Р Е Ш Е Н И Е
№ 2/12.01.2022 г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на тринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ
САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 550 по описа за 2021
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с правно
основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба
на община Шабла против решение за определяне
на финансова корекция № МРД-СД-01-59 от 25.10.2021 г. на зам. министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на УО на Програма за морско дело и
рибарство 2014 – 2020 (ПМДР), с което на общината е определена финансова
корекция в размер на 10 % от всеки допустим разход по договор № Д-23/29.01.2021
г., с изпълнител „***“ ООД, на стойност 265 813, 16 лева без ДДС. В
жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на решението поради допуснати
съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон.
Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения на чл.
70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
изразяващи се в незаконосъобразна методика за оценка. Сочи се, че употребените в
методиката понятия като „подходящ“, „съобразен“, „адекватен“ са широко
приложими и значението им може да се установи, без да е необходима допълнителна
интерпретация от страна на възложителя. Твърди се, че липсата на конкретни
дефиниции на използваните понятия не води до тяхната неяснота, като неправилно
административният орган ги е разглеждал изолирано и избирателно, а не в тяхната
съвкупност, включително чрез съпоставка с останалите текстове от методиката и
техническите спефицикации. Счита се, че твърдените нарушения са неправилно
квалифицирани като нередност по т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като сочените в акта фактически и
правни основания се отнасят не до недостатъчно описание на критерия за
възлагане, а до наличие на неясноти и непълноти, до недостатъчно информация и
субективност по отношение на начина на определяне на метода за определяне на
оценката. Твърди се, че е налице несъответствие между описаните фактически
обстоятелства и изведените правни основания, което съставлява съществено
нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Сочи се, че с решението е вменено нарушение
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, без да е конкретизирано коя от петте хипотези на
нормата е налице. Счита се, че не е спазена установената в закона процедура по
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, тъй като в мотивите към решението не са обсъдени
възраженията на бенефициера, а са направени бланкетни заключения за тяхната
неоснователност. По тези съображения се иска
отмяна на оспореното решение като неправилно и незаконосъобразно и присъждане
на сторените разноски по делото.
Ответникът по делото – заместник - министърът на земеделието,
храните и горите и ръководител на УО на ПМДР 2014 - 2020, чрез процесуалния си
представител, оспорва жалбата и иска тя да бъде отхвърлена като неоснователна.
Излага доводи, че системата за оценяване трябва да дава достатъчно информация
на участниците какви преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена
със съответния брой точки. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за
прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради
което влияе възпиращо върху потенциалните участници. Със залагането в
методиката за оценка на оценъчни понятия възложителят е предоставил
неограничена свобода на помощния си орган при тълкуването и прилагането на
методиката и оценяването на офертите, поради което правилно и заносъобразно е
прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2
от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 9.2 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Не претендира
разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение предвид на действителната фактическа и
правна сложност на делото и неявяването на адвокат в съдебното производство.
Добричкият административен
съд, като взе предвид становищата на страните и прецени събраните по делото
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното от
фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е основателна по следните съображения:
Не е спорно по делото, а това се установява и
от представената административна преписка, че община Шабла е
бенефициер по сключен административен договор № МДР-ИП-01-6/11.03.2020 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020, изменен с допълнително
споразумение № МРД-ИП-01-6/04.08.2021 г. Въз основа на този договор на общината
е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на общо 310 772, 31
лева (85 % в размер на 264 156, 46 лева от ЕСИФ и 15 % в размер на 46 615,
85 лева от държавния бюджет на РБ) за изпълнението на проект № BG14МFOP001-4.008-0001 с наименование „Изграждане на ***в
рибарско селище Кария, община Шабла“ по
процедура за подбор на проекти BG14МFOP001-4.008 МИРГ-ШКБ-2.1.1 „Инвестиции в
многообразна публична инфраструктура, свързана с рибарската общност и морския
потенциал на територията“ от Стратегия за ВОМР на МИРГ Шабла –
Каварна – Балчик.
За разходването на
средствата община Шабла е провела процедура за избор на изпълнител чрез
публикуване на обява за събиране на оферти по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет: „Строително-монтажни работи на
обект „***в УПИ ХІІІ, кв. 9 по ПУП – ПР на СО „Кария“. Въз основа на проведената
процедура е сключен договор за изпълнение № Д – 23 от 29.01.2021 г. с
изпълнител „***“ ООД, на стойност
265 813, 16 лева без ДДС.
С писмо изх. № 07-459/25.06.2021
г. УО на ПМДР е уведомил бенефициера, че
открива производство по налагане на финансова корекция във връзка с
констатирана нередност, изразяваща се в незаконосъобразна методика за оценка,
като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил 14 – дневен срок да
представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция.
На 08.07.2021 г. община Шабла е
подала възражение с изх. № К-1052-1/08.07.2021 срещу констатациите в уведомлението
по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Изразила е становище, че при съставянето на
методиката са изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като са дадени
конкретни, точни и ясни указания, които ограничават свободата на интерпретация при
оценка на разглежданите предложения за изпълнение и гарантират обективността
при работата на помощния орган.
На 25.10.2021 г. е
издадено оспореното решение с № МДР-СД-01-59/25.10.2021 г. на зам. министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на УО на ПМДР, с което е установено
нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл.
2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, състояща се в незаконосъобразна методика
за оценка.
В мотивите към решението е посочено, че възлагането на обществената поръчка е въз основа на икономически най-изгодната оферта,
определена по критерий оптимално съотношение качество/цена въз основа на цената
и качествени показатели, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по отделните
показатели за оценка: Предложена цена (ПЦ) и Техническо предложение (ТП). Показателят ТП - Техническо
предложение е с относителна тежест 50 % в комплексната оценка и включва три
подпоказателя (технически показатели). Съгласно метода на формиране на оценка за отделните технически показатели се присъждат точки съобразно предлагания
подход и план за работа и организация, както следва :
1. Организация на строителния процес, включително временно строителство и организация на строителната площадка - до 30 точки, като
Тридесет точки получава предложение, за което са в сила
всички по-долу изброени твърдения: 1. Предвидената организация за изпълнение е насочена към
предмета на поръчката; 2. Посочени са организационни
мерки за изпълнение на предвидените СМР/СРР, които са описани като вид, обхват
и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството
на изпълнение на поръчката; 3. Предложени са и са обосновани,
конкретни методи и механизми за временното строителство и организация на
строителната площадка, които са подходящи и съобразени с видовете СМР; 4. Участникът декларира, че ще изпълни качествено и в срок
поръчката и доказва как ще го постигне.
Двадесет точки получава предложение, за което са в сила
поне три от изброените по-горе твърдения;
Десет точки получава предложение, за което са в сила поне
две от изброените по-горе твърдения;
Пет точки получава предложение, за което е в сила поне едно от
изброените по-горе твърдения.
2. Организация на
доставките на материали и оборудване - до 10 точки, като
Десет точки получава предложение, за което са в сила
всички по-долу изброени твърдения: 1. С предвидената организация е поет
конкретен ангажимент за изпълнение на поръчката, като изборът на материали и
оборудване са технически обосновани и имат отношение към конкретния обект; 2. Посочената организация съдържа методи, мерки или
механизми, които осигуряват гъвкава схема за доставка и съхранение на
строителните материали и оборудване; 3. Участникът декларира, че ще изпълни качествено и в срок
доставката на материали и оборудване и обосновано доказва как ще го постигне.
Пет точки получава предложение, за което са в сила поне
две от изброените по-горе твърдения;
Една точка получава предложение, за което е в сила поне
едно от изброените по-горе твърдения.
3. Организация на
персонала, взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите – до 10 точки, като
Десет
точки получава предложение, за което са в сила всички по-долу изброени
твърдения: 1. Подробно са разпределени човешките ресурси и са предложени
конкретни задължения и отговорности на отделните експерти, участващи в процеса на
работата; 2. Предвидена е адекватна организация за обезпечение и
взаимовръзка между квалифицираната работна ръка на участника на всяко място и
във всеки момент, предвид изпълняваните видове СМР; 3. Посочен е подходящ и съобразен със спецификата на дейностите
начин за комуникация между участващите в процеса фирмени експерти и
представители на Възложителя, гарантиращи добра координация и недопускане
неизпълнение или забавяне на конкретните задачи.
Пет точки получава предложение, за което са в сила поне
две от изброените по-горе твърдения;
Една точка получава предложение, за което е в сила поне
едно от изброените по-горе твърдения.
Установено е, че за целите на прилагане на методиката са използвани следните тълкувателни определения: „Подробно“ - описание, което съдържа отделни етапи, видове
дейности, но не се ограничава само до тяхното изброяване, а са добавени
допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснение на последователността,
технологията или други факти, имащи отношение към повишаване на качеството на
изпълнение на поръчката и надграждане над минимално предвидените технически
спецификации и изисквания; „Конкретно“ - описание, което е относимо към обекта, предмет на
обществената поръчка, и е съобразено със специфичните технически характеристики на обекта; „Гъвкава“ - описание, което предлага богат набор от средства за реакция в дадена
ситуация. За поставянето на всяка една
оценка по оценяваните параметри комисията излага мотиви в протокола, отразяващ
резултатите от нейната работа.
Въз основа на тези констатации е направен извод, че определената методика е неясна и субективна и не дава
възможност за реално сравняване и обективно оценяване на офертите.
Изложени са съображения, че по т. 3 на технически показател „Организация на строителния процес, включително
временно строителство и организация на строителната площадка“ възложителят е предвидил да се оценяват „методи и
механизми за временното строителство и организация на строителната площадка,
които са подходящи и съобразени с видовете СМР“. Счетено е, че посоченият
израз не дава ясни критерии на кандидатите при подготовка на офертите им,
относно това за какво се състезават и при какви конкретни условия предложените
от тях методи и механизми ще бъдат приети като „подходящи и съобразени“ или отхвърлени. Прието е, че при така заложените неясни критерии на оценителната
комисия е оставено изцяло субективно да прецени, дали едно предложение съдържа
„подходящи и съобразени методи и механизми“ или не.
Констатирано е, че по т. 2 на технически показател „Организация на доставките на материали и
оборудване“ възложителят е
предвидил да присъди точки, когато посочената организация съдържа методи, мерки
или механизми, които осигуряват гъвкава схема за доставка и съхранение на
строителните материали и оборудване. Прието е, че
посоченото тълкуване на определението „гъвкав“ не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация при какъв количествено измерим набор от средства за реакция ще се
приеме, че е осигурена „гъвкава схема за доставка и съхранение на строителните
материали и оборудване“. Изложени са доводи, че липсата на количествено измерим набор от средства за реакция в израза „богат
набор от средства за реакция в дадена ситуация“ не дава ясни критерии на кандидатите при подготовка на
офертите им относно това, за какво се състезават и при
какви конкретни условия предложената от тях схема ще се приеме за „гъвкава“. Преценено е, че при така
заложените неясни критерии на оценителната комисия е оставено изцяло субективно
да прецени, дали едно предложение съдържа „богат набор от средства за реакция в
дадена ситуация“ или не.
Констатирано е, че по т. 2 на технически показател „Организация на персонала,
взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите“ липсва пояснение, какво следва да се разбира под „адекватна организация“. Изложени са мотиви, че наличието на неясни оценъчни понятия в съдържанието на заложения показател
би могло да доведе до субективизъм при оценяването от страна на членовете
на помощната комисия. Не е указано, какво е разбирането на възложителя за това
коя организация ще се счита за „адекватна“.
Същите мотиви са изложени и по отношение на т.3 на технически показател „Организация на персонала,
взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите“. Посочено е, че липсва пояснение какво следва
да се разбира под „подходящ и съобразен“ начин за комуникация между участващите в процеса фирмени
експерти и представители на възложителя. Изразът не дава ясни критерии на кандидатите при подготовка на
офертите им, относно това за какво се състезават и при какви конкретни условия
предложените от тях методи и механизми ще бъдат приети като „подходящи и
съобразени“ или отхвърлени. Прието е, че при
така заложените неясни критерии на оценителната комисия е оставено изцяло субективно
да прецени, дали едно предложение съдържа „подходящ и съобразен начин за
комуникация“ или не.
Направено е заключение, че така предвиденият метод за формиране на оценката е неясен както за
потенциалните участници, така и за членовете на комисията. Процедирайки по този
начин, възложителят е предоставил неограничена свобода на комисията при
тълкуването и прилагането на методиката и поставянето на съответните оценки на
офертите. С оглед на това е прието, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на
определяне на оценката, получаването на точки не е обвързано с предварително
зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на
членовете на комисията, потенциалните кандидати не са поставени при равни условия
— не знаят за какво се състезават и при какви свои предложения ще получат
оценка. Счетено е, че методиката
противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по
отношение на потенциалните участници в процедурата.
Отхвърлени са като неоснователни възраженията на
бенефициера по съображения, че системата на
оценяване трябва да дава достатъчно информация на участниците какви
преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена със съответния брой
точки. Посочено е, че неясният начин
на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход
спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе възпиращо върху
потенциалните участници. Със залагането в методиката за оценка на оценъчни
понятия, без ясно тълкование и насока, възложителят е предоставил неограничена
свобода на помощния си орган при тълкуването и прилагането на методиката и
поставянето на съответните оценки на офертите. Счетено е, че посочените понятия
в методиката, за които липсват пояснения, нямат ясно и точно общоприето
значение. Преценката дали предложените подходи от участниците следва да получат
точки остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на
всеки член на комисията и свободно интерпретиране.
Прието е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и
чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като методиката
за оценка не дава ясни указания за определяне на оценката на всички допуснати
до оценка предложения. Отклонението представлява нередност по т. 9.2. от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите на засегнатия
договор. Счетено е, че размерът на корекцията следва да се определи по
пропорционалния метод, тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици. Въз основа на това е определена корекция в размер на 10 % от всеки
допустим разход по договор № Д-23/29.01.2021 г. с изпълнител „***“ ООД, на
стойност 265 813, 16 лева без ДДС.
|
|
Решението е съобщено
на бенефициера на 25.10.2020 г., видно от приложените по делото извадки от ИСУН.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Административният акт е издаден
от надлежно оправомощено лице, в рамките на делегираната му компетентност,
съгласно приложената по делото заповед № РД-09-951/17.09.2021 г. на министъра
на земеделието, храните и горите, с която *** - заместник - министър на земеделието,
храните и горите е определен за ръководител на УО на Програмата за морско дело
и рибарство (ПМДР) 2014 - 2020 г.
Решението е постановено в
изискуемата от закона писмена форма и при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Производството е започнало по инициатива на управляващия
орган на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Бенефициерът е уведомен за вида на
констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на
проведената процедура по ЗОП, като му е даден срок да представи своите писмени
възражения и доказателства по основателността и размера на финансовата корекция.
Неоснователно е твърдението в жалбата, че административният орган е допуснал
съществено нарушение на процедурата по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, тъй като не е
обсъдил възраженията на бенефициера, а само декларативно ги е отхвърлил като
неоснователни. Напротив, от мотивите към решението е видно, че ръководителят на
НО е изложил съображения относно оплакванията на жалбоподателя в съответствие с
разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а доколко тези съображения са
правилни и обосновани е въпрос по материалноправната, а не процесуалноправната
законосъобразност на акта.
При издаването на решението обаче
са допуснати други съществени процесуални нарушения, както и нарушение на материалния
закон, които заедно водят до неговата незаконосъобразност по същество.
За да определи финансова корекция
по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО е приел, че е налице
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансовата подкрепа с Европейски структурни
и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 49, ал. 2,
т. 1 от Глава ІV на ЗУСЕСИФ е посочено, че за
определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка
на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП, когато
бенефициерът е
възложител по смисъла на същия закон. Следователно при
нарушение на правилата на ЗОП във връзка с определянето на изпълнител е налице
основание за отмяна на финансовата помощ чрез налагане на финансова корекция.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности по ал.1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с която
Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него. По силата на
чл. 1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, така и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1,
3 - 7 и 9 от ЗУСЕСИФ.
Административният
орган е обосновал извода си за наличие на нередност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с мотива, че са допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите,
квалифицирани като нередност по смисъла
на т. 9.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Това разбиране на
административния орган не се споделя от съда по няколко съображения.
Не е спорно по делото, че избраният от възложителя критерий за възлагане е “оптимално съотношение
качество/цена” съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като методиката за оценка
включва два показателя „Предложена цена“ (ПЦ) и “Техническо предложение” (ТП) с равна тежест в
комплексната оценка. За втория показател са предвидени три подпоказателя –
технически показатели - 1.„Организация на строителния процес, включително
временно строителство и организация на строителната площадка“; 2. „Организация
на доставките на материали и оборудване“ и 3. „Организация на персонала,
взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите“, с
максимална оценка съответно от 30 точки – за първия подпоказател и по 10 точки
– другите два подпоказателя в зависимост от наличието на допълнителни
надграждащи елементи.
Основният спорен
въпрос между страните е дали възложителят е утвърдил методика за оценка на
офертите, която противоречи на разпоредбите на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
На първо място, разпоредбата на чл. 70, ал. 7
от ЗОП съдържа три точки, а т. 3 съдържа две предложения, според които възложителят на обществени поръчки
е длъжен да изготви методика за комплексна оценка и начин за оценка по всеки
показател, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които
са количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. От мотивите към
обжалваното решение е видно, че РУО не е конкретизирал коя от хипотезите на чл.
70, ал. 7 от ЗОП приема за нарушена и кои от общо сочените нарушения към коя от
хипотезите на разпоредбата се отнасят. Действително в акта се съдържат
твърдения, че определената методика не дава възможност за реално сравняване и
обективно оценяване на офертите, както и достатъчна и пълна информация за
начина на определяне на оценката, които биха могли да се подведат под
хипотезиса на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, но е недопустимо волята на
административния орган да бъде изяснявана в съдебния процес. Липсата на
конкретно посочено правно основание е съществен порок, който не може да бъде
преодолян от съда чрез тълкуване или домотивиране на акта.
На второ място, РУО е
приел, че е налице допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, но
никъде в мотивите към акта не е посочено кое от описаните фактически
обстоятелства попада в хипотезиса на тази норма. Цитираната разпоредба не
допуска пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се
използват като показател за оценка на офертите. Такива констатации липсват изобщо
в обжалваното решение. РУО не е указал с кои от заложените подпоказатели се
дава преимущество на пълнотата и начина на представяне на информацията в
техническото предложение, а не на неговите качества/предимства, при условие че
изрично в методиката за оценка е посочено, че изискването за описание на
оценяваните елементи се отнася не до обема на информацията или представените
материали, а до функционалната годност на организацията на работа на участника
и възможностите му за качествено изпълнение на поръчка. Неизлагайки конкретни
мотиви за това, административният орган е допуснал съществено процесуално
нарушение, водещо до ограничаване на правото на защита на бенефициера и
невъзможност за съда да прецени дали действително е нарушена забраната на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
На трето място, РУО е
приел, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с чл. 70, ал. 7 от
ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е използвал неясни
оценъчни понятия и изрази („адекватна организация“, „подходящи и съобразени
методи и механизми“, „гъвкава схема“, „подходящ и съобразен начин на
комуникация“) без пояснение как следва да се разбират те. По отношение на
определението „гъвкава“ е приел, че даденото от възложителя тълкуване не дава
достатъчно информация при какъв количествено измерим набор от средства за
реакция ще се приеме, че е осигурена „гъвкава схема за доставка и съхранение на
строителните материали и оборудване“. Счел е, че така заложените критерии са
неясни и създават предпоставки за субективизъм при оценяването, предоставят
неограничена свобода на комисията при тълкуването и прилагането на методиката и
не гарантират достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката.
Това обстоятелство има разубеждаващ ефект към потенциалните участници и води до
ограничаване на конкуренцията.
Несъмнено
нормативната уредба в ЗОП въвежда императивно изискване за наличието на точни
указания в изискванията на възложителя, за да се гарантира запознаване на
участниците с параметрите и начина на оценяване, в рамките на които да
предложат оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да
са с конкретно формулирано съдържание и да са дадени ясни указания за тяхното
оценяване, за да се избегне субективният фактор при тълкуването на оценъчните
компоненти и присъждането на точките за отделните елементи от скалата.
От съдържанието на методиката
за оценка не може да се направи извод, че използваните понятия и изрази са
неясни и субективни. Всяка методика за
комплексна оценка е средство, което позволява на
възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение
качество/цена. Именно затова изискванията към методиката винаги се оценяват в контекста на
предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане. Определенията „адекватна“, „подходящи и съобразени“ са употребени в обичайния им смисъл и нямат
самостоятелно значение при описване на надграждащите характеристики, поради
което сами по себе си не водят до неяснота на методиката. РУО ги е извел извън контекста и съдържанието на техническите подпоказатели и спецификата на предмета на поръчката, чиито
характеристики и обем са определени в техническата спецификация и количествено
– стойностната сметка, приложени към документацията за участие. В случая подходящи методи и механизми за временно
строителство и организация на строителната площадка са тези, които са
съобразени с видовете СМР, подходящ начин за комуникация между фирмените
експерти и представителите на възложителя са тези, които са съобразени със
спецификата на дейностите, гарантират добра координация и не допускат
неизпълнение или забавяне на конкретните задачи, а адекватна организация е
тази, която обезпечава наличието и взаимовръзката между квалифицираната работна
ръка на участника на всяко място и във всеки момент с оглед на изпълняваните
видове СМР. Неправилно в акта е прието, че дефинирането на определението
„гъвкава“ не дава достатъчно информация при какъв количествено измерим набор от
средства за реакция ще се приеме, че е осигурена „гъвкава схема за доставка и
съхранение на строителните материали и оборудване“. Предложеното от възложителя
тълкуване - „описание, което предлага богат набор от средства за реакция в
дадена ситуация“, не означава количествено измерим, а разнороден набор от ефективни
средства, приложими във всякакви ситуации и моменти, поради което липсата на
количествен показател не представлява неясен критерий, водещ до субективно
определяне на оценката, както незаконосъобразно е преценил административният орган.
С оглед на изложеното настоящият състав на
съда намира, че процесната методика за оценка съответства на изискванията на закона,
поради което неправилно и незаконосъобразно РУО е приел, че са налице нарушения
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съставляващи нередност
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Разписаните критерии гарантират
обективна оценка на техническите предложения в офертите и осигуряват на
кандитатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите
елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на
крайните резултати. Липсва неяснота в механизма на оценяване, която да създава
предпоставки за субективизъм в оценителния процес и да има разубеждаващ ефект
за потенциалните кандидати. Налице са точни, конкретни и предвидими изисквания,
чиято цел е в най - висока степен да се оцени способността на потенциалните
изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на предмета на поръчката.
На следващо място, неправилно и
незаконосъобразно твърдяните в акта нарушения на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 30,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП са квалифицирани като
нередност по смисъла на т. 9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности. Посочената точка определя като нередност липсата на достатъчно описание на критериите за
възлагане или тяхната тежест, като според графа
втора „Описание на нередността и примери“ нередността касае случаите, в които „нито в
публикуваното обявление за обществена поръчка, нито в документацията за
поръчката са описани достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест“. От изложените фактически основания в оспореното решение е
видно, че РУО не е установил липса, сочеща на недостатъчно описание на критериите за възлагане и на тяхната тежест в обявлението или документацията за поръчката. В
мотивите към акта е посочено, че определената методика е неясна и субективна и
не дава възможност за реално сравняване и обективно оценяване на офертите,
получаването на точки не е обвързано с предварително зададени обективни
критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията,
което няма пряко отношение към липсата на описание на критериите за възлагане и
тяхната тежест. Вярно е, че в решението е прието, че методиката за оценка не
дава ясни указания и не осигурява достатъчна и пълна информация на кандидатите
и участниците за начина на определяне на оценката, но това е относимо към т.
11, б. „а“ и б. „б“, а не към т.9.2 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Липсата на пояснения или указания какво следва да съдържат използваните понятия
или изрази не е равнозначно на недостатъчно описание на критериите за възлагане,
а още по-малко на тяхната тежест. Съдът не може да тълкува волята на
административния орган по отношение на правната квалификация на нередността или
пък при несъответствие между фактическо и правно основание сам да я определя. Неправилната
правна квалификация на нередността съставлява нарушение на материалния закон,
което съществено опорочава крайните правни изводи на административния орган.
С оглед на всичко изложено дотук следва да се
приеме, че обжалваното решение е материалнонезаконосъобразно и са налице
основания за отмяната му по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, без да се
разглеждат останалите възражения в жалбата.
С оглед на изхода от делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК жалбоподателят
има право на разноски по делото. Общата сума на сторените от него разходи
възлиза на 2 373 лева, от които 213 лева, съставляващи
платена държавна такса и 2 160 лева, съставляващи платено адвокатско
възнаграждение с ДДС съгласно представения списък на разноските и приложените
към него доказателства за плащане. Основателно е възражението на ответника по
чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение. Платената за това сума надхвърля минимималния адвокатски
хонорар съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, без да е съобразена с
действителната сложност на делото и обема на извършената адвокатска работа (по
делото е проведено едно единствено съдебно заседание, по което пълномощникът на
жалбоподателя не се е явил, а е представил само списък на разноските, в
производството пред съда не са събирани допълнителни писмени доказателства
освен приложените към жалбата и административната преписка, не са изслушвани
експертизи и не са разпитвани свидетели, няма представена писмена защита). С
оглед на изложеното платеният адвокатски хонорар се явява завишен и следва да
бъде намален до размер на 1 330 лева без ДДС или 1 596 лева с ДДС, което е
близо до нормативноустановения мининум. С това общият размер на дължимите
разноски в полза на жалбоподателя се равнява на сумата от 1 809 лева, които следва
да се понесат от бюджета на ответника.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение за определяне на
финансова корекция № МРД-СД-01-59 от 25.10.2021 г. на зам. министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на УО на Програма за морско дело и
рибарство 2014 – 2020 (ПМДР).
ОСЪЖДА Министерството
на земеделието, храните и горите да заплати на община Шабла сумата от 1809 лева,
представляващи разноски за първата инстанция.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: