ал. 2 (всички договори за възлагане на обществени поръчки са обект на процедура, която се провежда при осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа) от Регламент 966/2012.

3. Действието или бездействието, причиняващо нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е. нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ФСЕС чрез тяхното неефективно разходване. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на изискванията на възложителя за икономически най-изгодна оферта при по-ниска цена, т.е. като краен резултат средствата от ФСЕС ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за ноличие на разубеждаващ ефект се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката, изисква само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.

В този смисъл налице са всички елементи от фактическия състав на понятието нередност.

КО на ФСЕС приключва проверката по сигнал № 41 с установяване на две нередности, както следва:           

1. Установяване на нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) - за твърдението, че възложителят необосновано е въвел ограничително условия относно лицето - отговорник по контрола на качеството, като изисква същото да има завършено обучение по системи на управление на качеството и

2. Установяване на нарушение  на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3, буква „б“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) - за твърдението, че възложителят е разписал незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Съдът приема за правилен извода на КО на ФСЕС, че всяка от посочените нередности попада в обхвата на нередност по т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г.). Видно от цитираната норма от Наредбата за посочване на нередности, за това нарушение се предвижда размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента.

КО на ФСЕС е обосновано е приел, че за конкретния случай следва да бъде определена корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по всеки от договорите по ОП 1 и ОП 6 за всяка от нередностите, като е съобразил следните фактори:

-         обществената поръчка е проведена по открита процедура;

-         обявлението е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз, което обуславя наличието на трансграничен интерес;

-         осигурено е добро ниво на конкурентност - подадени са 13 бр. оферти общо за всички обособени позиции, като по ОП 1 са получени 4 бр., а по ОП 6 - 2 бр.;

-         решението за откриване и документацията не са били обжалвани;

-         не са получени запитвания по този въпрос;

-         нито един участник не е бил отстранен на основание разглежданото условие.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В този смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо. Определената финансова корекция от КО на ФСЕС е както следва:

1. За нарушенето, изразяващо се в наличие на ограничително изискване - 5% от договорите по

ОП 1: № 93-ОП-156/53/26.05.2015 г. с изпълнител „Виа конструкт груп“ ЕООД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС;

ОП 6: № 93-ОП-156/37/20.04.2015г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС.

2. За нарушенето, изразяващо се в наличие на незаконосъобразна методика - 5 % от договорите

ОП 1: № 93-ОП-156/53/26.05.2015 г. с изпълнител „ВИА конструкт груп“ ЕООД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС;

ОП 6: № 93-ОП-156/37/20.04.2015г. с изпълнител „Автомагистрали - Черно море“ АД на стойност до 10 000 000 лева без ДДС.

            Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатиране на зва или повече случаи на нередност, посочени в Приложение № 1, се определя една корекцияза всимки нарушения, засягащи езни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високият процент, приложен за всяко от тях. КО на ФСЕС е коиргирал финансово бюджета на ДПБФП, като е законосъобразно е приложил финансова корекция в размер на 128 755,85 лева с ДДС, представляваща 5 % от реално отчетените разходи по сключените договори по ОП 1 и ОП 6 с изпълнители „Виа конструкт груп“ ЕООД и „Автомагистрали - Черно море“ АД. Стойността на финансовата корекция е изчислена върху стойността на реално отчетените разходи по договорите с изпълнителя в общ размер на 2 575 1 16,93 лв. с ДДС.

            Разпоредбата на чл. 5, ал. 5,  буква г) от Регламент 2012/2002 изисква държавите бенефициери поемат отговорност за управлението и финансовия контрол на действията, подпомагани от ФСЕС, като мерките включват, inter alia, предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности и възстановяване на неправомерно изплатени суми.  В този смисъл, чрез законосъобраналазно налагане на финансова корекция на изпънителния орган - Община Бургас от КО на ФСЕС с процесното писмо е постигната и целта на закона.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли оспорването като неоснователно и недоказано.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от ответника. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъди сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 на ВАС.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас против Писмо изх. № 99-00-6-683/ 25.09.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Национален координатор на дейностите, финансирани от Фонд „Солидарност“ на Европейския съюз за "Приключване на процедурата по администриране на сигнал за нередност № 41 относно съмнения за нарушения при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с per. № 2018BG16SP0001-002 с изпълнителен орган Община Бургас"

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от на 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение.

 

Решението може да се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд на Република България.

 

 

     

         СЪДИЯ: