Определение по дело №528/2015 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

Въззивното производство е образувано по жалба от защитника срещу Присъда № 3527/08.11.2010 год., постановена от Районен съд – Г. Д. по н.о.х.дело № 323/ 2010 год., с искане да бъде оправдан подс. Ч. Ч. Ч., което не е обосновано .

В непосредствените си изявления пред въззивния състав защитникът е изтъкнал единствено, като основание за оправдаване , фактическото си възражението, че св. К. Б. е свързал подс. Ч. с групата на лицата, пожелали да преминат нелегално границата. И подсъдимият лично е възразил срещу доказаността на извода за негова предварителна престъпна деятелност, чрез твърдението му, че не той, а св. А. Б. е поддържал връзка с тези лица , определил е дата на преминаването им и ги е посрещнал при пристигането им в гр. Г. Д.. Акцент в пледоарията на защитника обаче имат правните му аргументи за несъставомерност - подсъдимият не би могъл да отговаря за това, че е подбудил и подпомогнал опита на З. Г. да преведе през границата на страната ни групата от 4-ма човека, защото неговите действия са извършени в място, далеч преди започване на граничната бразда, поради което и могат да бъдат квалифицирани само като приготовление към излизане през границата на страната ни /чл. 279 ал.4 НК/. Алтернативно е отправно и искане за намаляване на наложеното наказание чрез приложението на чл. 55 ал.1 т.2 б.”б” НК и чл. 55 ал. 3 НК.

Представителят на О. П. - Б. изразява становище за неоснователност на искането за оправдаване, поради това, че от една страна са установени фактите за престъпната дейност , а от друга тя не може да се квалифицира като приготовление за превеждане или преминаване, защото е започнало изпълнението на престъплението. И според него присъдата следва да се измени, поради забавеното наказване, в насока на приложението на чл. 55 НК, но не при замяна на наказанието лишаване от свобода, а чрез слизането под предвидения му минимум.

Пред въззивната инстанция не са ангажирани нови доказателства.

Благоевградският окръжен съд, в пределите на въззивната проверка, за да се произнесе съобрази следното:

С обжалваната присъда подсъдимият е бил признат за виновен в това, че на 09.03.2000 г. в района на гр.Г. Д., с.Д. и с.К.,в съучастие, като подбудител на извършителя З. А. Г., когото подбудил в гр.Г. Д. и с.К., заедно с подсъдимите К. А. Б. и Ч. Ч. С., тримата като помагачи е участвал в опит да се преведат през границата на страната за Република Г. група от хора - Р. С. А., С. С. И. от с.М., общ.К. и две неустановени по делото лица, без разрешение на надлежните органи на властта, като на основание чл. 280 ал.1 вр. с чл. 20 ал. 3 и 4 вр. с чл. 18 ал. 1 от НК му е наложил наказание 1 година и 4 месеца лишаване от свобода при първоначален общ затворнически режим и глоба в размер на 600 лв. С присъдата е активирано изтърпяването на наложеното с Присъда № 43/1997г. по НОХД № 446/1996г. по описа на ГДРС наказание и е отнето в полза на държавата Ѕ от лек автомобил марка ВАЗ ДКН Е 50 22 А негова собственост.

Първоначално делото е образувано / под НОХД № 1019/2000 год. / по внесен от РП обвинителен акт срещу четирима подсъдими - Ч., К. Б., Ч. С. и З. Г. за престъпление по чл.280,ал.І от НК, и чл.20,ал.ІV от НК, като Ч. е обвинен в подбудителство и помагачество, извършено на 10.03.2000 год. в района на с. Б. . Производството по делото е приключило с осъдителна присъда, която е отменена по реда на въззивният контрол / ВНОХД № 384/2003 год. на БОС/ и делото е върнато на прокурора за изготвянето на нов обвинителен акт.

При повторното му разглеждане , за което е образувано НОХД № 804/2004 год. повдигнатото обвинение на Ч. с новия обвинителен акт е със същата формулировка. В последствие в хода на съдебното следствие е предприето от прокурора изменение на обвинението му по реда на чл. 285 НПК / стар/ , което е прието от съда с определение от 25.11.2005 год. Измененото обвинение касае промяна в дата и мястото на извършване на деятелността на този подсъдим. Производството по делото е приключило с присъда, която е отменена по реда на въззивния контрол / ВНОХД № 352/2006 год. на БОС/ и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, поради констатирано съществено нарушение на правата на подсъдимите , свързано именно с допуснатото от съда изменение на обвинението им.

За третото поредно разглеждане на делото е образувано НОХД № 882/2007 год. В хода на това производство е допуснато съкратено съдебно следствие по отношение на извършителя З. Г. и има постановена и влязла в сила присъда №520/13.11.2007 год. В хода на същото дело на 31.01.2008 год. е одобрено от съда постигнато между прокуратурата и подсъдимите-К. Б. и Ч. С. споразумение. Производството по делото е продължило само по отношение на подс. Ч. и е завършило отново с осъдителна присъда, която също е отменена с решение по ВНОХД № 74/2010 год., поради липсата и на мотиви.

Четвъртото разглеждане на делото , за което е образувано НОХД № 323/2010 год., съдебното следствие е започнало с прочитането на поправения обвинителен акт, като прокурорът не е имал инициатива да промени обвинението си, но съдът въпреки това се е произнесъл по измененото при предишното разглеждане обвинение / мотивите на районния съд са изрични за убедителността , че предметът на неговото произнасяне е именно такъв/.

Посочването на процесуалните действия на Съда и Прокуратурата цели не утежняване на настоящето изложение, а обосноваване на процесуалната възможност присъдата да не бъде отменена, въпреки грешката в процедирането на първоинстанциония съд. А такава безспорно е налице, защото съдът е приел, че предмет на неговото произнасяне е измененото обвинение. Недопустимото му объркване , впрочем и това на състава по НОХД № 882/ 2007 год. , което обаче не е забелязано дори и от въззивната инстанция, произтича от допуснато преди това изменение на обвинението от друг състав. Изменението на обвинението е институт, развиващ се в хода на отделно съдебно следствие, провеждано от формиран вече състав, поради което и осъществяването му има значение само в рамките на това съдебно производство. В конкретност изменението дори е било и опорочено / по съображения изложени в отменителното решение / , обстоятелството, което би следвало да бъде съобразено от проверявания съд, като определящо за процесуалната негодност на предприетото изменение . Съвсем друг е въпросът, който ще бъде обсъден с оглед логическа последователност по-долу , дали въобще поисканата промяна от прокурора в обвинението води до съществено изменение на обстоятелствената част на обвинителния акт.

Порочността в процедирането на съда е съществена , но въпросът е дали тя е засегнала и едно от основите права на подсъдимия Ч. , правото му да научи обвинението в неговата цялост. Не случайно по-горе бе изрично отразено, че съдебното следствие, проведено преди постановяване на обжалваното осъждане е започнало с прочитането на обвинителния акт . Това е действието , чрез което на подс. Ч. ясно са посочени обвинителните факти , срещу които той ще се защитава. А те в обобщен вид съдържат тезата, че подбудителските и помагаческите му действия са извършени в период от време, който е с начало края на м. февруари и край – 09.04. 2000 год., определен съобразно превозването на групата от лица от Ч. до разклона на с. К. Част от изложеното на прокурора е посочването , къде са извършени тези конкретния действия – в района на гр. Г. Д., гр. Д. и въпросното село. Подсъдимият се е защитавал именно по тези факти , поради което и осъждането му за престъпление , извършено в посочените райони на 09.03.2000 год. не е довело до нарушаване на правото му на защита , защото не е осъден по непредявено му обвинение, или не е осъден по обвинение, за което се е налагало да бъде изменено, по реда на чл. 287 НПК, но това не е сторено.

Налага се да бъде допълнено, че в диспозитива на обвинителния акт обвинението на Ч. е посочено, че е извършено на 10.03. 2000 год., но това очевидно е поради обвързването на неговите действия с действията на извършителя, осъществени именно на 10 март. Впрочем, според настоящият състав, процесуалното лутане, с резултат четирикратното първоинстанционно разглеждане на делото е поради непрецизната формулировка на обвинението, дадена в заключителната част на обвинителния акт. При съобразяване на конкретната престъпна деятелност на подс. Ч. е било необходимо да се конкретизира, кога и къде точно са извършени подбудителските действия , както и помагаческите, отделното от това и кога са извършени , тези с които е започнало осъществяването на изпълнителното деяние от извършителя. Неразграничаването обаче не обоснова недопустима неяснота на обвинителния акт, защото както вече се посочи в обстоятелствената му част са описани въпросните отделни действия на всеки един от съучастници в опита да се преведат праз границата на страната ни групата от 4-ри лица.

Проверяваните правни изводи по чл. 301 НПК са изведени от правилно установените факти, констатиращи се и от настоящата инстанция:

Подсъдимият Ч. е жител на с.Б. ,обл. Б.. Той се познавал добре със св. Б. , тъй като двамата били от едно и също село. Преди повече от 10 –години свидетелят Б. работел в Република Гърция, къде се запознал с български гражданин. Последният като разбрал,че свидетелят е от с.Б. / което се намира близо до границата с Г./ , поискал телефонния му , за да му се обади, когато има нужда да преминава нелегално границата. В началото на м. март 2000г. въпросният мъж потърсил Б. по телефона в с.Б.. Попитал дали може да преведе нелегално група от хора през границата на страната. Разбрали се да му се обади на другия ден сутринта. Разговорът се водел от телефона в пощата в селото. На излизане от пощата Б. срещнал подсъдимия Ч.. Заговорили се и Б. му разказал за хората, които искат да преминат границата като обяснил, че той самият не може да се занимава с това, тъй като вече е бил осъждан. Ч. изявил желание да се заеме с тази работа. На следващия ден сутринта Б. и Ч. били в пощата на селото. Когато лицето, с което контактувал му се обидил Б. му казал занапред да разговаря с Ч., който ще поеме превеждането. Подсъдимият уговорил дата на пристигането им в гр.Г. Д..

На 08.03.2000 год. осем човека , с местоживеене от вътрешността на страната , между които и свидетелите Р. А. и С. И., пристигнали в гр.Г. Д..

На следващия ден - 09.03.2000 г. подсъдимият се срещнал с тях в питейно заведение в гр. Г. Д., за да се уговори преминаването им. В това уговаряне участие взел и св. К. Б.. Междувременно подс. Ч. се обидил на св. П. Ч. и З. Горан и ги помолил да дойдат от с. Б. в гр.Г. Д., без да им обяснява защо. Двамата се съгласили , като били превозни от св. Ч. С. с лек автомобил „Москвич” ,собственост на бащата му. Така на срещата между тях тримата и св. Б., Ч. им съобщил, че има група от лица, която искат да преминат през границата ни с Р Гърция и ги убедил да участват в нелегалното превеждане, като им обещал парично възнаграждение. Св. Г. и св.Ч. се съгласили да отведат групата до с. Б. . По разпореждане на Ч. групата от 8-те лица отпътувала с автобус до гр. Д. , от където следвало да стане извозването им с автомобили обратно към границата. Поради нуждата от втори автомобил, освен този, с който подсъдимият разполагал , св. З. Г. предложил срещу заплащане св. С. да превози с „Москвич”-а част от лицата от Д. до границата . С. се съгласил да участва , при което всички – подс. Ч. , св.С. , Г. и Ч., Б. и Б. отпътували за Д.. Спрели на автогарата на с.Д., където вече ги чакали хората от групата. Там подсъдимият Ч. им поискал по 300 германски марки за превеждането през границата, като им казал, че ще бъдат преведени само тези, които платят. Св.Р. нямал пари и се върнал. След това четирима човека от групата, Ч., С. и Б. се качили в двете коли и поели в посока към границата в района на с.К.. В автомобила управляван от С. били четирите лица, имащи намерение да преминат границата - свидетелите С. И., Р. А., и още двама. Подсъдимият предупредил С. ,че при проверка трябва да излъжат, че са тръгнали да търсят дървен материал в района. Останалите – подсъдимият, Г., Б., Б. и Ч. тръгнали с лекия автомобил “ВАЗ 2107”, управляван от подс.Ч.. Спрели близо да разклона за с.К.. Слезли от колите и там свидетелите И. и А., както и другите двама, дали парите на подсъдимия и на свидетеля Б.. След това четиримата били поведени от двамата водачи - Г. и Ч. пеша в посока към с.Б. и граничните телени заграждения, а останалите се върнали. На сутринта около 4 часа / вече на 10.03. 2000 год./ , обаче били забелязани от гранични полицаи над селото близо да граничната бразда. Заловени били Г.,И. и А.,останалите успели да избягат.

В проверяваният съдебен акт не е направен анализ на доказателствения материал, с нужната задълбоченост / наложителна с оглед и предишните упреци към първоинстанциония съд в отменителното въззивно решение /, порок който не може да обоснове пълна липса на мотиви, поради становището на въззивната инстанция, че установяването на фактите е при несъществена безпротиворечивост на доказателствените материали /част от доказателствения материал са изявления на Ч. С. , и З. Г., които те са направили пред състава на съда по НОХД № 1019/2000 год., в качеството им на подсъдими, поради което и включването им е следвало да стане не на основанието посочено от районния съд, а на основание чл.281 ал.2 по реда на ал.1 и във връзка с чл. 118 ал.1 т.1 НПК/. Ето защо наред с това се налага да бъде допълнено, че описаната последователност в действията на подсъдимия Ч. се доказва от единството , което изграждат показанията на св. П. Ч., А. Б., Р. А. и С. И., които се потвърждават изцяло от показанията на св. З. Г. , а в една съществена част и от показанията на св. Б. и С.. Конкретното фактическо възражение на защитника и на самия подсъдим, че св. А. Б. го е свързал с групата на лицата, пожелали да преминат нелегално границата е напълно вярно, но то не изключва по-нататъшните действия на Ч.. Несъгласието на подсъдимият обаче с доказаността на факта, че този свидетел е поддържал връзка с тези лица , определил е дата на преминаването им и ги е посрещнал при пристигането им в гр. Г. Д. не намира опора , не само защото самият Б. твърди друго, а защото неговите твърдения се потвърждават от показанията на св. С. И., който е категоричен , че лицето, което е „набирал” желаещите да преминат границата „ се е свързал с подсъдимия и с него е разговарял”.

При анализиране на тези факти изводът, че подс. Ч. е подбудил и подпомогнал св. Г. да преведе през границата на страната ни група от четири лица, което превеждане е започнало, но не е довършено е законосъобразен. Известно е , че изпълнителното деяние на престъплението по чл. 280 НК започва с преодоляването на надлежния контрол за преминаване на границата или установените от властта специални мерки и препятствия навлизането на „водача” на групата. Поради това, че св. Г. е навлязъл в граничната зона , т.е направил е опит за превеждане, то неговият помагач и подбудител, може да отговаря за престъпление за престъпление по чл. 280 ал.1 НК, а не за помагач на приготовление към същото. Ч. е участник в извършването на престъплението по чл.280 НК, защото неговите конкретни действия са за склоняването и улесняването на Г. не само да пресече границата на страната, но и да преведе и другите лица, поради което извършеното от него не може да се квалифицира като съучастие в престъпление по чл. 279 НК.

Мотивите на присъдата убеждават, че съдът е определил наказанието като е отчел превес на отегчаващите отговорността обстоятелства / завишената стенен на обществена опасност на дееца и деянието / над единственото смекчаващо /изминалия значителен период от извършване на престъплението /. Върховният съд е имал много поводи да признае, че закъснялото наказване е обстоятелство, което е с много голяма относителна тежест, поради което и го е приемал като изключително по смисъла на чл. 55 НК. Въззивният състав няма основание да на се съгласи с това становище , поради което, а и през призмата на чл. 58, б. "б" НК, се налага определеното от районния съд наказание да бъде намалено, чрез слизането под предвидения минимум и отпадането на глобата на основание чл. 55 ал.1 т.1 и чл. 55 ал.3 НК. Стигането на минимума от 3 месеца обаче не е справедливо, с оглед отчетената и от районния съд ръководна роля на Ч. за цялостното осъществяване на престъплението, като и наличието на предишно осъждане, поради което и въззивният съд , счита че продължителността на лишаването от свобода следва да бъде намалена на 6 месеца, като отпадне и наложената глоба.

Становището на въззивният съд относно приложението на чл. 66 от НК не е различно, поради констатиращото се отсъствие законови предпоставки за приложението на нормата.

Присъдата в частта , касаеща определения режим и типа пенитенциарно заведение, при които подсъдимият следва да изтърпи отделно наказанията по присъдата, трябва да се измени, защото законът е бил приложен неправилно. Съгласно първата хипотеза по чл. 59, ал. 1, вр. чл. 61, т. 3 от ЗИН в затворнически общежития от открит тип се настаняват осъдените за първи път на лишаване от 5 години за умишлени престъпления. Законът не прави разлика дали лишаването от свобода по това първо осъждане следва да е търпяно ефективно или не. Достатъчно е такова наказание да е било наложено. В конкретния случай, с присъда по НОХД № 446/1996 г., влязла в сила на 09.02.1998 г., на Ч. е било наложено такова наказание - лишаване от свобода в размер на 5 месеца за престъпление , чието изпълнение е било отложено по реда на чл. 66, ал. 1 от НК за 3 години. В изпитателния срок той е извършил и разглежданото престъплението , което е довело и до привеждане в изпълнение на отложеното му наказание по предходното осъждане, което е първо по смисъла на чл. 59, ал. 1 от ЗИН. Съответно, към момента на постановяване на присъдата Ч. е имал качеството на осъждан, непопадащ в категорията на тези по чл. 59, ал. 1 от ЗИН. Именно поради това и на основание чл. 60, ал. 1, вр. чл. 61, т. 2 от ЗИН това му актуално качество е следвало да бъде съобразено, като същият бъде настанен в затвор или затворническо общежитие от закрит тип при строг режим за изтърпяване на наложеното му наказание по присъдата за престъплението по чл. 280 от НК, както и активираното по чл. 68, ал. 1 от НК наказание по НОХД № 446/1996 г. , подлежащо на отделно изтърпяване. Присъдата може да бъде изменена в тази част, защото не са засяга размера на наказанието , а въпросът за неговото изпълнение, поради което и тази промяна не е в нарушение на принципа за влошаване на положението на обжалващия подсъдим.

Както се каза и по-горе Ч. не е участвал в самото изпълнително деяние на престъплението, но съучастническата му дейност включва и превозването на лицата до разклона на с . К. с МПС, т.е до място преди граничната зона. При тези факти, предходната инстанция, макар и да не е дала убедителен отговор на въпроса как обективно извършеното от него обуславя извод , че МПС е използвано (предназначено или послужило) при осъществяване на престъплението, правилно е отнела лекия автомобил. За пръв път отнеманото е било постановено при повтореното разглеждане на делото, предизвикано само по жалба от подсъдимия. При съобразяване, обаче че общоприето в правната теория и практика е, че забраната за влошаване на положението е очертана в четири насоки, една от която е увеличаване на наказанието, а отнемането по чл. 53 НК не е наказание / още повече, че при констатация на втората инстанция, че има пропуск да се приложи чл. 53 от НК, то първата ,може да стори това с отделно произнасяне/ , то в случая отново не е допуснато нарушение на забраната.

Мотивиран по този начин и на основание чл. 337 ал.1 т.1 НПК, Благоевградският окръжният съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯВА Присъда 3527/08.11.2010 год., постановена от Районен съд – Г. Д. по н.о.х.дело № 323/ 2010 год. , като намалява по реда на чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал.3 от НК наложеното наказание на подс. Ч. Ч. в размер на 1 година и четири месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 600 лева на 6 (шест) месеца лишаване от свобода .

ИЗМЕНЯВА присъдата и в частите й относно първоначалния режим и типа на затворническото заведение , в които следва да бъдат изтърпени наказанията „лишаване от свобода” , като вместо общ режим и затворническо общежитие от открит тип определя наказанието лишаване от свобода от 6 месеца и приведеното в изпълнение наказание лишаване от свода за срок от 5 месеца да бъдат изтърпени при първоначален строг режим в "затвор или затворническо общежитие от закрит тип.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата и част.

Решението е окончателно.

Председател :

Членове: