№ 339
гр. София, 23.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на девети май през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Даниела Дончева
Членове:Красимир Маринов
Капка Павлова
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Даниела Дончева Въззивно търговско дело №
20211001000516 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба, подадена от Община Перник срещу
Решение № 260012 от 15.03.2021 г., постановено по т.д. №82/2019 г. на
Окръжен съд - Перник, в частта, с която съдът е осъдил Община Перник да
заплати на "Г. Инженеринг" ЕООД, на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, сумата от
117 886,72 лв. с ДДС – стойност на извършени, приети, но незаплатени
непредвидени строително-монтажни работи /СМР/ по протокол от 16.11.2015
г. за приемане на извършени непредвидени СМР, Протокол от 16.11.2015 г. за
приеман на извършени СМР, представляваща неизплатена част от
възнаграждение по Договор за строителство BG16 PO001/1. 4-0. 9/2012/021-S
7/20.01.2014 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от
подаване на исковата молба - 10.09.2019 г. до окончателното погасяване на
задължението; на основание чл. 86 ЗЗД сумата 35 889,95 лв. –мораторна лихва
върху главницата, считано от 09.09.2016 г. до 09.09.2019г., както и в частта, с
която Община Перник е осъдена да заплати на "Г. Инженеринг" ЕООД сумата
от 12 012,05 лв. - разноски по делото. В жалбата са инвокирани оплаквания за
неправилност на решението, като постановено в нарушение на
1
материалноправни и на процесуалноправни норми. Твърди се, че по делото не
е доказано процесните СМР да са непредвидени такива, както и че не се
установява по кой от двата договора за обществена поръчка са извършени.
Жалбоподателят излага, че е в противоречие на материалния закон тези СМР
да бъдат извършени без пряко договаряне и без писмен договор. Оспорва
активната процесуална легитимация на ищеца да претендира цялата сума по
договора, тъй като общината е сключила същия с гражданското дружество по
ЗЗД „Обединение Перник 2013”, а ищецът е единият от участниците в това
гражданско дружество. Поддържа неприложимост на допълнителното
споразумение между участниците в гражданското дружество от 01.08.2014 г.
към договора за обществена поръчка, като се сочи, че същото не може да
обвърже възложителя, както и че участник в дружество по ЗЗД не може да
иска от възложителя да му плати повече от дяловото му участие, което е имал
към датата на сключване на договора за обществена поръчка. Моли съда да
отмени решението в обжалваните му части и отхвърли исковете изцяло като
неоснователни. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Въззиваемата страна „Г. инженеринг“ ЕООД в депозирания в срока по
чл. 259 от ГПК писмен отговор излага подробни съображения за
неоснователност на жалбата. Изтъква, че страна по сделките с трети лица не е
гражданското дружество по ЗЗД, а отделният съдружник, както и че същото
не е юридическо лице, поради което на основание чл. 27, ал. 1 ГПК не
разполага с процесуална правоспособност. Твърди още, че Договор
№124/17.08.2015 г. за изпълнение на обществена поръчка, подписан с
Община Перник е напълно действителен, тъй като е сключен на определено
основание при спазване на изискуемата процедура. Освен това твърди, че
ответникът е провел необходимата процедура по ЗОП /отм./, след което е
подписал процесния договор. Подробни доводи за неоснователност на
жалбата развива и в писмена защита. Моли въззивната инстанция да
потвърди решението в обжалваната му част като правилно. Претендира
разноски.
Апелативен съд – София, упражнявайки правомощията си съобразно
чл. 269 от ГПК, като провери обжалвания съдебен акт във връзка с
оплакванията в жалбата и събраните доказателства, приема следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна
2
страна- ответник по делото, имащ право и интерес от обжалването, в
законоустановения двуседмичен срок, срещу подлежащ на обжалване съдебен
акт, поради което същата се явява процесуално допустима и следва да бъде
разгледана по същество.
Съобразно т. 1 от ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г.,
ОСГТК на ВКС при проверка на правилността на първоинстанционното
решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна
норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за
обжалване. Ограниченията в обсега на въззивната дейност се отнасят само до
установяване на фактическата страна на спора, но не намират приложение
при субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна
норма. Доколкото основната функция на съда е да осигури прилагането на
закона, тази му дейност не може да бъде обусловена от волята на страните,
когато следва да се осигури приложение на императивен материален закон,
установен в обществен интерес. В тези случаи служебното начало следва да
има превес над диспозитивното и състезателното начало. С оглед което,
въззивният съд не следва да установява повторно фактическата страна на
спора, извън въведените в жалбата оплаквания.
Настоящият въззивен състав, след като обсъди доводите на страните и
направи съвкупна преценка на събраните по делото писмени и гласни
доказателства, намери за установено от фактическа и правна страна
следното:
С предявената пред ОС-Перник искова молба "Г. Инженеринг" ЕООД е
поискал съдът да осъди Община Перник да му заплати 1.) сумата от 117
886,72 лв. с ДДС, представляваща стойността на извършени, приети, но
незаплатени непредвидени строително-монтажни работи /СМР/ по протокол
от 16.11.2015 г. за приемане на извършени непредвидени СМР по Договор
№124/17.08.2015 г. за изпълнение на обществена поръчка с посочения
предмет, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба
до окончателното погасяване на задължението; 2) сумата от 45 661,16 лв. –
законна мораторна лихва, считано от 16.11.2015 г. до 09.09.2019 г . В
условията на евентуалност, ако не се приеме дължимостта на горните суми на
основание сключения между страните Договор № 124/17.08.2015 г., ищецът
претендира стойността на извършените СМР като извършени и получени при
3
изначална липса на основание, евентуално като обогатяване на ответника за
сметка на ищеца без основание.
С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че е сезиран
с искове, предявени от "Г. Инженеринг" ЕООД против Община Перник както
следва: 1) главен иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 117
886,72 лв. с ДДС – стойност на извършени, приети, но незаплатени
непредвидени строително-монтажни работи /СМР/ по протокол от 16.11.2015
г. за приемане на извършени непредвидени СМР, Протокол от 16.11.2015 г. за
приемане на извършени СМР, представляваща неизплатена част от
възнаграждение по Договор за строителство BG16 PO001/1. 4-0. 9/2012/021-S
7/20.01.2014 г., ведно със законната лихва от исковата молба до
окончателното погасяване на задължението; 2) иск с правно основание чл. 86
от ЗЗД за сумата от 45 661,16 лв. – законна мораторна лихва, считано от
16.11.2015 г. до 09.09.2019г., а при условията на евентуалност горните суми
като главница и лихви се претендират за заплащане от ответника на
основание чл. 55 от ЗЗД, вр. чл. 86 от ЗЗД и чл. 59 от ЗЗД, вр. чл. 86 от ЗЗД. В
своето решение първоинстанционният съд е приел, че ищецът е легитимиран
да предяви иска. Счел е, че в чл. 13, ал. 7 от сключения по реда на Закона за
обществените поръчки Договор от 20.01.2014 г. между Община Перник и
ДЗЗД „Обединение Перник 2013“ е договорен начинът на установяване на
количеството непредвидени СМР. Съдът е приел, че с подписването на
протокол от 16.11.2015 г. за извършени непредвидени СМР на стойност от
117 886,72 лева с ДДС от възложителя, то същият е изразил воля за
приемането им, поради което дължи и заплащане на стойността по
процесните проформа фактура и данъчна фактура. Изпълнението на
процесните непредвидени СМР се доказвало и от приетите по делото
съдебно-техническа, съдебно-икономическа и съдебно-счетоводни
експертизи. Доколкото липсвали доказателства за плащане на дължимата на
основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД сума, то ответникът е осъден да я заплати,
ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до окончателното
плащане. По иска с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД първостепенният
съд е обсъдил, че в чл. 15, ал. 3 от процесния договор било уговорено
задължението на възложителя-ответник да е срочно – в 30-дневен срок от
приемане на работата, което е станало на 16.11.2015 г., с оглед което е
присъдена мораторна лихва за периода 09.09.2016 г. – 09.09.2019 г. в размер
4
на 35 889,95 лева. С оглед уважаването на исковете на договорно основание,
предявените евентуални искове по чл.55 от ЗЗД вр. чл.86 от ЗЗД и чл.59 от
ЗЗД вр. чл.86 от ЗЗД са оставени без разглеждане.
С Определение №760/29.11.2021 г. настоящата инстанция е приела,
след уточнение на исковата молба от страна на "Г. Инженеринг" ЕООД, че
последният е предявил само един евентуален иск, а именно такъв с правна
квалификация чл.59 от ЗЗД за осъждане на Община Перник да му заплати
сумата от 117 886,72 лева с ДДС за извършени, но незаплатени СМР, описани
в Протокол от 16.11.2015 г., както и акцесорен иск с правно основание чл.86,
ал.1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 45 661.16 лв., представляваща
мораторна лихва за периода 16.11.2015 г.- 09.09.2019 г. На ищеца и ответника
е указана доказателствената тежест и възможността да представят нови
доказателства в тази връзка.
С оглед на изложеното настоящата инстанция намира, че предявените
от "Г. Инженеринг" ЕООД против Община Перник искове са както следва: 1.)
главен иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 117 886,72
лв. с ДДС представляваща стойността на извършени, приети, но незаплатени
непредвидени строително-монтажни работи /СМР/ по протокол от 16.11.2015
г. за приемане на извършени непредвидени СМР, ведно със законната лихва
от исковата молба до окончателното погасяване на задължението; 2)
акцесорен иск с правно основание чл. 86 от ЗЗД за сумата от 45 661,16 лв.
– законна мораторна лихва, считано от 16.11.2015 г. до 09.09.2019г., а при
условията на евентуалност иск с правно основание чл.59 от ЗЗД за
присъждане на сумата от 117 886,72 лева с ДДС, представляваща стойността
на обогатяването на Община Перник за сметка на обедняването на "Г.
Инженеринг" ЕООД, ведно със законната лихва от исковата молба до
окончателното погасяване на задължението и акцесорен иск с правно
основание чл. 86 от ЗЗД за сумата от 45 661,16 лв. – законна мораторна
лихва, считано от 16.11.2015 г. до 09.09.2019 г.
По отношение на наведените от въззивника доводи за недопустимост на
иска поради липса на активна процесуална легитимация на ищеца съдът
намира следното:
От събраните писмени доказателства е видно, че на 17.10.2013 г.
ищецът „Г. инженеринг” ООД и „Интегрални пътни системи”АД са сключили
5
Споразумение, по силата на което се съгласили да обединят своите ресурси и
усилия, като учредят Обединение с цел подготовка на обща оферта и
съвместно участие в открита процедура за изпълнение на обект с предмет
„Избор на изпълнител на СМР в рамките на проект на Община Перник
„Зелена и достъпна градска среда гр. Перник, съфинансиран от Европейския
съюз чрез Европейски фонд за регионално развитие чрез ОПРР 2007-2013 за
шест, описани в договора обособени позиции, с възложител Община Перник.
Споразумели са се да участват в процедурата и в изпълнението на
обществената поръчка под формата на гражданско дружество с наименование
„Обединение Перник 2013“, като при успешно участие в процедурата за
възлагане на обществена поръчка всеки от тях ще има дялово участие от по
50%. С подписване на споразумението страните са се споразумели
„Интегрални пътни системи“-АД да е лидер /водещ партньор/ на
обединението и в качеството на такъв да представлява страните и
обединението пред възложителя и трети лица във всички правоотношения,
свързани с участието на Обединението в процедурата за възлагане на
обществената поръчка. В чл.6.2 от споразумението е предвидено неговото
прекратяване-незабавно и автоматично, в случай че обединението не спечели
и не получи възлагане на обществената поръчка, а в противния случай - след
изтичане на срока за изпълнение на поръчката и погасяване на всички
правоотношения, следващи от договора. В чл.6.4 страните са договорили, че
ако някоя от страните изпадне в неплатежоспособност, прекрати
съществуването си и /или дейността си по някаква причина срещу нея бъде
открито производство по несъстоятелност или процедура по ликвидация или
изпадне в невъзможност да изпълни договорните си задължения преди
завършването на договора за възлагане на обществената поръчка, другите
страни встъпват в правата по това споразумение и поемат задълженията ,
произтичащи от договора за обществената поръчка като в този случай
съдружникът, спрямо когото е настъпило някое от посочените обстоятелства,
губи автоматично правото си на участие в управлението на обединението,
както и имуществените си права спрямо обединението и останалите
съдружници.
ДЗЗД „Обединение Перник 2013“ е избрано за изпълнител в откритата
процедура за изпълнение на обществена поръчка и е сключило с възложителя
Община Перник Договор за строителство BG16 PO001/1.4-0.9/2012/021-S
6
7/20.01.2014 г. за извършване на СМР по обособена позиция: „Основен обект
на интервенция: УПИ I за ОБНС и озеленяване кв.208, УПИ I за озеленяване
кв.206, УПИ II за пешеходна зона, озеленяване и търговия кв.211, УПИ VII за
кино, жил.стр. и обществено обслужващи дейности кв.1, част от УПИ I
Дворец на културата, кафе, аперитив, озеленяване и пешеходна зона кв.1,
улица ос.т.9261 до ос.т. 1255, улица ос.т. 1190 до ос.т.1260, УПИ I за
озеленяване и трафопост кв.215, ул.Търговска /между ул.Райко Даскалов и
ул.Кракра. Този договор е изпълнен.
На 01.08.2014 г. ищецът и „Интегрални пътни системи“ АД са
подписали Допълнително споразумение, с което са променили дяловото
участие в Обединението както следва: 99.99 % за „Г. Инженеринг“ ЕООД и
0.01% за „Интегрални пътни системи“ АД. Съгласили са се, считано от
01.08.2014 г., ”Г. Инженеринг“ ЕООД да е лидер /водещ партньор/ на
обединението, като същото се представлява от управителя на „Г.
инженеринг“ЕООД- Л. Н. Г.. В чл. 6 от допълнителното споразумение
съдружниците са постигнали съгласие, че от момента на подписване на
споразумението „Интегрални пътни системи“АД няма да участва в
изпълнението на работата, възложена от възложителя на Обединението, като
вследствие на това няма вземания и няма да претендира вземания от
Обединението и от възложителя, представляващи възнаграждение и /или
разходи за изпълнени от обединението работи. Съгласили са се всички
работи, предмет на обществената поръчка, да бъдат изпълнявани от водещия
съдружник, който има право на възнаграждение за изпълнените и актувани
работи в пълен размер, равняващ се на полученото в полза на Обединението
от възложителя заплащане. Промените в съотношението на дяловете между
съдружниците в гражданското дружество са надлежно вписани в публичния и
общодостъпен регистър БУЛСТАТ на 01.08.2014 г.
С Решение № 15/16.03.2017 г., постановено по т. д. № 6/2015 г. на
Окръжен съд - Кюстендил „Интегрални пътни системи“ АД е обявено в
несъстоятелност и е прекратена дейността му.
При тези факти и след тълкуване на уговорките в подписаното между
участниците в гражданското дружество допълнително споразумение от
01.08.2014 г., съдът намира, че ищецът „Г. инженеринг” ЕООД е активно
легитимиран да предяви настоящия иск. Споразумението за учредяване на
7
гражданско дружество по ЗЗД от 17.10.2013 г. и допълнителното такова от
01.08.2014 г. е с цел участие в процедура за възлагане на обществена поръчка
с посочен по-горе предмет. Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо
лице. То е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на
обща стопанска цел. Отношенията между съдружниците се уреждат с договор
/чл. 357 ЗЗД/. При гражданското дружество правата и задълженията се
придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското
съучастие. Страни по сделките с трети лице не е гражданското дружество, а
отделните съдружници. Ако съдружникът е действал от името на всички
съдружници в гражданското дружество, в качеството му на управител или
като пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват
правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че
придобитите права са общо на съдружниците, във вътрешните отношения
техните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството /чл.
359, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД/. В отношенията с трети лица съдружниците в
гражданското дружество не са солидарно отговорни, тъй като законът не
предвижда такава отговорност. Солидарност за задълженията
съдружниците могат да уговорят в договора за гражданско дружество
или в договора с трето лице. Възможно е един длъжник да поеме
задължение към няколко кредитори. В този случай отношенията между
страните могат да се уредят, като всеки от кредиторите може да иска от
длъжника изпълнение само за съответната част от задължението, чрез
упълномощаване на един или повече от кредиторите, а другата възможност е
т.н. “активна солидарност”. При активната солидарност изпълнението на
длъжника на единия от кредиторите, погасява задължението му спрямо
останалите кредитори. Активната солидарност за разлика от пасивната
/чл.121 ЗЗД/ не произтича от закона. Тя може да бъде уговорена между
кредиторите и длъжника в договор. В този смисъл е Решение №131 от
21.03.2014 г. по т.д.№1121/2011 г. на I т.о. на ВКС, постановено по чл.290
ГПК. От изложеното следва, че активна /кредиторова/ солидарност в
отношенията между съдружниците в гражданското дружество по чл. 357 и сл.
ЗЗД и длъжника по сключения между тях договор, може да възникне само ако
бъде уговорена в договора. Активната кредиторова солидарност се
установява от фактите по всяко конкретно дело. Такава е уговорена в
процесното споразумение между ищеца „Г. инженеринг” ООД и „Интегрални
8
пътни системи”АД за създаване на обединение по ЗЗД в т. 2.4., с която се
съгласяват да бъдат отговорни заедно и поотделно. Следва да се приеме, че се
касае до уговорена активна солидарност на кредиторите и всеки един от
съдружниците може да претендира изпълнението по договора, като
изпълнението на един освобождава длъжника от задължението му. Не без
значение са и уговорките между страните в допълнителното споразумение,
както и обявяването на „Интегрални пътни системи“ АД в несъстоятелност с
Решение № 15/16.03.2017 г. на Окръжен съд – Кюстендил. Предвид
уговорената активна солидарност, ищецът като съдружник в ДЗЗД
“Обединение Перник 2013” е активно процесуално легитимиран да
претендира от възложителя да му бъде заплатено цялото възнаграждение по
договора с Община Перник.
По основателността на главните искове с правно основание чл. 266,
ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД:
По делото е представен Договор за строителство BG16 PO001/1. 4-0.
9/2012/021-S 7/20.01.2014 г., сключен по реда на ЗОП (отм.), по силата на
който Община Перник е възложила на ДЗЗД "Обединение Перник 2013"
извършване на СМР по обособена позиция: "Основен обект на интервенция:
УПИ I за ОБНС и озеленяване кв. 208, УПИ I за озеленяване кв. 206, УПИ II
за пешеходна зона, озеленяване и търговия кв. 211, УПИ VII за кино, жил.
стр. и обществено обслужващи дейности кв. 1, част от УПИ I Дворец на
културата, кафе-аперитив, озеленяване и пешеходна зона кв. 1, улица ос. т.
9261 до ос. т. 1255 улица ос. т. 1190 до ос. т. 1260, УПИ I за озеленяване и
трафопост кв. 215, ул. Търговска /между ул. Райко Даскалов и ул. Кракра.
Уговорено е дължимото по договора възнаграждение да се определя на база
реално изпълнените СМР по единични цени според ценовото предложение на
изпълнителя в процедурата по обществената поръчка, представляващо
неразделна част от договора, като общата стойност на договора е установена
на 3 948 691,06 лв. без ДДС, в която се включват и всички разходи,
необходими за извършване на СМР в съответствие с инвестиционните
проекти, така че обектът да бъде въведен в експлоатация- чл. 13, ал. 1. В
процесния случай се претендира заплащането на работи, които са били
изпълнение на обекта с твърденията, че същите представляват непредвидени
СМР. В чл. 13, ал. 7 от Договор за строителство 20.01.2014 г. е договорен
начинът на установяване вида и количеството на непредвидените СМР – след
9
надлежно задание от възложителя, изпълнителят се задължава да
извърши остойностяването на непредвидените количества при същите
параметри на ценообразуване, както в анализите на ед. цени приложени
към ценовото му приложение, които са посочени в договора. Цитираната
клауза означава, че страните са уговорили и предвидили възможност, наред с
основните видове дейности, предмет на договора за обществена поръчка, да
се възложат, изпълняват и заплащат непредвидено възникнали работи,
свързани с изпълнението на предмета на договора за обществена поръчка.
Представен е и Договор за допълнителни СМР № 124/17.08.2015 г. за същия
обект и между същите страни, който отново е сключен по реда на ЗОП (отм.),
но с предмет допълнително възлагане за извършване на СМР. Неоснователни
са оплакванията на жалбоподателя, че не е изяснено по кой от двата договора
се претендира заплащането на сумите, т.к. в основания договор страните
изрично са уговорили възможност за допълнително възлагане на СМР при
възникване на необходимост, във връзка с която възможност е и сключеният
договор от 17.08.2015 г. за извършване на допълни СМР. Освен това,
ответникът в първоинстанционното производство е формулирал въпроси към
вещото лице по съдебно-техническа експертиза, които са изцяло въз основа
на договора от 20.01.2014 г., следователно не е налице неяснота по кой от
двата договора се претендира заплащането на суми.
От приетото и неоспорено от страните по делото заключение на вещото
лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза, което въззивната
инстанция кредитира като компетентно и безпристрастно изготвено, се
установява, че описаните в исковата молба непредвидени СМР отговарят по
вид и количество на извършените такива, както и че изпълнението на същите
е било необходимо за нормалната експлоатация на съоръженията на обекта,
на който са извършени с цел правилното им функциониране. Според вещото
лице в процеса на работа при изпълнение на СМР, предвидени в основния
договор, е възникнала необходимост, наложена от конкретната ситуация за
извършване на непредвидени и пропуснати в одобрения работен проект
СМР, с цел спазване на технологията за изпълнението им, допълване на
количества по предвидени като вид СМР, но недостигащи, за да бъде
завършен обекта и да бъде въведен в експлоатация.
Предвид уговореното от страните в чл. 13, ал. 7 от договора за
строителство в случай на възникване на необходимост от извършване на
10
непредвидени работи, след надлежно задание от възложителя, същите да се
конкретизират и да се определят стойностно към момента на възникване на
необходимостта следва, че непредвидените работи не се включват и не са
посочени като такива в основните видове дейности, формиращи договорената
цена и общата стойност на договора, посочена в чл. 13, ал. 1, и съответно
заплащането им ще е със средства извън общата договорена цена. Съответно,
за да бъде осъществен фактическият състав на чл. 13, ал. 7, е необходимо да
бъдат налице две предпоставки: 1. да има надлежно задание от възложителя
за извършване на непредвидените СМР и 2. изпълнителят да извърши
остойностяването на непредвидените количества при същите параметри на
ценообразуване, както в анализите на единичните цени приложени към
ценовото му предложение.
Настоящият съдебен състав намира, че по делото липсват ангажирани
доказателства от ищеца, чиято е доказателствената тежест, за спазване на
процедурата по чл. 13, ал. 7 от договора, а именно – наличието на надлежно
задание от възложителя за извършване на процесните непредвидени СМР.
Представеното писмо № 45/24.11.2015 г. до Община Перник, с което
изпълнителят я уведомява за настъпилата необходимост от извършване на
непредвидени СМР, е изпратено една седмица след представяне на протокол
от 16.11.2015 г. за приемане на вече извършените непредвидени СМР, което
обуславя извода, че действително общината не е била уведомена
своевременно за необходимите СМР, следователно и няма как да ги е
възложила по надлежния ред. В случая, надлежният ред е уреден в чл. 67, т. 3
от договора – задължително е подписването на допълнително споразумение
в случай на промяна на договорените видове и/или количества СМР,
вследствие на непредвидени работи до размера на непредвидените разходи.
Важно е да се отбележи, че настоящата инстанция в упражнение на
правомощията си по чл. 269 ГПК следи служебно за спазването на
императивни материалноправни норми, поради което и констатира, че в
чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.) е предвидено, че изменение на договор за
обществена поръчка се осъществява с допълнително споразумение към
договора и се допуска по изключение, като в т. 1 са изброени хипотезите
на изменение, когато същото се налага в резултат на непредвидени
обстоятелства, а именно – а) промяна в сроковете на договора, или; б)
частична замяна на дейности от предмета на поръчка за строителство или
11
услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване
стойността на договора, или; в) цялостна или частична замяна на стоки,
включени в предмета на поръчка за доставка, включително на техни
елементи, компоненти или части, когато това е в интерес на възложителя, не
води до увеличаване на стойността на договора и заменящите стоки
съответстват на изискванията на техническите спецификации, като имат
технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в
сравнение със заменяните стоки, или; г) намаляване общата стойност на
договора в интерес на възложителя поради намаляване на договорените цени
или договорени количества или отпадане на дейности. От изложеното се
налага извод, че сред изключенията на чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗОП (отм.),
при които е допустимо изменение на договор за обществена поръчка чрез
писмено допълнително споразумение/анекс при възникване на
непредвидени СМР, не фигурира процесната хипотеза на увеличение
цената на договора за обществена поръчка за непредвидени СМР поради
пропуск в работния план. Доколкото в императивна материалноправна
норма, предвиждаща изключения от общата уредба, не се съдържа такова
покриващо процесния случай, то и не е било възможно за страните по
договора да го уговорят помежду си. В допълнение следва да се обсъди, че
дори да бе възможно увеличение на цената на договора по ЗОП в хипотеза на
непредвидени СМР поради пропуск в работния проект, то не е проведено
каквото и да е доказване от ищеца, че при спазване уговорките в договора му
е възложено чрез писмено допълнително споразумение да извърши тези СМР.
На следващо място, не е проведено главно и пълно доказване от ищеца
по делото относно изпълнение на втората предпоставка на чл. 13, ал. 7 от
договора от 20.01.2014 г. – изпълнителят се е задължил да извърши
остойностяването на непредвидените количества при същите параметри на
ценообразуване, както в анализите на единичните цени приложени към
ценовото му предложение. Доколкото е видно от приетата като писмено
доказателство Количествено-стойностна сметка за извършени непредвидени
СМР от 16.11.2015 г., същата не е подписана от общината – възложител,
поради което се обуславя извода и че остойностяването по чл. 13, ал. 7 не е
било предварително съгласувано с възложителя. По делото е установено, че
протокол от 16.11.2015 г. за приемане на извършени непредвидени СМР, по
който се претендира за заплащане процесната сума, е тристранно подписан,
12
съответно - от представител на възложителя, представител на строителния
надзор, както и от изпълнителя. Събрани са гласни доказателствени средства
чрез разпит на свидетеля Н. А., които настоящата инстанция кредитира
изцяло, който твърди, че в периода м.01.2015 г. – м.02-03.2016 г. е бил
ръководител на проект „Зелена и достъпна градска среда“ гр. Перник, както и
че е бил упълномощен от кмета на община гр. Перник да осъществява
инвеститорски контрол по договора за допълнителни СМР. Свидетелства за
това, че той е подписал протокола за приемане на непредвидени СМР и че
вписаното в него количество работи действително е било извършено.
Настоящата въззивна инстанция обаче намира за неправилен извода на
първоинстанционния съд, че с подписването на процесния протокол от
представител на Община Перник, е било възложено изпълнението на
непредвидените СМР. Актът на подписване на протокола за приемане на
непредвидени СМР от възложителя се налага поради необходимостта от
въвеждане на обекта в експлоатация, но същият не доказва изпълнение на
фактическия състав, предвиден в чл. 13, ал. 7 от договора.
По изложените съображения, Апелативен съд – София приема, че по
делото липсва доказване относно изпълнението на основни елементи от
договора, а именно – възлагането на претендираните непредвидени СМР да е
станало в писмена форма чрез сключване на допълнително споразумение,
след предварително съгласуване с представител на възложителя, както и
липсата на одобрение на количествено стойностната сметка за
непредвидените СМР. Освен това се установи, че сред изключенията на чл.
43, ал. 2, т. 1 от ЗОП (отм.), при които е допустимо изменение на договор за
обществена поръчка чрез писмено допълнително споразумение/анекс при
възникване на непредвидени СМР, не фигурира изобщо процесната хипотеза
на увеличение цената на договора за обществена поръчка за непредвидени
СМР поради пропуск в работния план. Предвид изложеното, изцяло
неоснователни са претенциите на ищеца за заплащане на основание чл. 266,
ал. 1 от ЗЗД на сумата от 117 886,72 лева с ДДС, представляваща извършени
непредвидени СМР по протокол от 16.11.2015 г., поради което и главният иск
следва да бъде отхвърлен заедно с акцесорния такъв с правно основание чл.
86, ал. 1 от ЗЗД.
При евентуално съединяване на искове по почин на ищеца, съдът се
произнася по евентуалните, ако отхвърли главния иск, поради което следва да
13
се постави на разглеждане предявеният при условията на евентуалност иск с
правно основание чл. 59 от ЗЗД и акцесорният иск по чл.86 от ЗЗД.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗЗД, всеки, който се е
обогатил без основание за сметка на другиго, дължи да му върне онова, с
което се е обогатил до размера на обедняването. Правото на иск по чл. 59, ал.
1 ЗЗД възниква, когато ищецът не разполага с друг иск, с който може да се
защити. Фактическият състав на неоснователното обогатяване по чл. 59 ЗЗД
съдържа следните елементи: 1. имуществено разместване в патримониума на
ищеца и ответника, в резултат на което ответникът се е обогатил за сметка на
ищеца; 2. връзка между обедняването на ищеца и обогатяването на ответника,
която произтича от един или няколко общи факти, породили обогатяването и
обедняването; 3. липса на правно основание за имущественото разместване; 4.
липса на друго основание за защита на правата на обеднелия ищец. Както
следва от чл.59, ал.2 от ЗЗД, има се предвид материално право на иск по
чл.59, ал.1 от ЗЗД, което възниква само при липса на друга възможност за
защита. Обогатяването по смисъла на чл. 59 от ЗЗД най-често се изразява в
придобиването или спестяването на известна облага или полза, получаване на
имуществени ползи или спестяване на имуществени разходи от едно лице за
сметка на друго (за чужда сметка). Това дава основание на доктрината да
разграничи три основни форми, в които може да е налице обогатяване, а
именно – увеличаване на актива, намаляване на пасива и спестяване на
разходи, които иначе обогатилият се е трябвало да понесе. В настоящия
случай, съобразно въведените в исковата молба твърдения, следва да се
разгледа проявлението на неоснователното обогатяване именно под формата
му на спестен разход.
По иска с правно основание чл. 59 от ЗЗД в тежест на ищеца е да
установи наличието на обедняването си, конкретния размер на посоченото
обедняване, наличието на обогатяване в патримониума на ответника, размер
на обогатяването, твърдението, че имущественото разместване произтича от
един и същ факт или група факти, както и невъзможност на обеднилия се да
търси защита на правата си на друго основание. Ответникът следва да
установи основанието за имущественото разместване на блага.
Предявените евентуални искове с правно основание чл. 59 от ЗЗД и чл.
86, ал. 1 от ЗЗД от „Г. Инженеринг“ ЕООД срещу Община Перник са за
14
заплащане на сумата от 117 886,72 лева с ДДС – стойност на извършени, но
незаплатени непредвидени строително-монтажни работи /СМР/ по протокол
от 16.11.2015 г., с която ответникът се е обогатил за сметка на ищеца без
основание.
При съвкупната преценка на събраните по делото писмени
доказателства, и по-конкретно – от заключението на вещото лице по съдебно-
техническата експертиза, се установи, че описаните в исковата молба
непредвидени СМР отговарят по вид и количество на извършените такива,
както и че изпълнението на същите е било необходимо за нормалната
експлоатация на съоръженията на обекта, на който са извършени с цел
правилното им функциониране. В процеса на работа при изпълнение на СМР,
предвидени в основния договор е възникнала необходимост, наложена от
конкретната ситуация за извършване на непредвидени и пропуснати в
одобрения работен проект СМР, с цел спазване на технологията за
изпълнението им, допълване на количества по предвидени като вид СМР, но
недостигащи, за да бъде завършен обекта и да бъде въведен в експлоатация. В
хода на процеса се установи, че извършването на тези непредвидени СМР не е
зададено по надлежния ред от възложителя – чрез допълнително писмено
споразумение, въпреки че същият е подписал протокола от 16.11.2015 г. за
приемане на непредвидени СМР, както и че количествено-стойностната
сметка не е подписана от всички страни, а само от представители на
изпълнителя и на строителния надзор.
По делото е допуснато и прието заключение на вещо лице по съдебно-
икономическа експертиза, неоспорено от страните по делото, което
настоящият състав кредитира като компетентно и безпристрастно изготвено,
от което се установява, че при съпоставка на видовете работи, описани в
протокола от 16.11.2015 г., с тези, описани в количествено стойностната
сметка към основния договор от 20.01.2014 г., същите са идентични. Вещото
лице обаче, остойностява извършените непредвидени СМР в размер на
113 568,04 лева, т.к. била налице корекция в разходната норма за труд, която
е представена в таблицата в исковата молба.
Въз основа на представената по делото от ищеца проформа фактура №
**********/16.11.2015 г., връчена на ответника на 27.09.2016 г. с Нотариална
покана, Акт № 145, том 1, 26.09.2016 г. чрез нотариус В. Д., и след проверка в
15
счетоводството на ищеца, е изготвена съдебно-счетоводна експертиза
заключението, по която съставът на въззивния съд кредитира изцяло като
компетентно и безпристрастно изготвено, от което се установява, че сумата
от 98 928,93 лева е осчетоводена в счетоводството на „Г. Инженеринг“ ЕООД
към 31.12.2015 г. по счетоводна сметка 411 „Клиенти на етап завършеност“.
Дружеството е начислило дължимият се към бюджета корпоративен данък от
осчетоводените приходи. Фактура № 15/02.08.2019 г. с данъчна основа 98
238,93 лв. и начислен ДДС-19 647,79 лв. е включена в Дневник за продажби и
СД по ЗДДС и участва при определяне на данъчния резултат за данъчен
период м. август 2019 г., която е общо 117 886,72 лв. с ДДС.
С оглед на това следва да се посочи, че именно ответникът - възложител
се е обогатил с извършените за сметка на ищеца, невъзложени, но
реализирани СМР, поради което и именно той следва да заплати онова, с
което се е обогатил, но до размера на обедняване на ищеца. Община Перник е
придобила една имуществена полза за сметка на друг правен субект, в случая
ищеца, като липсва основание за посоченото имуществено разместване.
Последното произтича от общия факт на извършване на непредвидените
строителни работи със средства на ищеца, като именно това представлява и
общият факт, породил обогатяването на ответника, съответно обедняването
на ищеца. Обогатяването се е осъществило чрез извършване на определени
разходи, които общината е следвало да реализира, доколкото същите са били
необходими за въвеждането в експлоатация на процесните обекти. В случая
става дума за необходими спестени разходи, като обеднилото се лице е
извършило отнапред действия, които съставляват предмет на едно бъдещо
задължение, което макар и да не е било възникнало в процесния период, то
със сигурност е щяло да възникне в тежест на обогатилото се лице. Именно
липсата на правно основание за това имуществено разместване е в основата на
неоснователното обогатяване.
При така изложеното, въззивният съд приема, че фактическият състав
на чл. 59 от ЗЗД е осъществен и предявеният срещу ответника иск се явява
доказан по своето основание. Ищцовото дружество има право да получи по-
малката от двете стойности: на обедняването на дружеството /извършените
разходи за непредвидени СМР/ и на обогатяването на ответника /увеличената
стойност на имота, в случай че същата е по-висока/. Във връзка с размера на
обезщетението, което следва да бъде присъдено в полза на ищеца, следва да
16
се вземат предвид следните обстоятелства: Подобрение на един имот е
налице, когато вложените труд, средства и материали са довели до
увеличение на стойността му (т.6 от ППВС № 6/74 г.) Отчита се дали
вследствие действията на едно лице се е достигнало до увеличаване на
ползата, използваемостта, съответно стойността на вещта, а не дали
разноските са целесъобразни с оглед интереса на собственика и дали
собственикът желае запазването им. Подобренията са резултат от
извършените материални въздействия върху имота чрез личен или ангажиран
чужд труд и чрез влагане на лични или набавени материали, които увеличават
обективно стойността на този имот, правят го обективно годен да задоволява
нужди, които той в дотогавашното си състояние не е бил годен да задоволява
или да задоволи по-добре конкретните нужди, отколкото дотогава.
Извършването на строително-монтажни работи в един имот представлява
подобрение, което обективно увеличава неговата стойност. ( В този смисъл
Решение № 1199 от 16.05.2018 г., постановено по т.дело № 778/2018 г. на
Софийския апелативен съд, ТК, 15-и с-в и Определение №42 от 15.01.2020 г.,
постановено по т.д.№ 440/2019 г. по описа на ВКС, ТК, Първо отделение).
Обедняването от страна на ищеца е под формата на ефективно намаляване на
неговото имущество, т.е. стойността на обедняването в конкретния случай се
определя като намаляване на актива на ищеца. Поради това, за да се определи
размерът на това обедняване, следва да се определи стойността на
действително вложеното от ищеца в изграденото от него подобрение към
момента на неговото извършване. Във връзка с определяне обема и вида на
извършените непредвидени СМР и тяхната стойност следва да се посочи
направеното остойностяване в заключението на съдебно-икономическата
експертиза, а именно – сумата от 113 568,04 лева с ДДС.
Както бе посочено по-горе, за да се определи сумата, която ответникът
дължи на ищеца, следва да се извърши съпоставка на цифровите изражения на
обедняването и на обогатяването. Теорията, а и трайно установената съдебна
практика по иск с правна квалификация чл.59 от ЗЗД е приела, че в
доказателствена тежест на ищеца по иска е да установи по категоричен и
безспорен начин както стойността на разходите, които е направил за
извършените подобрения в чужд имот, така и стойността на имота след
извършването им. Тоест, по делото следва да бъде установено, че
извършените от ищеца подобрения са довели обективно до повишаване
17
стойността, цената на имота, увеличени са неговите полезни качества, и само
ако разходите са довели до този резултат, собственикът се е обогатил и дължи
разликата между цената, която би имал имотът във вида без извършените
строително-ремонтни работи и цената, която има с извършването им. В
процесния случай пред настоящата инстанция е допуснато изслушването на
заключението по назначената от съда съдебно-оценителна експертиза, което
заключение съдът кредитира изцяло като компетентно и безпристрастно
изготвено. Вещото лице е посочило, че допълнителните работи са довели до
това, че обектът е бил цялостно завършен в съответствие с нормативните
изисквания, с оглед на което се е стигнало и до издаването на Разрешение за
ползване №СТ-05-1778 от 16.10.2015 г. на ДНС. С оглед на това следва да се
заключи, че допълнителните строителни работи са били необходими за
въвеждане обекта в експлоатация, същите са пряко свързани с изпълнението
на договорените СМР, поради което и неизпълнението на допълнителните
строителни работи би представлявало пречка за завършване на строежа и за
въвеждането му в експлоатация. Поради това съдът приема, че извършените
допълнителни СМР обективно са довели до увеличаване стойността на
сградата, от което следва че се дължи съпоставка между увеличената
стойност на имота и стойността на извършените работи, като в полза на "Г.
Инженеринг" ЕООД следва да се присъди по-малката измежду двете
стойности. Вещото лице по съдебно-оценителната експертиза е изчислило, че
увеличената стойност на строежа в резултата на допълнително извършените
СМР към 16.10.2015 г. (датата на разрешението за ползване) възлиза на
сумата от 149 126,70 лв. При съпоставка на размера на обедняването
(113 568,04 лв. с ДДС ) и размера на обогатяването (149 126,70 лв.) следва, че
ответникът дължи заплащане в полза на ищеца на сумата от 113 568,04 лв. с
ДДС, представляваща по-малката стойност измежду това, с което
действително се е обеднил и това, с което собственикът на имота се е
обогатил. По делото липсват твърдения тази сума или част от нея да е била
заплатена на ищеца от ответника, а и по делото не са представени и събирани
доказателства в тази насока, поради което с настоящото съдебно решение
ответникът, в лицето на Община Перник, следва да бъде осъден за нейното
заплащане.
Предвид изложеното, предявеният иск с правно основание чл. 59 от ЗЗД
следва да бъде уважен до установения по делото размер на обедняване на
18
ищеца – за сумата от 113 568,04 лева с ДДС, ведно със законната лихва от
подаване на исковата молба-10.09.2019 г. до окончателното изплащане, като
се отхвърли за останалата предявена част като недоказан.
По иска с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД съдът намира, че
съобразно ТР № 5 от 21.11.2019 г. по тълк. дело № 5/2017 г., ОСТК на ВКС в
хипотезата на чл. 59 от ЗЗД длъжникът дължи обезщетение за забава от
поканата да изпълни. Видно от представената по делото Нотариална покана,
Акт № 145, том 1, 26.09.2016 г. чрез нотариус В. Д., същата е получена от
ответника на 27.09.2015 г., поради което и обезщетение за забава се дължи от
тази дата до датата на предявяване на исковата молба – 10.09.2019 г.
Пресметната по правилата на чл. 86 от ЗЗД и изчислена от съда на основание
чл. 162 от ГПК при използване на публично достъпен калкулатор за размер на
лихва върху неплатената главница от 113 568,04 лева с ДДС за периода на
забавата – 27.09.2015 г. – 10.09.2019 г., мораторната лихва за забава възлиза
на сумата от 46 580,03 лева, но ищецът претендира такава в размер на
45 661,16 лева. Възражението на ответника за погасяване на обезщетението за
забава по давност е частично основателно, като искът е погасен по давност
съгласно чл. 111, б.“в“ от ЗЗД за периода 27.09.2015 г. – 09.09.2016 г. С оглед
на това обезщетение за забава се дължи в размер на 34 577,92 лева.
По разноските:
С оглед изхода на спора в полза на въззиваемото дружество "Г.
Инженеринг" ЕООД следва да бъдат присъдени съдебно-деловодни разноски
за производството пред ОС-Перник в размер на 6 680,75 лв. (7 375,31 х
90.582623% ), както и 4 891,46 лв. (5400 х 90.582623%) адвокатско
възнаграждение за процесуално представителство и защита пред първата
инстанция.
За производството пред САС полза на "Г. Инженеринг" ЕООД следва да
бъдат присъдени съдебно-деловодни разноски в размер на 860 лв.
(950х90.582623% ) , както и адвокатско възнаграждение за процесуално
представителство и защита пред САС в размер на 8 877,10 лв.
(9800х90.582623%).
В полза на Община Перник следва да бъдат присъдени съдебно-
деловодни разноски за производството пред САС в размер на 289,63 лв.
(3075,53х 9,41737%). По отношение претенцията за адвокатско
19
възнаграждение за процесуално представителство и защита пред въззивната
инстанция, съдът намира, че същото не е доказано да е реално заплатено,
доколкото в представения по делото договор за процесуално
представителство и защита от 08.04.2021 г. е вписано, че договореното
възнаграждение в размер на 2 400 лв. с ДДС е платено по сметка, като
доказателства в тази насока липсват.
Съдът намира, че следва да извърши компенсация на съдебно-
деловодните разноски, дължими между страните, поради което Община
Перник следва да бъде осъден да заплати на "Г. Инженеринг" ЕООД разноски
в настоящото производство в размер на 570,37 лв. (860-289,63 лв.).
Воден от горното съдът:
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 260012 от 15.03.2021 г. по т. д. № 82/2019 г. по
описа на Окръжен съд-Перник, и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТХЪРЛЯ предявения от "Г. Инженеринг" ЕООД против Община
Перник иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата от 117 886,72 лв. с
ДДС – стойност на извършени, приети, но незаплатени непредвидени
строително-монтажни работи /СМР/ по протокол от 16.11.2015 г. за приемане
на извършени непредвидени СМР, представляваща неизплатена част от
възнаграждение по Договор за строителство BG16 PO001/1. 4-0. 9/2012/021-S
7/20.01.2014 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от
подаване на исковата молба - 10.09.2019 г. до окончателното погасяване на
задължението; както и иска с правно основание чл. 86 ЗЗД за сумата от
45 661,16 лв. –мораторна лихва върху главницата, считано от 16.11.2015 г. до
09.09.2019 г.
ОСЪЖДА Община Перник, БУЛСТАТ: *********, с адрес: гр. Перник,
пл. „Свети Иван Рилски“ № 1А, да заплати на основание чл. 59, ал. 1, от ЗЗД
на „Г. Инженеринг“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр. София, кв. „Военна рампа“, бул. „Илиянци“ № 48, бизнес
сграда „Г. холдинг“, сумата от 113 568,04 лева с ДДС /сто и тринадесет
хиляди петстотин шестдесет и осем лева и 04 ст./ - стойност на извършени
непредвидени строително-монтажни работи по протокол за приемане на СМР
от 16.11.2015 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от
подаване на исковата молба-10.09.2019 г. до окончателното погасяване на
задължението, като ОТХВЪРЛЯ иска за сумата над присъдените 113 568,04
лева с ДДС до пълния предявен размер от 117 886,72 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община Перник, БУЛСТАТ: ********* с адрес: гр. Перник,
пл. „Свети Иван Рилски“ № 1А, да заплати на основание чл. 86, ал. 1, от ЗЗД
20
на „Г. Инженеринг“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр. София, кв. „Военна рампа“, бул. „Илиянци“ № 48, бизнес
сграда „Г. холдинг“, сумата от 34 577,92 лева /тридесет и четири хиляди
петстотин седемдесет и седем лева и 92 ст./ - обезщетение за забава за
периода 09.09.2016 г. – 09.09.2019 г. като ОТХВЪРЛЯ иска за сумата над
присъдените 34 577,92 лева до пълния предявен размер от 45 661,16 лева като
погасен по давност.
ОСЪЖДА Община Перник, БУЛСТАТ: ********* с адрес: гр. Перник,
пл. „Свети Иван Рилски“ № 1А, да заплати на основание чл. 78, ал. 3, от ГПК
на „Г. Инженеринг“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр. София, кв. „Военна рампа“, бул. „Илиянци“ № 48, бизнес
сграда „Г. холдинг“, сумата от 6 680,75 лв., представляваща съдебно-
деловодни разноски, сторени в производството пред ОС-Перник, както и
сумата от 4 891,46 лв. за адвокатско възнаграждение за процесуално
представителство и защита пред ОС-Перник.
ОСЪЖДА Община Перник, БУЛСТАТ: ********* с адрес: гр. Перник,
пл. „Свети Иван Рилски“ № 1А, да заплати на основание чл. 78, ал. 3, от ГПК
на „Г. Инженеринг“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр. София, кв. „Военна рампа“, бул. „Илиянци“ № 48, бизнес
сграда „Г. холдинг“, сумата от 570,37 лв., представляваща съдебно-деловодни
разноски, сторени пред САС, както и сумата от 8 877,10 лв. за адвокатско
възнаграждение за процесуално представителство и защита пред САС.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
касационен съд в едномесечен срок от връчването му при условията на чл.
280, ал. 1 от ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
21