Р E Ш Е Н И Е
№ 147
гр.Плевен, 20.03.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, V-ти
състав, в открито съдебно заседание на девети март две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
Председател:
Катя Арабаджиева
при секретаря Веска Андреева, като разгледа докладваното от съдия
Арабаджиева административно дело №51
по описа на Административен съд - Плевен за 2023 год. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.70,
ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ-
заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно
заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба от Община Никопол, гр. Никопол, ул.”Александър
Стамболийски” №5, представлявана от кмета И.С., чрез адв. Т.К. от САК, срещу Решение
за налагане на финансова корекция от 14.10.2022 г., изпратено с уведомление
изх.№3-030-0001-2-735 от 14.10.2022 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.
/ОПОС/. С решението на община Никопол е
наложена финансова корекция в размер на 10 /десет/ % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № 250 от 27.06.2022 г. с изпълнител „Магистериум“ ООД на стойност 48
100 лв. без ДДС, финансиран по Проект BG16M1ОP002-3.030-0001-С01 „Подобряване на природозащитното състояние
на Натура 2000 видове в община Никопол“.
В жалбата се сочи, че решението е
неправилен и незаконосъобразен ИАА, поради което го обжалва с молба да се
отмени изцяло, и да се присъдят разноските в производството. Жалбоподателят подробно
описва кореспонденцията между УО и общината във връзка със сигнала за нередност.
Сочи, че възложителят действа в условия на оперативна самостоятелност, когато
утвърждава критериите за подбор на участниците и одобрява документацията с
обявлението за откриване на поръчката. Същият е ограничен от забраната на чл.
2, ал. 2 от ЗОП за въвеждане на изисквания, които не са свързани и
пропорционални на предмета и сложността на поръчката. Сочи, че в случая УО по ОПОС не твърди в Решението, че се
касае за изискване, което е несъобразено с предмета на поръчката - във
формулировката на чл.2, ал. 2 ЗОП, а сочи, че е налично изискване, неотносимо
към „изпълнението на предмета на поръчката“ /стр. 3 абз.1-ви от решението/, а в
края на изложението на стр. 6 /абз.1-ви от решението/, УО вече сочи проява на
нарушение на „правилата за възлагането“, което е различно от „изпълнение на
предмета“ и от самия предмет. „Изпълнението“ на предмета на поръчката е въпрос
на изискванията към обхвата на техническото предложение на участниците- чл. 39,
ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП. А правилата за възлагането са нещо различно и се
регламентират от Глава 8 от ЗОП - „Критерии за възлагане на обществените
поръчка“, т.е. те имат отношение към избора и възлагането на самото изпълнение.
Сочи, че до края на изложението, УО се „лута“ в определянето на вида на
нарушението, което прави тезата му напълно необоснована и сочи за нарушение на
материалния закон.
Твърди в жалбата, че липсата на материално-правна квалификация на
нередността прави изложеното в решението неправилно и необосновано. Сочи, че правните норми са правила за поведение, в състава
на които обичайно се включват елементи като хипотеза, диспозиция и санкция. При
установените в хипотезата условия и фактори, се дължи определено с диспозицията
поведение, а при неизпълнение- санкция. За разлика от материалните норми,
принципите са „основни начала“- положения, които имат универсален характер. Материалните
норми се извеждат от правните принципи, те се проявяват чрез тях, но последните
не могат да бъдат заместени от тях. В случая се сочи като нарушена принципна
норма на чл.2, ал. 2 от ЗОП. Не се сочи като нарушена обаче конкретна
материална норма от текста, чрез която и във връзка с която, принципът се
извежда. В тази хипотеза, за бенефициента става невъзможно да разбере в какво
точно нарушение /конкретно действие/бездействие/ е уличен.
В решението се твърди, че
офертата на участника „Модерни технологии за управление на дивата природа“ ЕООД
е отстранен некоректно от процедурата поради предложения от него „много малък
срок за обжалване“. Твърди в жалбата, че ако УО е счел, че именно това е
соченото неизпълнение, той е следвало да отбележи това изрично и да твърди -
незаконосъобразно отстранен участник от процедурата, като напр. нарушение по
чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП, вр. с чл. 2 от ЗОП. Ако пък е установил, че се касае
за несъобразени с предмета на поръчката критерии за подбор на участниците – е
следвало да изведе наличието на нарушение по конкретна разпоредба от Раздел 2
на Глава 6-та от ЗОП, ако е установил нарушение във връзка със самото
възлагане, т.е. непосредствено с избора на изпълнител и/или сключване на
договора - също е следвало да го изведе от текста на ЗОП и ППЗОП и т.н. Липсата
на пояснения в изложения смисъл, според жалбоподателя прави обвинителната теза
в решението напълно неясна, необоснована и противоречива, както и пречи на бенефициента
да организира своята защита.
Според жалбоподателя съдебната практика убедително
приема, че за да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция,
не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното
законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител
в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с
оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна
квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая няма
проявление на сочената в решението нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата, доколкото описаното в акта, не кореспондира със
смисловото изложение на деянието - „нарушаване
на правилата за възлагане на обществени поръчки“, като нарушението е определено
също и като „поставяне на условие, неотносимо към изпълнението на предмета на
поръчката“ и на регламентираните в чл.2 от ЗОП основни принципи“.
Сочи още в жалбата, че административният
орган е подвел описаното деяние под неприложима правна норма и грешно го е
квалифицирал като допуснато нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата. След изменението й, публ. в ДВ бр. 67/23.08.2019 г., тази
разпоредба касае случаите на използване на основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
В случая, видно от
обстоятелствената част на решението, се сочи нарушение във връзка с правилата
по възлагане на поръчката и на регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи за
липса на дискриминация, публичност, прозрачност и равнопоставеност на участниците
в избора на изпълнител. Твърдението на УО е, че правилата за възлагане, които
се проявяват чрез инкриминираното деяние, са именно „дискриминационни“, т.е.
приложима за тях несъмнено следва да е т. 10 на Приложение № 1, тъй като
нередностите по т.11 изключват „дискриминационен елемент“ в приложимата
редакция. Ако се касае за нарушение при самото възлагане на поръчката, пак е
неприложима т. 11 от Приложение № 1 към чл.2 на споменатата наредба, а
нарушенията при възлагането пък не отговарят на фактическото описание на
деянието.
Според жалбоподателя трайна и
непротиворечива е практиката на ВАС, че при несъответствие на установеното
нарушение с възприетата правна квалификация, винаги е налице нарушение на
материалния закон - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. При проверката за
законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и
правно основание, следва да се установи, дали подвеждането на същото в
хипотезата на т. 11 по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата нарушава правото
на защита на бенефициера, т.к. е неясна волята на УО, наложил корекцията - така
изрично Решение № 10362 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7186/2020 г. И
когато това се установи, не се налага
и дължи изследването на останалите елементи от фактическия състав на
нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. (нанесена финансова вреда или
възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена
причинно-следствена връзка с нарушението) - сочи още цитираното решение на ВАС.
Самото изискване към участниците
за отразяване в линейния график на срок за забавяне поради обжалване по ЗОП според
жалбоподателя не е дискриминационно, неравнопоставящо участниците и не нарушава
принципите на чл.2 от ЗОП: Възложителят изрично е указал в документацията си,
че пълнотата на съдържанието и начина на представяне на информацията в офертите
на участниците - не подлежат на оценяване (Забележка на стр.29/40 от
Документацията към поръчката). От изложеното следва извод, че посоченото
изискване не е елемент от изпълнението на предмета на поръчката, понеже
продължителността на срока, определен от участниците, не е елемент за оценка на
техническите им предложения за изпълнение, както и не влияе върху качеството на
изпълнението /нито върху самото изпълнение/, а има единствено информативен
характер с цел прогнозиране на рисковете от забавяне на изпълнението в рамките
на общия посочен от участниците срок. Самият УО признава, че срокът не подлежи
на оценка по методиката, респ. не е и критерий за подбор в поръчката, т.е.
въвеждането му не оказва никакво съществено влияние върху предмета на нейното
изпълнение и следователно няма как да нарушава правилата за възлагането и
изпълнението й. Според жалбоподателя неправилно и неуместно УО цитира
забележката от указанията към документацията, относно предпоставките за
отстраняване на участник, чието предложение съществено се отклонява от предмета
на поръчката. В дадения цитат и обясненията след него, УО реално се опитва да
илюстрира, че участниците ще бъдат отстранени, ако не са посочили срок за
забавяне поради обжалване, но подобен прочит в текста не се открива, понеже
такъв смисъл не съществува. Участниците са могли да се освободят от
задължението си да посочват какъвто и да било срок за забавяне поради
обжалване, като изтъкнат „неприложимост на това изискване“, предвид
обстоятелството, че съгласно чл. 196, ал.2, б. „б“ от ЗОП, изобщо не подлежат
на обжалване поръчки за доставки и услуги, включително услугите по приложение №
2, чиято стойност е по-ниска от 70 000 лв., т.е. всеки участник /познавайки
правилата на ЗОП/, би могъл да посочи „неприложимост“ на изискването и изобщо
да се освободи от задължение да сочи какъвто и да било срок за забавяне по този
показател в линейния график, който представя. Ето защо жалбоподателят прави
извод, че не се касае за ограничително
относно предмета на изпълнение на поръчката изискване, както се твърди в
решението, защото то не е елемент от оценката и/или от изпълнението, т.к. последното
започва едва след изтичане на въпросния срок за обжалване, ако и доколкото
такъв е посочен/непосочен от участниците, респ. след сключването на договор с
изпълнителя.
Според жалбоподателя УО е
неглижирал изложеното във възражението по сигнала от възложителя, относно
спецификата на поръчката - проучване на животински видове в защитени територии,
за които е отбелязал, че гнездят в различни периоди на годината, като именно по
тази причина е въвел срок за изпълнение от 23 месеца /почти цели две години/, с
цел да обхване популацията на всички изследвани видове през този двугодишен
период, като именно по тази причина е въвел и изискване за линеен график на
изпълнението, който участниците задължително следва да попълнят като част от
своето техническо предложение, т.е. периодът на забавяне, за който се изисква
участниците да прогнозират срок, се явява от значение с оглед възможността за
същинското изпълнението на поръчката за всички животински видове в рамките на
поставения краен период. Това изискване не е несъобразено с предмета на
поръчката, понеже отговаря на потребностите на възложителя да получи
сравнително точна информация за „срочността“ и съответно за “качеството на
изпълнението“ макар да е повече от ясно, че нито възложителят, нито който и да
било от участниците, може с точност да предвиди колко би продължило забавянето
в хипотезата на обжалване или друг обективен фактор. Според жалбоподателя именно
посочената необходимост обосновава целесъобразността на въведеното изискване за
линеен график на изпълнението. В решението, предмет на жалбата, УО не само
неглижира изявленията по този въпрос, ами преповтаря описателно и безоценъчно
дейностите от предмета на поръчката с неносещото никаква информация допълнение,
че: „видно от дейностите, предмет на поръчката, същите нямат отношение към
провеждане на процедурата и забавянето му в случай на обжалване“. Друга
аргументация според изложеното в жалбата липсва. Няма никакъв коментар по
изложеното от бенефициента във възражението. Решението на УО е немотивирано и
необосновано. Няма нито един пример по какъв начин поставеното изискване е
подействало разубеждаващо пред участниците да вземат участие в процедурата и на
база какви критерии се явява „дискриминационно“. Според изявлението на УО,
„планирането, провеждането и възлагането е изцяло в компетентността на
възложителя, а ЗОП съдържа достатъчно механизми, чрез които възложителят да си
осигури навременното приключване на процедурата и сключване на договорите и да
осигури навременното изпълнение. Липсват такива „механизми“, като според
жалбоподателя УО е наясно, че при неизпълнение на заложените срокове по
проекта, пак следва ФК по ЗУСЕСИФ. Щом самият възложител следва да планира
дейностите, се явява несъобразено с предмета на изпълнението посочването на
срокове, които да удължат действието на изпълнението, предвид краткия срок за
наблюдение на животинските видове в рамките на календарната година, като за
прегледност и яснота е изискал този срок да намери отражение в линейния график,
да се предвиди „отложено стартиране“, като се съобрази възможното забавяне.
Получава се така, че възложителят хем може да планира, хем няма право да
поставя срокове към участниците, които те не можели да определят – затова
според жалбоподателя е налице очевидно противоречие.
Според правилото на чл. 33, ал. 1
ЗОП, участниците са имали възможността за писмено поискване на разяснения по
условията, които се съдържат в решението, обявлението, поканата за
потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния
документ. Ако са имали и най-малка неяснота по въпроса какви срокове следва да
определят според очакванията на възложителя, участниците несъмнено са щели да
искат разяснения. В процедурата липсват данни за подобни действия, както и не
се установяват твърдения в обратната насока, което налага споделяне на доводите
за презюмирана яснота на изискванията, заложени в утвърдения пакет документи, в
т. ч. документацията, и обявлението и ТС. Отправянето на искания за тълкуване
на поставените условия за участие, е абсолютен индикатор за неяснота на
последните. Обратното - липсата на запитвания, предполага недвусмислен прочит
на правилата от участниците в процедурата - така Решение № 12011 от 24.11.2021
г. на ВАС по адм. д. № 7805/2021 г. и др. Жалбоподателят сочи, че всички
потенциални участници са били наясно с оглед съдържанието на документацията за
участие, включително и проектодоговора към нея, с условията, при които
договорените срокове се "удължават". При това положение, удължаването
на срока за изпълнение, със срока за обжалване по ЗОП, няма как да представлява
условие, което, ако не е било въведено в документацията за участие, би
привлякло към участие повече кандидати - каквато теза се прокрадва в решението
на УО, но без аргументи. Неоспорим според жалбоподателя факт е, че
потенциалните кандидати/участници са знаели за възможността срокът да бъде
"удължен" при условията на чл. 4 и 5 от проектодоговора - който е
част от обявлението за откриването й и с който декларират, че са запознати.
Липсват също каквито и да било данни и твърдения, че спрямо избрания изпълнител
са били приложени правила и условия, които не са били известни на всички
потенциални участници, като по този начин - да му е било дадено някакво
предимство пред тях. Липсва и обжалване от участниците. Това налага извод за
пълно отсъствие на хипотезите на т. 2 от ЗОП, който се твърди в решението.
Според жалбоподателя не става
ясно защо е наложена ФК в завишен спрямо минималния размер и е 10%. Не споделя
доводите на УО, че при обърнатия ред за провеждане на процедурата, допуснатите до
оценка на офертите участници били двама. Участниците са общо 6, които са
допуснати до оценка на техническите им предложения и този факт не може да бъде
дискредитиран от УО, независимо дали процедурата е проведена по т.нар. „обърнат
ред“. Като резултат според жалбоподателя ФК е необоснована и по размер,
противно на изискването на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Липсват мотиви съгласно чл.
72, ал.1 ЗУСЕСИФ: „При определяне
размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ.".
По този въпрос са изложени „бланкетни“ доводи в решението. Не е обсъден
въпросът, че се касае за поръчка под праговете на чл.20, ал.2 от ЗОП и че
отделянето на принос от 10% от и без това незначителната й стойност е
нецелесъобразно и несъответно на анализа „вреди-ползи“.
В заключение моли да се отмени
решението и да се присъдят разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят Община
Никопол не се представлява. Постъпила е молба с вх.№ 1421/08.03.2023 г. от
упълномощения от община Никопол адв.К. от Софийска Адвокатска колегия, в която
заявява, че поради заболяване не е в състояние да се яви в съдебно заседание,
но не възразява да се даде ход на делото. Поддържа жалбата, моли същата да бъде
уважена.
Ответникът - Ръководител на УО на ОП„ОС“ за
програмните периоди 2007-2013 и 2014-2020 МОСВ“ не се явява и не се
представлява. Постъпила е молба вх.№ 1312/06.03.2023 г., в която моли
съдът да отхвърли жалбата. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
Административен съд-Плевен, пети състав,
като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност
и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от
фактическа страна:
Между община Община Никопол и Управляващия орган на
ОПОС на 12.04.2021 г. е сключен административен договор BG16М1ОP002-3.030-0001-С01
за БФП, №Д-34-18/12.04.2021 г. /л.39-42/. Видно от чл.2.3 от същия,
срокът/периодът за изпълнение на договора е 38 месеца, считано от датата на
подписването му, но не по-късно от 31.05.2024 г. Съгласно чл.3.7 от
административния договор, периодът от време, необходим за физическо изпълнение
на дейностите по проекта, е 33 месеца, считано от датата на влизане в сила на
договора, но не по-късно от 31.12.2023 г.
Във връзка с административния договор е обявена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проучвания на животински видове в защитена зона
Никополско плато:
Проучвания на земноводни и влечуги, по проект BG16М1ОР002-3.030-0001-С01 „Подобряване на
природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол", финансиран от Европейския
фонд за регионално развитие и бюджета на Република България, чрез Оперативна
програма „Околна среда 2014- 2020“
Решението за откриване на
процедурата е приобщено на л.292-294, а обявлението на л.286-289, като същото е
от дата 10.03.2022 г.
В документацията за участие е
посочено “Срокът за изпълнение на дейностите по настоящата обществена поръчка
започва да тече от датата на изпращане на уведомление за стартиране на
изпълнението от Възложителя към Изпълнителя и продължава до приемане от страна
на Възложителя на окончателния доклад и подписване на приемо-предавателен
протокол за услугите по договора, но не по-късно от 12.06.2024 г.“ /л.254,
гръб/.
В описание на обществената
поръчка е посочено, че дейността е насочена към видовете Обикновена блатна
костенурка, Червенокоремна бумка и Голям гребенест тритон.
В рамките на тази дейност следва
да бъдат осъществени:
Посочено е в документацията, че /л.266 от делото/:
„Участникът задължително представя към техническото предложение:
Линеен график за изпълнение на поръчката, в който е включена информация
относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, обхванати и описани
са всички дейности с определено начало и край на съответната задача:
Проучване и картиране на
присъствието и разпространението на вида Обикновена блатна костенурка в обхвата
на защитена зона Никополско плато;
Проучване на популационните
параметри на вида Обикновена блатна костенурка в обхвата на идентифицираните
находища в защитена зона Никополско плато;
Проучване на присъствието и разпространението
на вида Голям гребенест тритон в обхвата на идентифицираните находища в
защитена зона Никополско плато;
Проучване на популационните
параметри на вида Голям гребенест тритон в обхвата на идентифицираните находища
в защитена зона Никополско плато;
Проучване и картиране на
присъствието и разпространението на вида Червенокоремна бумка в обхвата на
защитената зона;
Проучване на популационните
параметри на целевия вид Червенокоремна бумка в обхвата на идентифицираните
находища в защитена зона Никополско плато;
Етапите и дейностите следва да обхващат цялостното изпълнение
на поръчката.
Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение
на дейностите по поръчката и да е в съответствие с техническата
спецификация. Срокът /сроковете/ за изпълнение на дейностите, заложен в график трябва
да съответства на предложения срок /срокове/ в образеца на техническото
предложение от Документацията за участие за възлагане на обществена поръчка. В
представения линеен график участникът трябва да включи всички дейности по-горе
и да предвиди и дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката поради
обжалване на процедурата по ЗОП. При изчисляването на календарни дни съгласно
Линейния график в месеци, следва да се вземе като константа брой дни в месеца 30. При
изготвянето на графика следва да бъде съобразена приложимата нормативна уредба
и спазена логичната последователност за изпълнение на дейностите съгласно
техническата спецификация на Възложителя и настоящите условия и техническото
предложение на участника.“
Назначена е комисия по чл.103,
ал.1 ЗОП /заповед на л.248-249, изменена със заповед, приобщена на л.243/.
По така обявената обществената поръчка, видно от
протокол №1 от 4.04.2022 г. на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП /л.237-242/, са
постъпили шест оферти.
Видно от протокол №2 от 12.05.2022 г. на комисията по
чл.103, ал.1 ЗОП /л.200-236/, за петима от участниците е направено предложение
да бъдат отстранени. За участника „Модерни технологии за управление на дивата
природа“ ЕООД е посочено, че в линейния график не е предвидил срокове за
издаване на разрешения, по едно и също време ще се провеждат последователни
дейности, предвидил е само един месец за избор на изпълнител и 2 месеца за
обжалване по ЗОП, който срок за обжалване е много малък, като не е отчетен срок
за влизане в сила на решението на възложителя за определяне на изпълнител, на
представения линеен график липсва лого, което е задължително и при липсата на
което се налага ФК. За участника „Обединени български консултанти“ ООД е посочено,
че в линейния график са налице 6 дейности, извършвани едновременно, започващи
от април 2022 г., с оглед на което липсва съобразяване с времето на работа на
комисията, възможно обжалване и време до подписване на договор, налице е
несъответствие между графика и сроковете в техническата оферта, налице са
едновременно извършване на наблюдение и писане на окончателен доклад, липсва
лого. За участника „Клевър Солушънс“ ЕООД е посочено, че в линейния график са
налице 6 дейности, извършвани едновременно, започващи от април 2022 г., с оглед
на което липсва съобразяване с времето на работа на комисията, възможно
обжалване и време до подписване на договор, налице са едновременно извършване
на наблюдение и писане на окончателен доклад, липсва лого. За участника Обединение
„Проучвания Никопол“ е посочено, че е предвидил теренни наблюдения в различни
от посочените в Методиката периоди, в линейния график не са налице отделни
етапи на изпълнение, липсва лого. За участника „Фрибул“ ООД в линейния график
отделните дейности не са разделени по време, липсва съобразяване с времето на
работа на комисията, възможно обжалване и време до подписване на договор,
налице е посочване, че началото на дейностите по договора са стартирали преди
обявяване на процедурата.
Участникът „Магистериум“ ООД е
допуснат до участие и е класиран на първо място.
Въз основа на протоколите е съставен и доклад на
комисията до кмета на общината от 20.05.2022 г. /л.161-199/, в който се излагат
констатациите по протоколите.
С решение № D195729/30.05.2022
г. на кмета на общината /л.152-154/, участникът „Магистериум“ ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител, а останалите участници са отстранени.
Сключен е договор № 250/27.06.2022 г. с изпълнител „Магистериум“ ООД /л.87-95/. Посочено е, че стойността на договора е
48100 лева без ДДС, 57720 лева с ДДС.
За съмнението за нередност общината е уведомена с
писмо изх. № 3-030-0001-2-661 от 08.09.2022 г.
/л.46-47/. Същата е направила възражение /л.48-50/, в което се излагат същите
твърдения, както в жалбата пред съда.
Издадено е и оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция от
14.10.2022 г., изпратено с уведомление изх.№3-030-0001-2-735 от 14.10.2022 г.,
издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020 г. /л.52-55/. С него на общината е наложена финансова корекция
в размер на 10 /десет/ % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по
сключения договор № 250 от 27.06.2022 г. с изпълнител „Магистериум“ ООД на стойност 48 100 лв. без ДДС,
финансиран по ОПОС.
Посочва се, че с писмо изх. № 3-030-0001-2-661 от 08.09.2022 г.,
съгласно чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, общината е уведомена за вида на
констатираното нарушение, неговия финансов ефект и размера на финансовата корекция. Посоченото
писмо е приобщено на л.46-47.
Общината е провела обществена
поръчка с предмет: „Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско
плато: Проучвания на земноводни и влечуги, по проект BG16М1ОР002-3.030-0001-С01
„Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община
Никопол“, като в резултат на процедурата е сключен посочения договор.
В документацията на поръчката, възложителят е заложил
изискване по отношение на техническите предложения участниците да представят
линеен график, в който е включена информация относно отделните етапи на
изпълнение на поръчката, обхванати и описани са всички дейности с определяемо
начало и край на съответната задача. Освен това, участниците следва да
предвидят в представения линеен график и дни за забавяне изпълнението на
предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП.
Изискването за наличие в линейния
график на дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката поради
обжалване на процедурата по ЗОП според мотивите на решението е в нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като поставеното условие е неотносимо към изпълнението
на предмета на поръчката.
Предметът на поръчката е
„Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско плато: Проучвания
на земноводни и влечуги". В рамките на дейността трябва да се извършат
дейности по:
Проучване на популационните
параметри на вида Голям гребенест тритон в обхвата на идентифицираните находища
в защитена зона Никополско плато;
Проучване и картиране на
присъствието и разпространението на вида Червенокоремна бумка в обхвата на
защитената зона;
Проучване на популационните
параметри на целевия вид Червенокоремна бумка в обхвата на идентифицираните
находища в защитена зона Никополско плато;
Посочено е в решението, че видно
от дейностите, предмет на поръчката, същите нямат отношение към провеждането на
процедурата и забавянето й в случай на обжалване. Плануването, провеждането и
възлагането на обществените поръчки е изцяло в компетентността на възложителя,
а не на потенциалните изпълнители, участници в процедурите за възлагане на
обществени поръчки. Законът за обществените поръчки съдържа достатъчно
механизми, чрез които възложителят да си осигури навременно приключване на
процедурата и сключване на договорите за възлагане на обществена поръчки, което
да осигури нормалното протичане на изпълнението на поръчката.
Не е отговорност на икономическите
оператори да предвиждат времето, с което ще забави възлагането на поръчката
поради обжалване на процедурата по ЗОП, още повече че обжалванията на решенията
на възложителя и времето, в което КЗК и ВАС (ако бъде обжалвано решението на
КЗК) ще се произнесат, са непредвидими обстоятелства, които са извън волята на
участниците.
Прието е в оспореното решение, че
така заложено, процесното изискване е и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП, тъй като същото е прекалено общо зададено и не са дадени ясни и точни
указания какъв офериран срок за забавяне би бил приемлив за възложителя. По
този начин възложителят не е гарантирал принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, тъй като процесното
изискване създава условия оценителната комисия да направи проверка за
допустимост на офертите по отношение на това условие на базата на субективни
възприятия и оценка.
Оценителната комисия е приела за
подходящ срока, даден от изпълнителя, който е в рамките на заложения срок за
валидност на офертите, а именно 180 дни, в който да е налице сключен договор.
В същото време е преценила, че
предвиденият от отстранения участник "МОДЕРНИ ТЕХНОЛОГИИ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА
ДИВАТА ПРИРОДА" ЕООД срок - „Предвиден е 1 месец за избор на изпълнител и
2 месеца за обжалване по ЗОП", е "много малък срок".
УО на ОПОС е счел, че процесното
изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП и на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Същото е или би могло да е оказало разубеждаващ ефект върху участието на
икономически оператори, потенциални изпълнители на поръчката.
В решението се възпроизвеждат направените възражения от страна на общината
/аналогични на тези, изложени в жалбата пред съда/, като същите са приети за неоснователни.
Макар посоченото изискване,
касаещо срока за обжалване, да не е такова, което се оценява в методиката, според
мотивите на оспореното решение липсата
му би довела до отстраняване на участника, поради което твърдението на
общината, че няма тежест, е прието за неоснователно.
В
документацията е посочено:
„Важно!
В случай, че участник направи предложение, което не съответства на заложеното в
техническата спецификация и условията в документацията или съществено се
отклонява от предмета на поръчката, същият ще бъде отстранен от участие в
процедурата. Забележка: Възложителят не оценява пълнотата и начина на
представяне на информацията в офертите на участниците, но участниците
задължително трябва да съобразят съответното предложение за изпълнение на
дейностите/представяне на информация съгласно всички указания на Възложителя.
В случай
че в техническото предложение на участник не е представено описание на
изпълнение на дейностите, предвидени в техническата спецификация или
предложението е формално представено, без да е отразена спецификата на предмета
на поръчката, участникът ще бъде отстранен.
Възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, в която се констатират
несъответствия и противоречия между някои от нейните елементи.“
Според мотивите на оспореното
решение, в конкретния случай, заложеното изискване за включване в графика на
дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на
процедурата по ЗОП, е неотносимо и не влияе на качеството на офертата по
никакъв начин. Не става ясно по какъв начин познаването на нормативната уредба
в областта на обществените поръчки и по- конкретно на производството по
обжалването на решенията по чл. 22, ал. 1 от ЗОП, издадени от възложителите, ще
спомогне за извършването на дейността по проучвания на земноводни и влечуги.
Обжалването на решенията на възложителите във връзка с провеждането на
процедурите по ЗОП са събития, които предхождат сключването на договора с
избрания за изпълнител участник, поради което е нелогично да бъдат описвани в
техническите предложения, които са неразделна част от договора за възлагане на
обществена поръчка и съдържанието им има правно обвързващ характер. Процесното
изискване е лишено от смисъл, тъй като за възложителя от значение е какви мерки
биха взели потенциалните изпълнители в условията на забавяне на дейностите и
какво разпределение на дейностите биха направили с оглед навременното
приключване на дейностите. Количественото описание на възможното забавяне на
дейностите поради риск от обжалване на процедурата, само по себе си не носи
никаква съществена стойност на офертите.
Прието е за неоснователно
твърдението за невъзможност за отстраняване на участник в процедурата поради
посочване на нереалистичен /кратьк/дьлъг срок, доколкото е налице именно такова
отстраняване в процедурата.
Твърдението, че не краткия срок,
а непоставяне на логото на проекта в офертата на участника "МОДЕРНИ
ТЕХНОЛОГИИ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ДИВАТА ПРИРОДА" ЕООД е причина за
отстраняването му е некоректно, доколкото се касае за самостоятелни основания,
които не се заместват и не изолират едното за сметка на другото. Действията на
комисията в тази посока потвърждават тезата за незаконосъобразно условие,
разписано в документацията за участие.
Липсата на обжалване на
процедурата според органа не води до други изводи - обжалването е правна
възможност, от която участниците биха могли да се възползват, а не тяхно
задължение. Липсата на обжалване не означава липса на нарушение/нередност.
По отношение твърдението за
грешка в определяне на процента финансова корекция, се сочи, че е приложен
„обърнат ред“, избран именно от възложителя и в този смисъл не са налице две
оферти, които да са преминали критериите за подбор, каквото е изискването за
определяне на минимален процент финансова корекция.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ - нарушение на
приложими норми от българското законодателство – чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2
от ЗОП, извършени са чрез действие, имат реално/потенциално финансово
отражение, и на основание т.11, буква „а“ от Приложение №1 към Наредбата за
посочване на нередности, се определя ФК в размер на 10%. Посочено е, че не са налице
две оферти, които да са преминали критериите за подбор, каквото е изискването
за минимален процент ФК. Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния
метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от нарушението.
Процесното решение е изпратено на 14.10.2022 г., като е получено от общината на същата дата /л.23/. Жалбата на общината е подадена чрез
ИСУН на 21.10.2022 г. /л.38/.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Със Закон за
изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)
заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от
влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите
следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по
прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от
Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен
период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51
от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с
предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от
ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до
изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него
подзаконови нормативни актове.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е
постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на
МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е
ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно приобщената на л.43 от делото Заповед на МОСВ №
РД-913/10.10.2022 г., съгласно която подписалият решението Г. С. – главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, е
определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с
изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за
налагане на ФК.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта е
посочено констатираното конкретно обстоятелство, възприето като нередност –
изискването в линейния график да се предвидят дни за забавяне поради обжалване
на поръчката, която е „Проучвания на животински
видове в защитена зона Никополско плато:
Проучвания на земноводни и влечуги, по проект BG16М1ОР002-3.030-0001-С01 „Подобряване на природозащитното състояние на
Натура 2000 видове в община Никопол", финансиран
от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на Република България,
чрез Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020“
Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен
договор № 250/27.06.2022 г. с изпълнител „Магистериум“ ООД, като стойността на
договора е 48100 лева без ДДС /57720 лева с ДДС/.
Правните основания за издаване на оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.2
и ал.3 от ЗУСЕСИФ, като е посочено, че позоваването на ЗУСЕСИФ е на основание
§70 ЗИД ЗУСЕСИФ – ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., т.11, буква
„а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредба за посочване на нередности/. Посочено е също, че нарушението е на чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, и че представлява нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.
Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено – органът е уведомил
бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, като са направени
възражения, аналогични на тези в жалбата до съда.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за
издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието на решението с материалния закон
съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013
(чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013
(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006),
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Никопол има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с
изпълнител въз основа на проведената процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се
приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът
трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо
норми от ЗОП.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ. Глава четвърта от закона и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. /това е действащата към
момента на издаване на решението редакция/.
Конкретната разпоредба на т.11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности гласи:
Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците
а) нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);
В решението е посочено, че изискването относно
линейния график касае допустимостта на техническите предложения.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.
Следва да се установи налице ли е соченото от УО
нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в
посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП, доколкото решението за
откриване на процедурата е прието по време на действието на този закон. С
оглед на § 3 от ДР на ЗОП е безспорно, че този закон е свързан с правото
на Съюза - транспонира осем директиви на ЕС.
По отношение на посоченото нарушение съдът счита, че е
налице разминаване между сроковете за изпълнение на поръчката, посочени в
представения административен договор и в документацията по обществената
поръчка. Срокът от 23 месеца в случая е възможно да бъде спазен, доколкото не е
имало обжалване и общината и избраният изпълнител са сключили договора на
27.06.2022 г.
Следва да се посочи, че срокът за изпълнение на договора
за обществена поръчка в определени случаи е изключително важен за възложителя.
ЗОП предвижда възможност същият срок да бъде част от показателите по критерий
за възлагане на обществената поръчка оптимално съотношение качество/цена – в
този смисъл са чл.70, ал.2, т.3 вр. ал.4 от ЗОП. Но няма пречка същият
показател да е посочен като условие, на което следва да отговарят всички оферти
на кандидатите/участниците, а именно обществената поръчка да бъде приключена в
определен срок, когато възложителят има интерес от нейното своевременно
приключване. В случая възложителят е обвързан с административен договор, който
изисква от него да приключи изпълнението своевременно. С оглед на това
възложителят има право да посочи такова изискване – относно срока, в
документацията, както е видно от цитирането по-горе. Доколкото обаче
проучването на животинските видове може да стане едва след сключването на
договор въз основа на проведената процедура, възложителят изисква изпълнителят
да съобрази срока за приключване на изпълнението с възможните периоди на
забавяне на началото на изпълнението с оглед възможностите за обжалване на
процедурата. Това изискване, което следва да се отрази в линейния график, съдът
намира за законосъобразно, доколкото е пропорционално, и е известно на всички
потенциални участници. Същото не ограничава конкуренцията по непозволен от ЗОП начин.
Вярно е, че евентуалните кандидати/участници следва да имат предвид, че трябва
да изпълнят договора по обществената поръчка в кратки срокове. Но възложителят
има интерес договорът, сключен въз основа на проведената обществена поръчка, да
бъде изпълнен своевременно, за да спази задълженията си по административния
договор, от точното изпълнение на който зависи и заплащането от страна на ОПОС
към възложителя и оттам към изпълнителя.
Доколкото изпълнението на обществената поръчка следва
да се приключи до определена дата съгласно административния договор, с който
общината е обвързана, същата е поискала кандидатите да предвидят възможност проучването
да стане до определен краен срок. УО, предвиждайки в административния договор
определен краен срок за физическо изпълнение на дейностите по проекта, е
поставил общината в положение да изисква от кандидатите да предвидят в линейния
си график евентуално забавяне поради обжалване.
По тези причини съдът счита, че изискването да се
предвиди срок, поради забавяне на изпълнението на предмета на поръчката, във
връзка с евентуално обжалване, е съобразен с предмета на същата. Същият срок
спомага за изпълнението й при съобразяване с административния договор и
сроковете, заложени в него.
Освен това, съгласно посочената като нарушена
разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Липсва ограничаване на конкуренцията, доколкото всички
кандидати са запознати с изискването, и не може да се счете, че същото по
някакъв начин дава необосновано предимство или необосновано ограничава
участието на стопански субекти. Изискването е свързано с предмета на поръчката,
доколкото следва да се предвиди възможност услугата да се изпълни в по-кратък
срок от обявения възможен от възложителя, а именно до определена дата. Също
така изискването не е лишено от смисъл, доколкото потенциалните изпълнители
именно с оглед на това евентуално забавяне следва да съобразят офертите си.
Следва да се има предвид, че посочения в решението
срок, който е бил приет за недостатъчен от комисията, макар и наличен в
офертата на друг участник, явно не отговаря на изискванията на възложителя. Същият
е по-малък от сбора на предвидените в ЗОП инструктивни срокове, в които КЗК и
ВАС следва да се произнесат при обжалване, като не включва и срока, в който
може да се обжалва решението на КЗК. При подадена жалба пред КЗК този срок би
бил достатъчен само ако жалбата бъде оттеглена съвсем скоро след подаването й.
Евентуалните изпълнители следва да познават сроковете за обжалване, като според
съда, забавянето на сключване на договор по обществена поръчка поради
обжалването на провеждането й е общоизвестен факт. Вярно е, че
продължителността на забавянето не може да се предвиди, но посочения 6-месечен
срок в офертата на допуснатия до класиране и класиран на първо място участник е
реалистичен. Освен това възложителят няма никакви правни механизми да задължи
КЗК и ВАС да се произнесат в предвидените в ЗОП инструктивни срокове, още
по-малко в по- кратки срокове от инструктивните.
Освен това следва да се отбележи, че в своето решение
УО не сочи, че е налице извършено нарушение на т.14 от Приложение №1 към ЗОП,
като не се сочи да е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало
да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. По тази
причина изложените твърдения относно отстраняването на участника „Модерни
технологии за управление на дивата природа“ ЕООД не са относими към предмета на
делото.
Следва да се посочи, че твърдението, че изискването не
е прекалено общо зададено и не са дадени ясни и точни указания какъв офериран
срок би бил приемлив за изпълнителя, и така дава възможност за субективизъм, е
неоснователно. Общоизвестен факт е, че въпреки предвидените в закона
инструктивни срокове обжалванията по ЗОП пред КЗК траят няколко месеца, а при
обжалване на решението на КЗК пред ВАС още повече. За евентуалните участници/кандидати
няма никаква пречка да посочат в линейния си график период, съобразен с тези
периоди. Периодът от два месеца, посочен от „Модерни технологии за управление
на дивата природа“ ЕООД наистина е много малък. Не може да се приеме, че за
евентуалните участници/кандидати не е ясно какъв срок да посочат – това е
срокът, в който обичайно продължава обжалването на решение на възложител, и е
поне равен на сроковете за подаване на жалби, към който са прибавени
инструктивните срокове, в които КЗК и ВАС следва да се произнесат. Освен това,
същият срок не се отразява на срока на валидност на офертите, доколкото
дейностите по линейния график следва да се изпълняват след сключване на
договора със съответния изпълнител, а този срок в графика е необходим само за
да може изпълнителят да извърши всички дейности в по-кратки срокове. При липса
на обжалване срокът на валидност на офертите няма да изтече, а при евентуално
обжалване вероятно ще изтече независимо дали в линейния график е заложен срок
за обжалване или не.
С оглед липсата на нарушение на ЗОП, е безпредметно да
се обсъжда правната квалификация на нарушението, както и дали е нанесена или е
налице възможност от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Решението не е съобразено и с целта на закона,
доколкото чрез ФК следва да се възстановят в бюджета на Съюза неправомерно
изразходвани средства, а в случая такъв разход не е налице поради липса на
нарушение на съюзното или свързаното с него национално право.
По останалите твърдения на страните съдът съобразява
следното:
УО е посочил в решението конкретни правни норми, които
счита за нарушени, а именно тези на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
С оглед на това не са основателни възраженията на жалбоподателя, че не е
посочена като нарушена правна норма. Липсва противоречие между стр.3, абз.1 и
стр.6, абз. 1 на решението по отношение на предмета на обществената поръчка, предмета
на изпълнение и правилата за възлагане, доколкото при възлагането на обществена
поръчка се посочва предмета, който се изпълнява. Изискваният срок в линейния
график задължително следва да се посочи, и непосочването му е основание за
отстраняване. Не е приложима разпоредбата на чл.196, ал.2, буква „б“ от ЗОП,
доколкото в случая не е налице вътрешен конкурентен избор по рамково
споразумение. Правилно е посочена разпоредбата на т.11, буква „а“ от Приложение
№1 към Наредбата за посочване на нередности, доколкото само един кандидат е бил
допуснат – за наличие на минимална конкуренция не е достатъчно да са подадени
две или повече оферти, а две или повече оферти да са допуснати. В случая са
подадени шест оферти, но е допусната само една до оценяване, с оглед на което
не е налице минимална конкуренция. В случай, че нарушението беше налице, същото
щеше да попадане именно в хипотезата на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към
Наредбата за посочване на нередности, доколкото в тази хипотеза попадат
изисквания, които ограничават достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Размерът на ФК по
тази разпоредба е в абсолютен размер, поради което не е било необходимо
излагане на мотиви относно размера. Фактът, че не са били искани разяснения от
възложителя, сам по себе си не означава, че липсва нарушение на ЗОП.
С оглед на изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено със съществените
административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон
и с целта на закона, поради което следва да се отмени.
При този изход на делото жалбоподателят има право на
разноски. Такива са поискани още с жалбата, като съгласно представения списък с
разноски възлизат на 46,18 лева за държавна такса и 1800 лева за адвокатско
възнаграждение /с включен ДДС/ по договор за осъществяване на процесуално
представителство и защита. Държавната такса е реално заплатена - платежно
нареждане на л.24 за 38,48 лева, и платежно нареждане за доплащане на ДТ в
размер на 7,70 лева на л.66. Уговореното адвокатско възнаграждение също е
заплатено, видно от документа за банков превод. Упълномощеният адвокат не се е
явил в с.з., изготвил е жалбата и е
представил молба, че не може да се яви в с.з. поради болест /без да представи
доказателства за това/, но не е имал възражение да се даде ход на делото. Делото е
приключило с едно с.з., доказателствата са събрани служебно, липсва фактическа
и правна сложност, по-голяма от обичайната. С оглед на тези факти възражението на
ответника за прекомерност на адвокатския хонорар е основателно. Следва да се
присъди възнаграждение съгласно чл.9, ал.7 вр. чл.8, ал.1 и чл.7, ал.2, т.2 от
Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, доколкото адвокатът само е подал жалбата и не се е явявал в с.з.
Доколкото материалният интерес е 5772,00 лева /ФК с оглед стойността на
договора с ДДС/, следва да се присъди възнаграждение за един адвокат в размер
на 837,20 лева /включващо и ДДС/, като се има предвид посочения ДДС във
фактурата, а искането за присъждане на адвокатско възнаграждение в останалата
му част следва да се отхвърли. Общо разноски, които се следват на
жалбоподателя, са в размер на 883,38 лева.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция от
14.10.2022 г., изпратено с уведомление изх.№3-030-0001-2-735 от 14.10.2022 г.,
издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Никопол, ЕИК ********* разноски в размер на 883,38 лв. /осемстотин
осемдесет и три лева и тридесет и осем стотинки/.
ОТХВЪРЛЯ искането на община Никопол за присъждане на
разноски в частта му над 837,20 лева за адвокатско възнаграждение до пълния
претендиран размер.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/п/