РЕШЕНИЕ
№
525
град
Бургас 21.04.2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на двадесет и девети
март две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Чавдар Димитров
при секретар И.Л.
изслуша докладваното от съдията Димитров
по административно дело № 184 по описа за 2022
г. на Административен съд - Бургас.
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Поморие, ЕИК
*********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана
от Иван Атанасов Алексиев - кмет на община Поморие срещу Решение № РД-02-36-58/17.01.2022 година
на заместник- министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).
С Решението е приключен сигнал за нередност
с рег. № 1794, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на
Република България (ГД „СППРР, МРРБ“) с установяване на нередности на т.11 и
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), представляващи
нарушения на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП по т.1.1.1 от
Решението; чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП за
нарушението по т.1.2.1 от оспореното решение; чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“,
вр. чл.2, ал.2 ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.33, ал.1, изр. 2 ППЗОП за
нарушението по т.1.2 от същото решение и на последно място нарушение на чл.107,
т.1, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с нарушението, описано в т.1,3
от оспореното решение. При такаизвършеното установяване на Община Поморие е била
наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи по договор № Д-199 BG16RFOPOO1 -2.003 -0016-СО2-S-02 от
09.06.2021г. сключен между Община Поморие с изпълнител „Метастрой“ ЕООД на
стойност 347 397,58 лв. без ДДС или 416 877,10 лева с ДДС и Договор
№200 от 09.06.2021г. с изпълнителя Метастрой ЕООД на стойност 397 648,16
лева без ДДС или 477 177,79 лева с ДДС във връзка с проведена обществена
поръчка възложена след събиране на оферти с обява по ЗОП с идентификатор
9061544 в АОП с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната
ефектривност на ОУ Христо Ботев и
многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие с адрес ул. Солна №9 и кв. Свобода
№14, съфинансирана по оперативна програма „Региони в растеж“ по три обособени
позиции“.
Изчислената финансова корекция е в размер на
104 219,28 лв. (сто и четири хиляди двеста и деветнадесет лева и двадесет
и осем стотинки) с ДДС, която според решението следва да бъде преизчислен върху
реално отчетени и и допустими за верифициране разходи по договора с
изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Според жалбоподателят, така
оспореното решение е незаконосъобразно. Излагат се възражения, че при издаване
на обжалвания акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени
правила, същия не е съобразен и с материалноправните разпоредби. В жалбата се
навеждат и доводи за липса на точност и конкретика при посочване на допуснатите
нарушения. Обяснява се, че разпоредбата на чл.2 ЗОП определя принципите за
провеждане на обществените поръчки, но е недопустимо да бъде нарушена
самостоятелно без посочване на конкретна норма от ЗОП, която не е била спазена
от жалбоподателя. Оспорва се посочената правна квалификация на всяко от
нарушенията. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на
извършените по делото разноски.
Ответникът
- ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно
призован, не се явява и не изпраща представител. По делото е постъпило писмено
становище с вх.№ 1845/25.02.2022г. (л.86-97), с което се заявява да се даде ход
на делото в негово отсъствие, както и се излагат подробни възражения за
неоснователност на жалбата. По делото е представена преписката. Иска се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на възнаграждението за процесуално представителство, в случай че размерът му надвишава
минималните стойности за юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Бургас, като взе
предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази
закона, намира за установено от фактическа страна следното:
От представените по делото
писмени доказателства се установява, че между Зам. Министъра на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството , Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма "Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и
регионално развитие“, като управляващ орган и Община Поморие като бенефициент е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за
директно предоставяне BG161RFOP001-2.003 № от ИСУН – BG16RFOP001-2.003-0016-С02,
за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0016 „Изпълнение на
мерки за повишаване енергийната ефективност на ОУ Христо Ботев и многофамилни
жилищни сгради намиращи се в гр. Поморие – с адрес ул. Солна №9 и кв. Свобода
№14 по три обособени позиции“ Процедура „Енергийна ефективност в периферните
райони -3“.
Въз връзка със сключеният
договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е провела процедура по
Закона за обществените поръчки (ЗОП) за
обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с описания по-горе
предмет, включващ „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни
работи за повишаване енергийната
ефективност на следните обекти: ОУ Христо Ботев, ведно с ФС гр. Поморие, МЖС
адрес гр. Поморие , ул. Солна №9; МЖС с адрес гр. Поморие , кв. Свобода №14, с
обособени позиции за въвеждане на мерки за повишаване на енергийната
ефективност на всяка от трите сгради.
С обява от дата 24.11.2020г. на кмета на Община
Поморие било поставено началото на производство по възлагане на открита
обществена поръчка по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП (чрез събиране на оферти
с обява) (л.112-121). Обявената обществена поръчка била вписана в Регистъра на
обществените поръчки с уникален № 00712-2020-0022. В резултат на проведената
процедура между възложителя на поръчката – Община Поморие и „Метастрой“ ЕООД,
като изпълнител, е сключен договор № Д-199 BG16RFOP001-2.003-0016-С02от 09.06.2021г.
и №200 BG16RFOP001-2.003-0016-С02 от 09.06.09.06.2022г. Във връзка с извършен
контрол на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент Община
Поморие в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1794. По делото
е приложено и копие на самия контролен лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление и
изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като е
посочено, че в него се съдържат констатирани съществени нарушения, които биха
могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до
вероятност за налагане на финансова корекция. По делото е приложен и
контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника (л.546-566).
При извършване на предварителния контрол е установено, че има съмнение за
нарушение, свързано с незаконосъобразна методика за оценка заявеленията на
участниците,като формулираните условия/изисквания не осигуряват равно третиране
на участниците в процедурата и същите не са съобразени с предмета и обема на
ОП. Сочи се и наличие на ограничителен критерий за подбор, както и наличието на
незаконостобразно избран изпълнител.
С писмо в ИСУН. (л.507 - 522), ръководителят на УО на
ОПРР уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания сигнал за нередност № 1794,
както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото е указано,
че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право да представи
писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция
за тях, включително и писмени доказателства.
С писмо изх.№ 04-03-43/12.11.2021г., кметът на община
Поморие е възразил по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност
№1794 и е изложил доводи за липса на извършено нарушение при прилагане на ЗОП,
респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л.
100-105).
Въз основа на изводите и обясненията, и материалите по
преписката, заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал
решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо в ИСУН
от 17.01.2022г. информирал кмета на Община Поморие за приключване на сигнал с рег.№
1794 и издаване на Решение № РД-02-36-58 от 17.01.2022г. (л.475 и сл).
С оспореното решение органът е приключил сигнала, като
е установил допуснати от бенефициента - Община Поморие нарушения на Закона за
обществените поръчки, а именно:
-
нарушения на
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП по т.1.1.1 от Решението -
ограничителен критерий за подбор, представляващ поставеното изискване спрямо
васички участници в обединения, които ще извършват строителни дейности в
рамките на обединението, да са вписани в ЦПРС, което необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице;
-
нарушение на чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП за нарушението по т.1.2.1
от оспореното решение - ограничителен критерий за подбор, изразил се в това, че
изискванията към лицето - технически ръководител, поставени от възложителя, се
различават от тези, разписани в чл. 163а от ЗУТ, като възложителят незаконосъобразно
е изискал предложеният технически ръководител да притежава образователно
квалификационна степен „Магистър” - специалност „Строителство на сгради и
съоръжения”/ „Промишлено и гражданско строителство”, доколкото изискването в
ЗУТ е за възможност за наличие на средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство“ и „Техника“, или лица с висше образование, с квалификация
„строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“ и с това необосновано е
ограничил участието на лица, които разполагат с експерт - технически
ръководител с образование, съответстващо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ ;
-
нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б.“б“, вр. чл.2, ал.2 ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.33,
ал.1, изр. 2 ППЗОП за нарушението по т.1.2 от същото решение, представляващо
незаконосъобразна методикя за комплексна оценка, която не позволява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, тъй като заложените в
методиката критерии са неясни и тази неяснота не е била преодоляна дори с
поясняващите и дефиниращите методиката текстове както и на второ място
допусната скала за оценка вземаща предвид пълнотата на информацията, съдържаща
се в техническото предложение вместо оценяване качеството на самото предложение
за изпълнение на предложените дейности.
-
на последно
място нарушение на чл.107, т.1, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с
нарушението, описано в т.1.3 от оспореното решение - незаконосъобразно избран
изпълнител, поради несъответствие на дипломата за висше образование на
посоченият от кандидата технически ръководител със заложените и предварително
обявени от възложителя условия.
С оспореното решение РУО е наложил финансова корекция
в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договори № Д-199 BG16RFOP001-2.003-0016-С02
от 09.06.2021г. и № Д-200 BG16RFOP001-2.003-0016-С02 от 09.06.2021г., сключен
между Община Поморие с изпълнител „Метастрой“ ЕООД на стойност съответно
416 877,10 лв. с ДДС и 477 177,79 лв. с ДДС, като изчислената корекция е в
размер на 104 219,28 лв. с ДДС, определена чрез прилагане на
пропорционалния метод и по реда на чл.7 от Наредбата спрямо договора на стойност 416 877,10 лева с ДДС.
Видно от
известие за доставяне (л.113) оспорваното решение е било връчено на
жалбоподателя на 17.01.2022г., а жалбата е изпратена на 28.01.2022г. чрез
ръководителя на УО по ОПРР при МРРБ до Административен съд – Бургас, поради
което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата
изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество е неоснователна.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-58 от
17.01.2022г. от заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ за приключване на сигнал с рег.№ 1794
с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на Община Поморие,
представлявана от кмета Иван Алексиев, на стойност 104 219,28 лв. с ДДС,
представляващи 25 % от стойността на допустимите разходи само по договор № Д-199 BG16RFOP001-2.003-0016-С02 от 09.06.2021
сключен между Община Поморие с изпълнител „Метастрой“ ЕООД.
В чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно
от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г.
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, (л.473).
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица
да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност,
правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен
начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това
повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело
Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени
в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.
Спазен е
и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
По приложението на материалния закон
съдът намира за установено следното:
В настоящият случай органът твърди, че са
налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и ППЗОП, касаещи както въвеждането на
ограничителни критерии за подбор така и показателите в методиката за оценка на
офертите по обявената обществена поръчка по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, с
възложител Община Поморие, както и на последно място незаконосъобразното
избиране на изпълнител в нарушение на предварителнообявените от страна на
възложителя критерии за подбор.
Това
нарушение, в случай че бъде доказано като осъществено, следва да попадне в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
Точка11,
б.“б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за
нередността - ,, Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, както и случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;
Точка14
на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за
нередността това, че критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Приложими
актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива
2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение,
както и относимата практика на СЕС.
В
настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата
корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за
дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013
г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия
орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е:
„нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
В случая
няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на
административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.
По първото от сочените нарушения
Видно от
критериите за подбор по спорната поръчка възложителят е поставил в Раздел III.
1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително
изискванията във връзка с вписването в професионални или търговски регистри на
обявлението, т. 1 на б. Б от ДУ „Специфични изисквания. Критерии за подбор“, а
именно “Участниците да са вписани в
Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи с
обхват първа група, четвърта категория, а за чуждестранни лица - в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация
трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва
строителни дейности съгласно чл. 3, ал. 3 и ал. 4 ЗКС.”
В разпоредбата
на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите е указано, че когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. От друга страна, нормата на чл.
59, ал. 6 от ЗОП изисква съответствието с критериите за подбор да се доказва от
обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
С оглед
цитираните правни норми, правилно и законосъобразно ръководителят на УО на ОПОС
е приел, че така поставеното условие е ограничително, доколкото изискването
всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в
ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС
да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния
законов ред лице. Съдът приема, че в случая не е налице изключението, въведено
с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, тъй като нормата изисква на първо място изрично
обединението да не е юридическо лице и на второ място, съответствието с
критерия за подбор да се доказва от обединението участник, а не от всички лица
в него, то касае изключения, в които съответната регистрация, представяне на
сертификат или друго условие следва да е в изпълнение изискванията на
нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Т.е. налице следва да са
цитираните предпоставки и то при условията на кумулативност, за да бъде
въведено подобно изискване, докато въведеното от жалбоподателя ограничениние не
е обвързано от наличието на тези допълнителни кумулативноизискуеми критерии, а
е общо и поставя в обхвата си потенциален брой участници, за които това
нормативновъведено изключение не би породило действие, но поради липсата на
пълното му или поне смислено възпроизвеждане в документацията за ОП и
по-конкретно в посочения критерий за подбор е действало възпиращо спрямо тях и е
ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, но и на чл.
59, ал. 6 от ЗОП.
Разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В този смисъл, независимо от наличната оперативна
самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на
обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания. Предвид това, в
случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП, тъй като, в
противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, Община Приморско е въвела ограничителни
критерии за подбор - в случай на участие на обединение, изискването за
регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници,
които ще извършват дейностите по строителството. Така въведеното изискване на
възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата
нормативна уредба. В този смисъл е и съдебна практика на ВАС (Решение №
9687/15.07.2020 г. по адм. дело № 4035/2020 г., Решение № 16016/30.12.2020 г.
по адм. дело № 10288/2020 г. и др.).
Предвид
изложеното следва да се приеме, че при издаване на оспореното решение административният
орган правилно и в съответствие с материалните разпоредби на закона е приел, че
възложителят на процесната обществена поръчка – Община Приморско е извършил
нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал.2и чл. 59, ал. 2 и
ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с допусната нередност,
квалифицирана правилно по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като са налице достатъчно
данни за участие в подбора по всяка една от позициите на ОП на двама или повече
кандидата, т.е. налице е специфичното изискване за установено наличие на
минимално ниво на конкуренция, тъй като не е спорно между страните това, че са
били получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор;
По второто от сочените нарушения:
В
настоящия казус претендираното от страна на административния орган нарушение на
националното право е свързано с условията за участие и по-конкретно с изискванията към
техническите и професионални възможности на участниците. Изискването е за това
участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена
професионална компетентност за
изпълнението на поръчката както следва: „Участникът да разполага с персонал
и/или с ръководен състав - квалифициран
и опитен инженерно-технически екип с определена професионална компетентност за
изпълнение на поръчката, включващ най малко:
Технически
ръководител -1 (един) брой. Професионална област (квалификация): висше образование, образователна степен
„Магистър“ по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено
и гражданско строителство“ или еквивалентна специалност, с не по-малко от 2
години професионален опит, да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с
предмета на поръчката - изпълнение на СМР или СРР - изграждане/ново строителство
и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на строежи от
четвърта категория или по-висока.”
Според
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ „Строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на
строежите.“
Съгласно
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ „Технически правоспособните лица за осъществяване на
техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация
„строителен инженер", „инженер", „архитект", или лица със средно
образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство" и „Техника".
Съгласно ал. 4 на същия член „Техническият ръководител е „строителен
инженер", „архитект" или „строителен техник", който ръководи
строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл.163, ал.2,
т.1-5 от ЗУТ.“
При
такацитираната нормативна база, става ясно, че технически ръководител на
строителен обект може да бъде и лице със средно образование завършило четиригодишен
курс на обучение и придобило професионална квалификация в областите„Архитектура
и строителство" и „Техника", което обстоятелство не е предвидено сред
условията в обявлението за обществената поръчка. По този начин потенциално може
да бъде отказан кандидат, който не разполага с персонал, съответстващ на трите
допустими от Община Карнобат позиции, но разполагащ сред персонала си със
строителен техник. Вероятната вреда за потенциалните участници е дори още
по-голяма, заради трансграничния характер на ОП, като обявена в Официален
весстник на ЕС, тъй като сред чуждестранните потенциални кандидати е възможно
да са налице такива, неразполагащи с персонал заемащ, коя да е от длъжностите
придобити след завършено висше образование, но за сметка на това притежаващ
специалисти с техническа правоспособност, призната при условията на взаимност в
съответствие със специалните изисквания на чл.163а, ал.3 ЗУТ. В този смисъл е
правилно заключението на адм. орган, който приема, че разпоредбата на чл. 163а
от ЗУТ описва по-широк кръг лица които са технически правоспособни и са годни
да извършват техническо ръководство на строеж и като не са били изрично или
общо предвидени в коментираните Условия, практически е било ограничено
участието на кандитати неразполагащи с персонал от вида на изричнопосочения, но
разполагащи с такъв с идентични права и функции.
Съгласно
чл.2, ал.2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В
конкретния случай, видно от ограничителния характер на коментираните по-горе
критерии нормата безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие
на бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на
средствата от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от
участници да подадат оферта, като така е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Нередността в конкретния случай се обосновава с
обективно нарушение на закона като ограничителното изискване, нарушило
конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка
на икономически по-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния
бюджет или бюджета на ЕС.
Относно нарушението на чл.70, ал.7, т.2
и т.3, б.“б“, вр. чл.2, ал.2 ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.33, ал.1, изр. 2
ППЗОП.
Претендираното
от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано
с незаконосъобразна методика за оценка на офертите, а именно с единия показател
от комплексната оценка - Техническо предложение за изпълнение на поръчката.
От
приложения по делото доказателствен материал Възложителят е одобрил следната
Методика за оценка на офертите:
КО = Пц
+ Тп, където:
Пц е
предлагана цена с тежест 50 %;
Тп е
Техническо предложение за изпълнение на поръчката с тежест 50 %;
Според
изложените в Указанията за участие в обществената поръчка критерии за оценка на
офертите по отношение на техническия показател е въведена четиристепенна скала
на оценка, според която В зависимост от качеството на даденото от кандидатите
предложение се присъждат съответно 30, 35, 40 или 50 точки.
Базовите
изисквания, за да бъде получен минималният брой точки са следните
- участникът е предложил организация за
изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и
отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените
техника и механизация и е представил методите за осъществяване на комуникацията
и координацията с възложителя;
- участникът е представил линеен график
за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка
дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение. - 30 точки.
За да
бъдат получени 35 точки от даден участник следва предложената от участника
организация за изпълнението на поръчката да удовлетворява минималните
изисквания на възложителя, като в допълнение следва да е налице едно от
посочените по-долу надграждащи обстоятелства:
1.
Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената
взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството
обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати -
изпълнени мерки за повишаване на енергийна ефективност. Представени са
конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация
и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката;
2. Предложени
са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на
изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно
изпълнение на поръчката;
3. Предложени
са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира
негативното проявление спрямо социалната среда (преминаване на граждани и
автомобили през подлежащите на ремонт и реконструкция обекти; социално
напрежение вследствие на жалби, сигнали от непосредствено засегнати граждани;
спиране на водоподаването) и околна среда и нейните компоненти (въздух, почви,
зелени площи, подпочвени води). За получаване на 40 точки следва да са налице две от посочените вече надграждащи
обстоятелства, а за 50т. следва да са налични и трите.
За да
бъде извършена обективна преценка на законосъобразността на методиката, следва
да бъде припомнено съдържанието на сочените като нарушени разпоредби на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ ЗОП, както и това на чл.33, ал.1, изр. 2 ЗОП.
Според първата посочена норма В
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
2. да дава възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
Горната
разпоредба утвърждава принципа на равнопоставеност и предвидимост при
конкуренция на участващите в ОП предложения. Според изискването на чл.70, ал.7,
т.2 ЗОП следва да е налична възможност чрез представените критерии да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения. Изискването за
обектичност означава ненамеса и неповлияване на оценката от необосновани
субективни фактори. Това в най-общ смисъл означава, че следва да бъдат
оценявани измерими показатели с технически утвърдени мерни единици. Такива в
процесните технически критерии изобщо липсват, което обстоятелство е необяснимо
именно предвид техническия характер на предметните дейности.
Това, до
което ни води разпоредбата на т.3, б.“б“ е изискването за прозрачно оценяване
на участниците, като относно качествените показатели следва да бъде посочен
начинът, което в конкретния случай е сторено, като оценянето от страна на комисията
следва да бъде на база на експертна оценка. Според настоящия съдебен състав
това обстоятелство сочи на изискване, вменено от страна на законодателя при
оценката на качествените показатели в предложенията да бъдат впрегнати
експертни знания и умения, т.е. такива известни както на специалистите от
оценящата предложенията комисия, така и на всеки експрет в съответната област,
вкл. от състава на участниците. Това изискване би могло да бъде постигнато чрез
извършване на оценяването на база на възприети в професионалната дейност добри
практики и стандарти, а при липса на такива, чрез използване на ясна и
недвусмислена терминология в критериите за оценка на качествените показатели. В
конкретния случай, предвид липсата на употребени практики и стандарти, в тежест
на възложителя е било да изясни смисъла и значението на всеки термин използван
в критериите за оценка, който не е нормативноустановен, за да бъде предвидим
резултатът от сочената в закона експертна оценка. Това означва не просто
формално да са дадени дефиниции на тези термини, но и последните действително
да изясняват смисъла и значението на съответните термини, а не да подменят една
неяснота с друга.
В
конкретния случай са дадени дефиниции и разяснения на следната терминология:
Посочено
е, че възложителят ще приеме, че съответното предложение обосновава
„навременното и качествено постигане на целените резултати - „изпълнени мерки
за повишаване на енергийна ефективност“, съответно гарантира „качественото и
срочно изпълнение на поръчката", когато предложената последователност на
отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните
работи, съответно организация и начин на работа, са приложими, относими и
отчитат спецификата на предмета на поръчката (Изпълнение на мерки за повишаване
на енергийната ефективност на ОУ „Христо Ботев“ и многофамилни жилищни сгради в
град Поморие), както и предложеният от участника срок за изпълнение на обекта
като цяло и на отделните видове СМР дейности.
За
целите на методиката „обосновава“ означава обяснение за приложимостта и
полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката.
Под
„конкретно“ следва да се разбира описание, което не се ограничава единствено до
схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената
организация и начин на работа, а са добавени пояснения, касаещи връзката между
предвидените отделни строителни дейности и мерки при изпълнение на поръчката и
целеният краен резултат - изпълнени мерки за повишаване на енергийна
ефективност.
Под
„конкретни методи и механизми“ следва да се разбират методи и механизми,
свързани с реалното им приложение при изпълнение на строителството, предмет на
поръчката, а не с такива, които са общо приложими в строителния процес.
Според
административният орган с така одобрената методика за оценка на офертите към
документацията за участие, възложителя не е осигурил достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател,
съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. В решението се излагат
аргументи, че избрания показател „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката“ не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, още повече, че показателят е с много висока тежест - 50 % и би оказал
съществено влияние при оценката и класирането на офертите. С оценката на
Техническото предложение напрактика органът приема, че не се оценяват конкретни
показатели на изпълнение на проекта, а реакцията на изпълнителя в извънредни
ситуации, които могат да повлияят на изпълнението, като на тези Изключителни
хипотези е придадена тежест равна на тази по показателя „предложена цена“, без
да придадена каквато и да е тежест на качеството на изпълнението, доколкото
липсват утановени обективни и измерими критерии в тази насока.
Също
така, според изложените в оспорения акт доводи наличието на неясни и неточни
указания създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на точките по този показател. Според изложеното, в случая
присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на
субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не
предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да
изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите
за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни мерки/действия,
за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск е определен
като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
При
анализ на утвърдената от възложителя методика по отношение на гореописания
показател за оценка на предложението за изпълнение, УО на ОПРР е счел, че
методиката нарушава чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от
ЗОП. Според решението, методиката за оценка по показателя „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката“ допуска субективно оценяване, чийто
резултат е неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите на
чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. В
методиката възложителя не е осигурил достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. РУО намира, че
методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които са непълни
и не отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание
на техническото предложение.
Друга
група аргументи за наличие на нередност и основание за налагане на финансова
корекция, които РУО е изложил в оспорения акт са, че утвърдената методика за
оценка на предложенията дава възможност същите да бъдат оценявани субективно.
Посочва се, че включения в методиката анализ на възможните рискове в процесите
и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента не дават възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения на офертите, а дава възможност за
оценка на начина, по които е описано как участниците ще се справят с един
хипотетичен проблем, който може да възникне.Така участникът, чието предложение
съдържа подробно описание на справянето с възможните рискове, без то да може да
се провери (именно поради начина, по които е заложен критерия) и без наличието
на гаранции, че ще възникне такъв риск, ще получи по - висока оценка, от
офертата на участник, чието описание е с по-малко подробности. Преценката, дали
предложеното разрешение за справяне с възможните рискове е адекватна и
ефективна, ще е субективна, тъй като не почива на предварително определени
обективни критерии.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване
в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1.да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Според
чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3,
трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В
настоящата хипотеза Община Поморие, като възложител е избрала критерий за
възлагане по чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение
качество/цена. Оценката се извършва по
посочените по-горе показатели и съответните им относителни тежести и съгласно
комплексната оценка (КО) по следната формула: КО = Предлагана цена (Пц) +
Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп). Комплексната оценка се
измерва в брой точки, като максималния брой точки, които може да получи
участник в 100 точки. По всеки един от показателите максималния брой точки,
които може да получи участник е 50т.
Определянето
на показателите за оценка на офертите действително е част от оперативната
самостоятелност на възложителите, като те сами формулират такива показатели,
които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като посочват
самостоятелно и тяхната относителна тежест. За да бъде обаче методиката
законосъобразна, безспорно тя трябва да
бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно
класиране на офертите, което да определи успешния участник, притежаващ
най-добрите технически умения и способниости, а не компетентност за боравене с
изразни средства. Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците
да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат
при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да
предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател.
Предвид
гореизложеното, съдът напълно споделя изложените в оспореното решение №
РД-02-36-58/17.01.2022г. доводи, че нормативната уредба по обществените поръчки
предоставя на възложителя свобода да избере начина, по който да отличи
най-доброто предложение за изпълнение на поръчката, но тази свобода не е
неограничена. Също така действително ЗОП не забранява дефинирането на
показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен
израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки, както е приел
и РУО, следва да са изброени изчерпателно критериите, като следва да са уредени
ясно последици при липсата на един или повече от тях, как това се отразява на
точкуването. В тази връзка съдът споделя мотивите на органа, че в представената
методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
спорния показател. Действително според скалата за оценка по показател
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ 30т. ще се присъждат на
предложения, които разполагат с линеен график и предложена организация на
работа и методи за комуникация с възложителя, които критерии за измерими и
изпълними.
Оттам
насетне първият допълнителен критерий касае единствено по-добра обоснованост на
целеното навременно и качествено постигане на целените резултати. Точка 2 от
допълнителните критерии отново говори за описани мерки и механизми за постигане
на точно качествено и навременно изпълнение на поръчката. Смисловите различия
между критериите в двете точки касаят по-скоро нюанси на един и същ критерий,
който не измерва капацитета на кандидатите, а единствено способността им да
описват подробно и образно заплануваните дейности. Неясна е и разликата в двата
критерия между термините „качествено“ и „точно“ и тя не е била изяснена за
участниците в ОП. Срочността също присъства като изискване и по двата критерия,
като отново разликата в описанието е разграничителния критерий. Още по
объркващо е обстоятелството, че за 40 точки е възможно и допустимо високо да
бъдат оценени и двата показателя, без да е достатъчно ясна разликата между тях.
Точка три от допълнителните критерии от своя страна, поставя условия, които не
касаят пряко предмета на поръчката, а притежават косвено отношение към крайния
резултат, като въпреки това същата може да се яви основание за оценяване
еднакво високо на кандидат, отговарящ само на базовите технически изисквания,
предложил подобни неотносими към ОП методи и друг, който е с по-добра техническа
обезпеченост. Което сочи, че прякоотносимите към предмета на поръчката критерии
притежват тежест еднаква с такива без пряко отношение, и напрактика не са
водещи.
На
следващо място напълно се споделят и аргументите на органа, че за да се оценява
анализа на качеството, точността и срочността в отделните предложения, то е
следвало възложителя предварително да идентифицира същите, тъй като в обратния
случай всеки от участниците разполага със свобода на интерпретация, която е
възможно да не съвпада с тази на обявяващия ОП. За превъзмогване на тази
слабост не спомагат интерпретациите на част от използваните термини. Така
например „обосновава“ и „конкретно“ са
описани по начин касаещ пълнотата и изчерпателността на предложението , а
„конкретни методи е механизми“ по принцип изяснява посочения по-горе като
косвен и без пряко отношение към предмета на ОП критерий. При произволно формулиране
на отговорите от страна на участниците ще се стигне до неяснота относно това
как комисията ще сравнява всяко едно от предложенията. Не са предвидени никакви
гаранции в случай, че спечелилия участник не изпълни посочените от него мерки,
методи и механизми. Това от своя страна прави заложените критери за оценка
противоречащи на изискванията на чл.70 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП.
От така
изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и
ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите. Възложителят си е послужил с условия, които действително не са
обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране
при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност,
при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за
критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната
оферта. В случая присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на
обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е
оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни
критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който
следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на
критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни
мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател. Този
пропуск представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал.
1 от ППЗОП. От тази гледна точка безспорно, потенциалните участници освен, че
не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но
и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да
покрият за присъждането на максималния брой точки по спорния показател
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“, е различно за всеки от
тях.
С
действието си, възложителят несъмнено е
нарушил чл.70, ал.7 от ЗОП, тай като начина за определяне на оценката по
цитирания показател не дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да бъдат
сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено, когато
всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни, които да
се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. В случая сравняването на офертите
следва да бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на
изпълнението на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат
да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат
сравнявани едно с друго.
Очакваните
характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от
възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не не
следва да се предлагат от участниците. Липсата на предвидимост при оценяването
и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир
и база за желаещите да участват в процедурата, говорят за липсата на точни указания
и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател.
Утвърдената методика за оценка, с оглед критерия анализ на възможните рискове в
процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, не дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение съобразно предмета на поръчката, не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, още повече, че възложителят не е идентифицирал възможните рискове.
Действително
в случая, обект на оценяване е не предварително известна характеристика на
техническото предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа
на комисията - комисията след извършване на сравнение на офертите, след
извършване на оценяването на всички оферти, може да даде собствена и то
субективна преценка, какво тя е счела например за реакцията на изпълнителя в
извънредни ситуации, които могат да повлияят на изпълнението. Следователно
съдът приема, че са правилни изводите за допуснато нарушение - неправомерно
формулиране на критериите за оценка на офертите в частта спрямо оценката на
показател „Техническото предложение на участника“, защото то би позволило да се
даде предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на
потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал.5
и ал.7, т.1-3 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП.
Според последната норма, "Възложителите могат да изискват представяне на
планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на
дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на
участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на същата
алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което
обаче е сторено в така създадените правила в методиката.
IV. Относно нарушението на чл. 107, т. 1,
вр. Чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител по
Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2.
Според
изложеното в оспорения ИАА, участникът "Метастрой" ЕООД, избран за
изпълнител по ОП 2 и ОП 3, в подкрепа на изискванията по критериите за подбор
по отношение на екипа за изпълнение на СМР, а именно да има един Технически
ръководител, с професионална област (квалификация): виеше образование,
образователна степен „Магистър“ по специалност „Строителство на сгради и
съоръжения“ или „Промишлено и гражданско строителство“ или еквивалентна
специалност е посочил лицето Михаил Георгиев Спасов притежаващ диплома за виеше
образование серия А №011936, per. №5014/09.08.1990г от ВТУ „Ангел Кънчев“ гр.
Русе, специалност „Технология на металите и металообработваща техника“,
професионална квалификация „машинен инженер“, които образование и квалификация не
отговаря на заложените от възложителя изисквания. Предвид установеното от
представените по делото доказателства, съдът споделя изложените от органа
мотиви, че документът удостоверяващ изискуемото от възложителя специфично висше
образование и квалификация не отговарят на условията на възложителя. Тук следва
да бъде направено уточнение, че проверката на съответствието е чисто техническа
и е ирелевантно обстоятелството дали самият поставен от възложителя критерий е
законосъобразен или не. Дори и ограничителен според разбиранията на съда,
изложени по горе в настоящото решение, той е следвало да бъде спазван стриктно
и еднакво спрямо допуснатите кандидати, което не е било сторено от страна на
жалбоподателя и е било допуснато предимство в полза на спечелилия кандидат,
каквото същият е нямал основание да получи.
Предвид
това се споделя изложеното от УО, че безспорно избраният изпълнител не е
доказал съответствието си с поставения критерий за подбор.
Комисията
е извела констатация, че представените от дружеството документи отговарят на
изискванията на възложителя. Предвид изложеното действително изпълнителят не е
доказал съответствието си с поставените критерий за подбор по Обособена позиция
2 и Обособена позиция 3. Преди сключването на договорорите, възложителят също
не е установил несъответствието с разглежданите критерии за подбор и е сключил
договорите с избрания участник.
Съгласно
чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който
не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие,
посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на
интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.
В
допълнение на констатираното нарушение следва да бъде цитирана нормата на чл.
112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, според която възложителят не сключва договор, когато
участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1 – да
представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, а това не
е направено. По този начин е нарушено принципното условие на законодателя по
чл. 2, ал. 1, т. 1 е 2 от ЗОП: обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Налице е нарушение на националното право, произтичащо от поведение на
икономическия оператор /неотстраняване и сключване на договор, въпреки
нормативна забрана за това/, което може да има за последица нанасяне на вреда
за бюджета на Съюза, от който се финансира договора. За изпълнението на
поръчката е отчетено предварително като съществено наличието на технически опит,
какъвто при прегледа на заявлението и подписването на договора не е установен.
В случай, че изискването за такъв опит и специфичен начин на доказването му
пред възложителя не бе налице при обявяване на процедурата, вероятно това би
привлякло и други кандидати, но наличието на това ограничително условие
препятства потенциални участници без наличие на такива доказателства за
притежавано от техническия им ръководител образование. По този начин се
ограничава конкуренцията, чрез ограничаване на операторите да участват в
процедурата, а това създава потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на Съюза.
Правилно
ръководителят на УО е установил нарушение на материалния закон, а именно, че е
избран изпълнител по обособените позиции, който не съответства на предварително
обявените условия от възложителя, което е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
Гореизложеното
доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав
на нередностите - нарушение на националното право, свързано с прилагане на
правото на Съюза. Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало
нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“.
Нанасянето
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна
последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от
понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 "Неправомерни
критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 "Обявление
и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична
покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност. Конкретното нарушение
безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е
доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да
се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите
нарушения в обявената методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и
равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2,
ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. В настоящия случай, както е посочил и органа, поради
спецификата на разглежданите нарушения, а именно неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, не е възможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на
основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Точният
размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване.
В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент №1083/2006 г, и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.11 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, органа е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Самата т.11 Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата дава възможност корекцията да бъде "10 на сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 5 на сто или увеличена до 25 на сто в зависимост от сериозността". По съществено е обстоятелството, че относно констатираното нарушение по т.14 Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“, е предяиден твърд показател на корекцията в размер на 25%, който правилно е бил единствено приложен, като най-висок такъв. Т.е. правилно и законосъобразно при установяване на финансовото отражение на нарушението, РУО е взел предвид, че за едно от нарушенията е предвидена твърда санкция. Неправилно същият е определил размера на корекцията, само върху стойността на единия от договорите, дококото сам е посочил че като основа на финансовата корекция определя е стойността на двата договора. Това обаче е обстоятелство, което облекчава нарушителя и не е основание за отмяна на решението в частта за определяне на финансовата корекция изобщо, като положението му е недопустимо да бъде влошено в съдебната фаза на производството, поради приложение на принципа „reformatio in peius”.
В тази
връзка, основата, върху
която е определена финансовата корекция съдът намира, че макар неправилно изчислена, не е
незаконосъобразна, като явяваща се по-благоприятна за нарушителя и предвид
разпоредбата на чл.71, ал.2 ЗУСЕСИФ, вр. чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.1, ал.2 от с.з., редакцията след
24.10.2017г., която изрично сочи, че за средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Съгласно
чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай, тя е започнала по сигнал регистриран с № 1794 в Регистъра на сигналите за
нередности. Т.е. към момента на изготвяне на сигнала действаща е била Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.), а не
Методологията.
Предвид
на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява
законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания за отмяна.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство. Предвид
направеното своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
настоящия съдебен състав намира, че в полза на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството следва да се присъди сумата от 360 (триста и
шестдесет) лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78,
ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във
връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден от
горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването на Община Поморие, ЕИК *********, с адрес: град
Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана от Иван Атанасов Алексиев
- кмет на община Поморие срещу Решение № РД-02-36-58/17.01.2022 година на
заместник- министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР) за
приключване на сигнал за нередност с рег.№ 1794.
ОСЪЖДА Община
Поморие, ЕИК *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5,
представлявана от Иван Атанасов Алексиев - кмет на община Поморие да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 360 (триста и шестдесет лева) лева
юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: