Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 262/19.11.2019г.
гр. Ямбол,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Ямболският административен съд, шести
състав, в публично заседание на тринадесети ноември две хиляди и деветнадесета
година в състав:
Съдия: Ст. Вълчев
при секретаря Ст. Гюмлиева,
разгледа докладваното от съдията адм. дело № 338 по
описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано на основание чл.145 и сл. АПК във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)
по жалба на Община Тополовград, представлявана от Б.Б.-кмет
на община Тополовград с адрес гр.Тополовград, обл.Хасково,
пл.***против Решение № РД- 02-14-827/22.08.2019 г. на директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ („УТС“) и ръководител на
Националния орган /НО/ на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020
г.“ по проект „Предоставяне на здравни грижи и социални услуги на уязвими
общности в района на българо-гръцкия трансграничен регион“ с регистрационен
номер 2093, финансиран по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020
г.“, изпълняван от община Тополовград, с което е определена финансова корекция
в размер на 42091,92 лв. (четиридесет и две хиляди и деветдесет и един лева и
деветдесет и две стотинки), или 21521,59 евро, представляващи 10 % от
стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор № ППУТ-112/15.11.2018 г. с
„Ремонт на сгради в ДПЛПР село Радовец, община Тополовград“, сключен с „Полистрой“ ЕООД на стойност 420919,20 лв. с ДДС.
В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно,
неправилно, поради нарушение на материалния закон, неправилно мотивирано и
издадено в пълно противоречие със законоустановената
съдебна практика, поради което се претендира да бъде отменено.
В съдебно заседание жалбоподателят не изпраща процесуален
представител.
Ответника по жалбата–Директор на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ („УТС“) и ръководител на Националния орган
/НО/ на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г.“ не изпраща
представител в съдебно заседание, като с писмена молба оспорва жалбата с искане
за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в нормативно установения
размер.
След цялостна преценка на събраните по делото
доказателства в тяхното единство и поотделно, становищата на страните и
приложимия закон, съдът приема следното:
Предмет на оспорване пред Административен съд-Ямбол е Решение
№ РД- 02-14-827/22.08.2019 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ („УТС“) и ръководител на Националния орган /НО/
на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г.“ по проект „Предоставяне
на здравни грижи и социални услуги на уязвими общности в района на
българо-гръцкия трансграничен регион“ с регистрационен номер 2093, финансиран
по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г.“, изпълняван от община
Тополовград, с което е определена финансова корекция в размер на 42091,92 лв.
(четиридесет и две хиляди и деветдесет и един лева и деветдесет и две
стотинки), или 21521,59 евро, представляващи 10 % от стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по договор № ППУТ-112/15.11.2018 г. с „Ремонт на сгради в ДПЛПР
село Радовец, община Тополовград, сключен с „Полистрой“
ЕООД на стойност 420919,20 лв. с ДДС.
Оспорвания акт е издаден от директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ („УТС“) и ръководител на
Националния орган /НО/ на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020
г.“ в рамките на неговите правомощия съгласно заповед № РД-02-14-191/26.02.2019
г. на МРРБ в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение.
Жалбата против решението е подадено от надлежна страна
с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок
по чл.149, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима, като по отношение на
основателността й, настоящият състав приема следното.
Между Управляващия орган на оперативните програми
„Европейско териториално сътрудничество" на Министерството на икономиката
и развитието, действащ като Управляващ орган (УО) на Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020",
представляван от г-жа Евгения Фотонната, специален секретар по програмите на
ЕФРР и Кохезионния фонд, на Министерството на
икономиката и развитието наричана възложител от една страна и от друга страна Община
Струмяни, водещ бенефициер на операцията (проекта),
озаглавен „Предоставяне на здравни грижи и социални услуги на уязвими общности
в района на българо-гръцкия трансграничен регион" - HS-Care-9a, наричана
по-долу „Водещ бенефициер", с адрес пл.„7-ми
април" №1,2825 Струмяни, област Благоевград, България, представлявана от
г-н Емил Илиев, кмет е сключен Договор за субсидия №В2.9а.13/18.10.2017 г.,
според който субсидията се предоставя на водещия бенефициер
за изпълнение на одобрения проект съобразно решението, взето от Комитета за
наблюдение по Програмата за сътрудничество, а водещият бенефициер
поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество със следните двама бенефициери: бенефициер 2:
Асоциация на раковите пациенти и приятели на префектура Еврос-SinehiZO,
Iгооп Politehneiou sguare 17, Alexandroupolis 68100,
представлявана от Хриси Панциду-
председател и бенефициер 3: община Тополовград,
пл.„Освобождение" 1, 6560 Тополовград, представлявана от Б.Б., кмет.
Общият бюджет за одобрения проект съгласно решението
на Комитета за наблюдение възлиза на 791718,47 евро при принос от ЕФРР 85 % и
националния принос 15 %, като общо допустимия бюджет за община Тополовград е
287876,78 евро, от които принос от ЕФРР 244695,26 евро и национален принос
43181,52 евро.
На 10.07.2018 г. между водещият бенефициер
Община Струмяни и бенефициерите по проекта Асоциация
на раковите пациенти и приятели на префектура Еврос-SinehiZO
в качеството на бенефициер №2 по проекта и Община
Тополовград в качеството на бенефициер №3 по проекта е
сключено Споразумение за партньорство с цел изпълнение на проекта, озаглавен
„Предоставяне на здравни грижи и социални услуги на уязвими общности в района
на българо-гръцкия трансграничен регион".
Между Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество”-Национален орган (НО) по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г, представлявана от г-жа
Мария Дузова-директор на Д УТС и Ръководител на НО по
програмата, и г-н Свилен Калинов-държавен експерт в отдел „Финансово управление
и контрол“ при Д УТС, упълномощени със Заповед № РД-02-14-961/22.11.2017г . на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, наричано договарящ
орган, от една страна, и Община Тополовград, представлявана от г-н Б.Б.-кмет иа община Тополовград от
друга страна е сключен Договор рег.№ РД-02-29-47/05.02.2018 г. за предоставяне
на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г., с
който се предоставя национално съфинансиране, под
формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Предоставяне
на здравни грижи и социални услуги на уязвими общности в района на
българо-гръцкия трансграничен регион".
С Договор за възлагане № ППУТ-112/15.11.2018 г. община
Тополовград е възложила на „Полистрой” ЕООД-гр.Ямбол
да изпълни срещу заплащане строителството за обект „Ремонт на сгради в ДПЛПР село
Радовец, община Тополовград“ финансиран по проект „Предоставяне на здравни
грижи и социални услуги на уязвими общности в района на българо-гръцкия
трансграничен регион".
В МРРБ е постъпило Уведомление за съмнение за
нередност вх.№ 99-00-2-749(5)/19.02.2019 г. по проект 2093, финасиран
по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г.“, изпълняван от община
Тополовград, против констатациите в което от страна на общината е възразено със Становище № 99-00-3-44 (1)/01.03.2019 г.
Във връзка с уведомлението и становището началник
отдел „Законодателство и нередности“ в дирекция „Управление на териториалното сътруудничество“ в МРРБ е изготвил до директора и
ръководител на националния орган докладна записка № УТС-1058/24.04.2019 г.
Директора и ръководител на националния орган е
изпратил на кмета на община Тополовград писмо с изх.№ 99-00-3-44 (2)/25.04.2019
г., по което от общината в МРРБ е постъпило възражение вх.№ 99-00-2-749
(10)/07.05.2019 г.
Относно сигнал за установяване на нередност по проект
2093, финасиран по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Гърция-България 2014-2020 г.“, изпълняван от община Тополовград и възражение вх.№ 99-00-2-749 (10)/07.05.2019 г.
началник отдел „Законодателство и нередности“ в дирекция „Управление на
териториалното сътруудничество“ в МРРБ е изготвил до
директора и ръководител на националния орган Докладна записка №
УТС-1964/21.08.2019 г.
С Решение № РД- 02-14-827/22.08.2019 г. директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ („УТС“) и ръководител на
Националния орган /НО/ на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020
г.“ по проект „Предоставяне на здравни грижи и социални услуги на уязвими
общности в района на българо-гръцкия трансграничен регион“ с регистрационен
номер 2093, финансиран по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020
г.“, изпълняван от община Тополовград е определил финансова корекция в размер
на 42091,92 лв. (четиридесет и две хиляди и деветдесет и един лева и деветдесет
и две стотинки), или 21521,59 евро, представляващи 10 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор № ППУТ-112/15.11.2018 г. с „Ремонт на
сгради в ДПЛПР село Радовец, община Тополовград“, сключен с „Полистрой“ ЕООД на стойност 420919,20 лв. с ДДС, което
решение е получено в община Тополовград с обратна разписка № ********** на
29.08.2019 г.
По делото е приложена извадка от документацията за
участие в процедурата за обществена поръчка (Раздел ІІІ-„Критерии за възлагане,
Методика за комплексна оценка и начин за определяне на оценка по всеки
показател“).
За да определи финасовата
корекция директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и
ръководител на Националния орган приема, че са допуснати нарушенията описани в решението
под букви Д.„По констатацията, свързана с неправилно съотношение между
показателите в методиката за комплексна оценка на офертите“, б.Е.„По
констатацията за необективно и несправедливо определяне на точките по показател
П1“ и б.Ж.„По констатацията за неправомерност на показател П1 поради въвеждане
на изискване към персонала, осъществяващ строителен надзор“.
В тази връзка е спорен въпроса дали са допуснати
описаните нарушение и представляват ли нередности по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, съгласно който „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По отношение на нарушението описано в решението под
буква Д. „По констатацията, свързана с неправилно съотношение между
показателите в методиката за комплексна оценка на офертите“ директора на
дирекция „УТС“ и ръководител на НО приема твърдението в уведомлението за
съмнение за нередност, че методиката за оценка, при която съотношението между
показателите за оценка техническа оценка и предлагана цена 70:30 е
незаконосъобразна, т.к. единият показател се съдържа повече от два пъти в
другия, което води до практическото му игнориране и фактически е невъзможно две
технически предложения да получат максимален брой точки, освен ако не са
напълно идентични, поради което на практика е предопределен факта, че участник,
получил 70 точки при оценка на техническото предложение, ще бъде определен за
изпълнител. Мотивира се, че съотношението между двата показателя придобива
особено важно значение в конкретната ситуация, когато са установени нарушения
при формулирането на методиката и практическото
игнориране на обективния показател, както и установената неправомерност на
техническия показател създават риск от изкривяване на резултатите от
процедурата, съответно риск от избор на оферта, при която не е налице най-добро
съотношение качество/цена. Счетено е, че възложителя е нарушил разпоребата на чл.70, ал.1, т.3 от Закона за обществените
поръчки и така заложеното съотношение между относителната тежест на
показателите 70:30 води до неравнопоставеност между участниците и нарушаване на
условията за конкурентен избор, съгласно принципите на чл.2 от ЗОП.
Направен е извода, че потенциалните финансови
последици от нарушението се изразяват в разубеждаващия ефект, който оказва
върху потенциалните участници в процедурата залагането на неправомерни критерии
за възлагане, т.к. в случая и други участници можело да подадат оферти и
публичните средства да бъдат разходвани по-ефикасно.
Нередност е класифицирана като такава по т.9 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности) – неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие.
Досежно така описаното нарушение и направените изводи в
жалбата се твърди, че УО неправомерно е приел, че заложеното от възложителя съотношение 70% за професионалната
компетентност на персонала и 30% цена е неправилно. Счита се, че в оперативната
самостоятелност на възложителя е да заложи съотношение между качество и цена, т.к.
никъде в ЗОП не се сочат конкретни показатели, които да заложи възложителя и в
случая същия е заложил на най-добро съотношние
качество-цена, като е дал превес на качественото изпълнение на строителството.
По този начин се целял избор на изпълнител, който ще гарантира в най-висока
степен професионално и качествено изпълнение на строителството, което би довело
до по-голям качествен ефект при изпълнение на СМР.
Във връзка с посоченото, съдът приема следното.
Приетата и прилагана от възложителя методиката за
комплексна оценка на офертите включва два показателя: П1-„Професионална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ с
максимален брой точки 70 и П2-„Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ с максимален брой точки 30.
Съгласно чл.70,
ал.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта, като ал.2, т.3 сочи, че икономически най-изгодната оферта
се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане и в частност
това е оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка.
Доколкото закона не поставя допълнителни изисквания
или ограничения при изготвяне на този критерии, то в правамощията
на възложителя е да прецени какво е оптимално съотношение качество/цена.
Единствено факта, че единия от критериите е с тежест
два пъти по-голяма от другия не може да обоснове нарушение на законовото
изискване, като за обратното административният орган не е навел конкретни
мотиви, а се е задоволил общо да посочи, че при упражняване на това свое
правомощие възложителя не се е съобразил с поставените от закона ограничения с
цел да бъде избегнат прекомерният субективизъм или пренебрежително малкото
значение на някой от показателите в комплексната оценка и да гарантира реалната
конкуренция, без да укаже какви ограничения има предвид и защо са налице прекомерен
субективизъм или пренебрежително малкото значение на някой от показателите в
комплексната оценка, респ. как това ще възпрепятства реалната конкуренция.
Не може да се приеме и да е нарушен принципа на чл.2,
ал.2 ЗОП, според който при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
От една страна в прилаганата методика не са включени условия
или изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават
участието на стопанските субекти, нито да не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като в
този аспект липсват дори конкретни твърдения.
От друга страна въпросното съотношение между
показателите в методиката за комплексна оценка на офертите се прилага за всеки
от участниците, поради което се сравняват еднакви показатели -„Професионална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ или
„Ценово предложение за изпълнение на поръчката“, с което не се ограничава конкуренцията.
При посоченото съотношение между двата показателя
възложителят е заложил превес на изискването за качественото изпълнение на
поръчката, докато при равенство или обратно съотношение би съществувал риск изпълнението
да бъде възложено на кандидат, който няма професионални и технически
възможности за постигане на този резултат.
Ето защо след като при всяка от офертите сравнението
ще е между професионална компетентност на персонала, то няма основание да се
приеме, че две технически предложения трябва да са напълно идентични, за да
получат максимален брой точки, т.к. персонала е съвкупност от специалисти,
които биха могли да имат професионална компетентност на различни нива, но да са
равни като общност.
Поради това и съдът не споделя извода, че е допуснато
твърдяното нарушение, както и че критериите за възлагане са имали разубеждаващ
ефект върху потенциалните участници в процедурата, които биха могли да подадат
оферти и публичните средства да бъдат разходвани по-ефикасно, в което се
изразяват финансови последици от нарушението.
В тази връзка следва да се посочи, че възлагането на
поръчката на участник предложил по-ниска ценова оферта, при евентуално различно
съотношение на показателите, и извършил некачествено възложената му работа, не
би изпълнило целите на проекта, независимо от по-малко изразходваните публични
средства като абсолютен размер.
С оглед на това съдът счита, че действалия в условията
на оперативна самостоятелност възложител не е допуснал нарушение, изразяващо се
в неправилно съотношение между показателите в методиката за комплексна оценка
на офертите.
По отношение на нарушението описано в решението под
буква Е.“По констатацията за необективно и несправедливо определяне на точките
по показател П1“ директора на дирекция „УТС“ и ръководител на НО приема, че разписаната
в документацията за участие в процедурата методика за изчисляване на оценките
по показател П1 не е обективна и справедлива.
Посочено е че реално може да се стигне до положение,
при което участник, който предложи в състава на екипа си за изпълнение на поръчката
по-квалифицирани експерти (например всички експерти, които предложи, да са с 10
години опит) да получи равен брой точки с участник, чиито експерти от екипа за изпълнение
на поръчката да са само с 4 години опит, а т.к. по аргумент от чл.70, ал.4, т.2
от ЗОП качеството с ангажирания с изпълнението на поръчката персонал оказва съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, голямата разлика в опита на експертите
предполага и съществена разлика в качеството на изпълнение на строителните
дейности.
Направен е извод, че е допуснато нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки и чл.70, ал.7, т.2 от Закона за
обществените поръчки и същото оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните
кандидати, което обуславя и финансовите последици върху бюджета на Съюза, тъй
като при стриктно спазване на горепосочените разпоредби от ЗОП и други
участници е можело да подадат оферти и публичните средства да бъдат разходвани
по-ефикасно.
Нередност е класифицирана като такава по т.9 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности -
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие.
По отношение на това нарушение оспорващия излага
доводи, че в методиката за оценка е посочена достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат по отношение на всеки показател, за които е посочено точно
цифрово изражение и те са точно и ясно определими по
методиката за оценка, сочена от възложителя, като така разписаните правила
осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател. Твърди се, че начина
определен в методиката на възложителя дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и няма
съмнение как се формира броя точки, като всички показатели в методиката за
оценка са количествено определими показатели и се
определят стойностите им в цифри като е посочен начинът за тяхното изчисляване,
респ.методиката не съдържа качествените показатели, които са количествено неопределими. На тази база точките на всеки един експерт се
поставят индивидуално в зависимост от неговия професионален опит и в
съответствие на участието му в изпълнението на съответен брой обекти/строежи. Според
жалбоподателя не е налично нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика в частта по
показател П1, създаваща предпоставки за неравно третиране на участниците, т.к. методиката
дава яснота и точност при определяне на необходимия брой точки на участниците и
е приложена по отношение и равно третириране на
всички участници в процедурата.
Във връзка с посоченото, съдът приема следното.
Съгласно чл.2, ал.1, т.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
От своя страна чл.70, ал.7, т.2 ЗОП задължава
възложителя в документацията да посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите.
Приетата от възложителя методика в т. 14.4.1 предвижда.
„Оценка от 70 точки се присъжда на предложения, които
отговарят на следното изискване
Съдържат брой точки от посочени във I-ва група от таблицата, разписана по- долу съобразно
посочените и доказани данни относно професионалната компетентност на персонала,
на който е възложено строителството на обекта/строежа. Точки относно
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнение на
строителството на обекта/строежа се присъждат по следния начин:
-за общ професионален опит по специалността на
„Технически ръководител“ или еквивалент:
до 3 години включително - 1 точка;
над 3 години до 11 години включително - 2 точки и
над 11 години - 5 точки;
-за специфичен професионален опит на „Технически
ръководител“ или еквивалент, а именно - опит като технически ръководител в брой
обекти/строежи:
за 1 обект/строеж-1 точка;
от 2 вкл. до 9 обекта/строежа включително-2 точки и
10 и над 10 обекта/строежа-5 точки;
-за общ професионален опит по специалността на
„Помощник технически ръководител“ или еквивалент:
до 3 години включително - 1 точка;
над 3 години до 11 години включително - 2 точки и
над 11 години - 5 точки;
-за специфичен професионален опит на „Помощник
технически ръководител“ или еквивалент, а именно - опит като технически
ръководител в брой обекти/строежи:
за 1 обект/строеж - 1 точка;
от 2 вкл. до 9 обекта/строежа включително - 2 точки
и 10 и над 10 обекта/строежа - 5 точки;
-за общ професионален опит по специалността на
специалист „Контрол на качеството“ или еквивалент:
до 3 години включително - 1 точка;
над 3 години до 11 години включително - 2 точки и
над 11 години —5 точки
-за специфичен професионален Опит на Специалист
„Контрол на качеството“ или еквивалент, а именно - опит като „Контрол на
качеството“ или еквивалент в брой обекти/строежи:
за 1 обект/строеж -1 точка;
от 2 вкл. до 9 обекта/строежа включително - 2 точки и
10 и над 10 обекта/строежа - 5 точки“
За всеки от експертите следва да се има предвид сбора
от точките за общ и специфичен професионален опит.
В зависимост от получените точки относно
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването
на строителния надзор по време на строителството на обекта/строежа за целите на
общата оценка на частта - „Предложение за професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството“ на обекта/строежа, следва да се ползва следната таблица:
|
I-ва група |
ІІ-ра група |
ІІІ-тa група |
|||
|
От |
До |
От |
До |
От |
До |
|
25 точки |
30 точки |
15 точки |
24 точки |
14 точки |
3 точки |
„Оценка 30
точки - за предложения, които отговарят на следното изискване:
Съдържат брой точки от посочени във втората група от
таблицата, разписана по-горе относно професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството на обекта/строежа и
Оценка 10 точки - за предложения, които отговарят на
следното изискване:
Съдържат брой точки от посочени в третата група от
таблицата, разписана по-горе относно професионалната компетентност на персонала,
на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството на отделните обекти/строежи.
Ако не са представени документи, доказващи общ
професионален опит на експерта, се приема, че професионалния му опит е до 3
години и за него се присъжда 1 точка. Ако за даден експерт не са представени
доказателства за специфичен професионален опит, то на този експерт не се
присъждат точки“.
Разглеждайки доводите на страните действително
съществува вариант, при който може да се стигне до положение, при което
участник, който предложи в състава на екипа си за изпълнение на поръчката
по-квалифицирани експерти (например всички експерти, които предложи, да са с 10
години опит) да получи равен брой точки с участник, чиито експерти от екипа за
изпълнение на поръчката да са само с 4 години опит.
Същевременно следва да се посочи, че въпросния вариант
е реален теоретично и представлява частен случай, при който се прави извадка
при прилагане на гранично заложените изисквания. В този смисъл при всеки от останалите
варианти, където не се ползват крайните стойности няма да съществува и все
повече ще намаля тази разлика между опит и получени точки.
Ето защо от една страна не може да се възприема за
правило частния случай и от него да се правят изводи за допуснато по принцип
нарушение в тръжната документация. Както беше посочено по-горе колектива на
една фирма се състои от различни специалисти с различен трудов стаж и опит по
строежи/обекти, поради което и чисто теоретичен би бил варианта, в който
единият участник ще има служители само с 4 години опит, а другия само с 10
години опит и то на всяка от изискуемите позиции.
От друга страна трябва да се отбележи, че директора на
дирекция „УТС“ и ръководител на НО прилага различен принципен подход при
разглеждане на отделните хипотези.
Така например в б.“Д“ от решението си посочва, че „фактически
е невъзможно две технически предложения да получат максимален брой точки, освен
ако не са напълно идентични“, при положение че такава възможност реално
съществува по цитираните в предходната точка съображения, докато в настоящия
случая взема за изходни данни частен теоретично изведен случай и основава на
него обобщените си правни изводи.
В същия аспект като се вземе предвид дефиницията за
„нередност“ трябва да се забележи, че такава е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза, т.е. допуска се нанасянето на вреда да бъде и хипотетично или за
вредата е достатъчна и теоретична вероятност. На така стои въпроса за самото
нарушение, което трябва да бъде конкретно и беспорно,
а не да се базира на хипотези и частни варианти, както е в настоящия случай.
На следващо място с така заложените условия не е
нарушен и принципа залегнал в чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация.
Нещо повече, при въвеждане на диференциация и пряко
съответствие между годините опит на персонала и получаваните точки ще се даде
необосновано преимущество само на кандидатите, които работят от дълго време в
сферата на строителството, но не и на развиващите се фирми, което би предрешило
крайния резултат.
Именно такива условия биха имали демотивиращ за
участие ефект, създали неравнопоставеност и ограничили конкуренцията, което ще
създаде предпоставки за нерационално изразходване на публичните средства.
Освен това заложения в тръжната документация подход
дава възможност и показателя П1-„Професионална компетентност на персонала, на
който е възложено изпълнението на поръчката“ да не е с решаващ приритет, след като близки по брой точки могат да се
достигнат от кандидате с персонал имащ по-малък опит,
което на свой ред увеличава тежестта на показател П2-„Ценово предложение за
изпълнение на поръчката“, независимо че максималния за него брой точки е 30,
което пък опровергава извода на административния орган в предходната точка, че този
показател е с пренебрежително малкото значение в комплексната оценка и е
възможен прекомерен субективизъм.
Ето защо съдът приема, че възложителят не е допуснал
нарушение, изразяващо се в необективно и несправедливо определяне на точките по
показател П1-„Професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката“.
По отношение на нарушението описано в решението под
буква Ж.„По констатацията за неправомерност на показател П1 поради въвеждане на
изискване към персонала, осъществяващ строителен надзор“ директора на дирекция
„УТС“ и ръководител на НО счита, наличието в тръжната документация на израза
„персонал, на който е възложено упражняването на строителния надзор“ може да
породи сериозно объркване у потенциалните участници, за които могат да
възникнат съмнения дали е необходимо да включват в офертите си предложения за
персонал, който ще упражнява строителен надзор, дали такъв персонал подлежи на
оценка, дали тези части от текста на документацията за участие в процедурата
изобщо се отнасят до предложения от тях персонал, който ще извършва строителни
дейности и т.н. Сочи се, че от особено значение в случая е използването му в
тези части от текста на документацията, в които се разяснява присъждането на 10
и 30 точки от скалата за оценка, т.к. това са единствените места в
документацията, в които се обяснява начинът за присъждане на тези точки и твърдяната
от бенефициера техническа грешка може да породи сериозно
объркване у потенциалните участници.
Направен е извод, че е нарушен принципа на равнопоставеност, закрепен чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, защото вследствие
на неясно формулираната методика за оценка участниците не знаят как трябва да
подготвят техническите си предложения, така че да отговарят на поставените от
възложителя условия, като финансовото влияние на нарушението се изразява в
разубеждаващия ефект, който оказва неясно формулираната методика върху
потенциалните участници.
Нередността е класифицирана като такава по т.9 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие.
По отношение на това нарушение оспорващият твърди, че се
касае за явна фактическа грешка, която не е довела до объркване на участниците
в обществената поръчка.
Във връзка с така твърдяното нарушение, съдът приема
следното.
В тръжната документация изразът „персонал, на който е
възложено упражняването на строителния надзор“ се съдържа в следните пасажи:
„В зависимост от получените точки относно професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителния
надзор по време на строителството на обекта/строежа за целите на общата оценка
на частта - „Предложение за професионалната компетентност на персонала, на
който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството“ на обекта/строежа, следва да се ползва следната таблица:“
„Оценка 30 точки - за предложения, които отговарят на
следното изискване: Съдържат брой точки от посочени във втората група от
таблицата, разписана по-горе относно професионалната компетентност на
персонала; на който е възложено упражняването на строителят надзор по време на
строителството на обекта/строежа и
Оценка 10 точки - за предложния, които отговарят на
следното изискване: Съдържат брой точки от посочени в третата група от
таблицата, разписана по-горе относно професионалната компетентност на персонала,
на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на
строителството на отделните обекти/строежи."
Строителният надзор е уреден в разпоредбите на ЗУТ,
като чл.166, ал.1, т.1 предвижда, че консултантът въз основа на писмен договор
с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражнява строителен надзор, като чл.166, ал.3 ЗУТ въвежда забрана,
според която консултантът не може да сключва договор за строителен надзор за
строежи, за които той или наетите от него по трудово правоотношение физически
лица са строители и/или доставчици на машини, съоръжения, технологично
оборудване, както и свързаните с тях лица по смисъла на Търговския закон.
От посочените норми се налага извода, че от една
страна строителния надзор се осъществява от лице, което не извършва
строителството и от друга, че както работещи при това лице не може да са
строители, така и служители на строителя не могат да осъществяват строителен
надзор.
Поради категоричното разграничение между функциите на
строителя и лицето упражняващо строителен надзор, като самостоятелни участници
в строителството, не може да се породи заблуждение у евентуалните участници в
тръжната процедура, че е необходимо да включват в офертите си предложения за
персонал, който ще упражнява строителен надзор, т.к. под персонал безспорно се
разбират техни служители, с които са в трудови или други правоотношения и което
е недопустимо според посоченото по-горе.
Същия извод се налага и от предмета на поръчката,
които е „Ремонт на сгради в ДПЛПР село Радовец, община Тополовград“, т.е.
извършване на строителство, а не на строителен надзор.
Допълнителен довод в насока, че участниците не са били
въведени в заблуждение и за тях не е съществувала неяснота за начина, по който
следва да подготвят офертите си е и обстоятелството, че никой от тях не е
поискал писмени разяснения във връзка с поставените условия.
Поради това и заради изолираната му употреба, която е
без смислова връзка с останалите изисквания залегнали в тръжната документаци, съдът приема че в случая се касае за
техническа грешка, която по никакъв начин не е затруднила кандидатите и не е
нарушила принципа на равнопоставеност между тях.
На тази база съдът счита, че възложителят не е
допуснал нарушение, изразяващо се в неправомерност на показател
П1-„Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката“, поради въвеждане на изискване към персонала, осъществяващ
строителен надзор.
Предвид посоченото оспореното решение, независимо че е
издадено от компетентен орган и при спазване на регламентираната процедура,
следва да бъде отменено като незаконосъобразно поради противоречието му с
материалния закон.
Независимо от изхода на делото, поради липсата на
направено искане, както и на данни за осъществени такива, съдът не присъжда на
оспорващия направени по делото разноски.
Водим от горното, Я А С, шести административен състав
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-
02-14-827/22.08.2019 г. на директора на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ („УТС“) и ръководител на Националния орган /НО/ на Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г.“ по проект „Предоставяне на здравни
грижи и социални услуги на уязвими общности в района на българо-гръцкия трансграничен
регион“ с регистрационен номер 2093, финансиран по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Гърция-България 2014-2020 г.“, изпълняван от община Тополовград, с което е
определена финансова корекция в размер на 42091,92 лв. (четиридесет и две
хиляди и деветдесет и един лева и деветдесет и две стотинки), или 21521,59
евро, представляващи 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор №
ППУТ-112/15.11.2018 г. с „Ремонт на сгради в ДПЛПР село Радовец, община
Тополовград“, сключен с „Полистрой“ ЕООД на стойност
420919,20 лв. с ДДС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в
14 – дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ :/п/не се чете