Р Е Ш Е Н И Е
№ /09.02.2024 г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на петнадесети януари през две хиляди двадесет и четвърта
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
При
участието на секретаря ИРЕНА ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното от председателя
адм. дело № 379 по описа на съда за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството по делото е по реда
на чл. 215, ал. 1 от ЗУТ.
Образувано по жалба
на „К.“ ЕООД, ЕИК ХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : град Каварна,
ул. „ХХХХХХХ“ № 1, представлявано от управителя К.Т.К., срещу Заповед № 599/29.06.2022
год. на кмета на община Каварна, с която на основание чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл.
225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ на жалбоподателя е наредено
да премахне незаконен строеж: „Навес към ЗОХ закусвалня „Кестените“, с площ от
48 кв.м, използван като допълнителна търговска площ към ЗОХ закусвалня
„Кестените“, с адрес : ул. „ХХХХХХХ“ № 1, град Каварна, община Каварна,
изграден в поземлен имот с идентификатор 35064.501.9688 по КККР на град
Каварна, част от улица „Добротица“ – пешеходна зона, публична общинска
собственост, като е определен 15-дневен срок за доброволно изпълнение на
заповедта.
В жалбата се твърди, че
оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни
разпоредби, съставляващи отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК.
Основните възражения са, че процесният навес не съставлява строеж, а
преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ и не може да бъде
предмет на премахване по реда на чл.225а от ЗУТ. Излагат се доводи за липса на
фактически основания за издаване на заповедта и за липса на точно описание на разпоредения
за премахване обект. Твърди се, че няма произнасяне относно наличието на предпоставките
за търпимост на строежа. Липсват каквито и да е данни дали е изследван периодът
на изграждането му. По тези съображения се иска отмяна на заповедта и
присъждане на направените разноски по делото.
Ответникът - кметът
на община Каварна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за
неоснователност на жалбата. Счита, че описаният в заповедта обект притежава характеристиките
на строеж, поради което правилно е разпоредено неговото премахване на основание
чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Претендира присъждане на разноски по
делото.
Съдът, като обсъди
доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване
индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима, а
разгледана по същество е основателна по следните съображения :
От данните по
преписката се установява, че административното производство е започнало
служебно по повод на постъпил Сигнал с вх. № РД–14-129/07.09.2021 г. за
незаконно извършено строителство по Крайбрежната зона на град Каварна.
Със Заповед № 792/07.09.2021
г. на кмета на община Каварна е назначена комисия за извършване на проверка по
сигнала. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол от 02.12.2021
г. Според този протокол в поземлен имот с идентификатор 35064.501.9688 по КККР
на град Каварна, представляващ част от ул. „Добротица“ – пешеходна зона,
публична общинска собственост на основание § 7, ал. 1, т. 4 от ПЗР на ЗМСМА,
във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОбС, пред закусвалня „Кестените“, с административен
адрес : ул. „ХХХХХХХ“ № 1, има навес, поставен върху подиум. Подиумът е с площ
от 48 кв.м, изграден е от метална конструкция и дъсчена обшивка тип „декинг“,
монтирани директно върху терена. Навесът е изграден от метална конструкция, монтирана
върху подиума, отгоре покрита с винил. Странично към навеса има монтиран дървен
парапет. Колоните са прикрепени директно към плочките на настилката в зоната. Навесът
се използва като допълнителна търговска площ към закусвалня „Кестените“. Установено
е, че закусвалнята се стопанисва от „К.“ ЕООД и за нея има издадени две разрешения
за поставяне на преместваем обект по чл. 56 от ЗУТ : № 1/23.01.2019 г. за поставяне
на 9 броя маси към ЗОХ, разположени върху 48 кв.м декинг за периода 01.01.2019
г. – 31.12.2024 г. и № 8/15.02.2021 г. за поставяне на слънцезащитно съоръжение
на площ от 49, 55 кв.м, със срок за ползване от 15.01.2021 г. до 15.02.2022 г.
На базата на констативния
протокол е съставен Констативен акт по чл. 225а от ЗУТ № 7/09.06.2022 г. от
длъжностни лица при община Каварна, в който навесът е окачествен като строеж с
размери около 6, 0 м / 8, 0 м. Прието е, че конструкцията и габаритите му не позволяват
да бъде повдигнат и преместен, без да изгуби своята индивидуализация (без конструкцията да
се повреди и/или разруши, съответно без да се разреже на отделни елементи), поради което няма
характеристиките на преместваем обект и разрешението за поставяне по чл. 56 от ЗУТ не се отнася за него. Направени са констатации, че строежът е изграден чрез
строително – монтажни работи (СМР) на място и не е бил обект на доставка
и монтаж. Липсват характерните за сглобяемото строителство фуги, сглобки и
оформени самостоятелни части на обекта. Навесът е изграден от метална
конструкция от стоманени профили – колони, под и покрив. Металната конструкция е неразглобяема,
изпълнена е чрез заваръчни работи на място. Колоните на навеса са закрепени
директно върху съществуващия терен – тротоарни плочи. От четирите стени има
изграден дървен парапет, монтиран към пода на конструкция. Обектът заема площ
от общинския имот около 48 кв.м, като в него се разполагат маси, служещи за
допълнителна търговска площ към закусвалня „Кестените“. Навесът е определен
като пета категория строеж съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ и чл.
10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.
Установено е, че изграждането на строежа е извършено в чужд имот без правно
основание, без строителни книжа и в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план. Няма учредено право на строеж на трето
лице от собственика на имота – община Каварна. Липсват издадено разрешение за
строеж и одобрен инвестиционен проект за изграждането на навеса в имот с
идентификатор 35064.501.9688 по КККР на град Каварна, публична общинска
собственост. Направен е извод, че са нарушени разпоредбите на чл. 148, ал. 1,
ал. 4, ал. 5 и ал. 8 от ЗУТ, във връзка с чл. 142, ал. 1, чл. 144, ал. 1 и чл.
157 от ЗУТ, в резултат на което обектът е квалифициран като незаконен строеж по
смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Като възложител на строежа е
посочен „К.“ ЕООД. За определяне на разположението на обекта върху терена е
приложена схема – ситуация. Направено е заключение, че констативният акт е
основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ за премахване на незаконното строителство.
На 13.06.2022 г. на жалбоподателя
са връчени копия от констативния протокол и констативния акт по чл. 225а, ал. 2
от ЗУТ, видно от Уведомително писмо с изх. № РД-14-129-019/13.06.2022 г. и известие
за доставяне.
На 20.06.2022 г.
дружеството е подало възражения срещу констативния акт с вх. № РД-14-129-023. Оспорило
е като невярна констатацията на
длъжностните лица по чл. 223 от ЗУТ, че провереният обект представлява строеж
по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Изложило е съображения, че пред
закусвалня „Кестените“ има поставени два преместваеми обекта – декинг за 9 броя
маси към ЗОХ и слънцезащитно съоръжение, за които има издадени разрешения за
поставяне по чл. 56 от ЗУТ.
Съгласно протокол от
27.06.2022 г. комисия от служители на
община Каварна e разгледала възраженията на жалбоподателя и ги е приела
за неоснователни, потвърждавайки констатациите в акта. Копие от протокола е
връчен на управителя на дружеството на 28.06.2022 г.
На 29.06.2022 г. е
издадена обжалваната заповед № 599 на кмета на община Каварна, с която на
основание чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено на „К.“ ЕООД
да премахне навеса пред закусвалня „Кестените“, като е определен срок от 15 дни
за доброволно изпълнение. Прието е, че строежът е незаконен по смисъла на чл.
225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, тъй като е изграден в публичен общински имот без
необходимите строителни книжа и документи и в несъответствие с предвижданията
на действащия подробен устройствен план, съгласно които имотът е отреден за
второстепенна улица. Заповедта е връчена на управителя на дружеството на 30.06.2022
г., видно от известие за доставяне и Уведомително писмо с изх. № РД-14-129-026/30.06.2022
г.
По делото не се
спори, че за процесния обект не са издавани строителни книжа.
Не се спори и за
това, че поземлен имот с идентификатор 35064.501.9688 по КККР на град Каварна е
част от ул. „Добротица“ – пешеходна зона, публична общинска собственост.
В хода на съдебното
производство е изслушана съдебнотехническа експертиза, която потвърждава, че навесът
се намира в посочения в заповедта общински имот, с начин на трайно ползване „За
второстепенна улица“, като размерите и разположението му са онагледени на
приложение 2 към заключението. Съгласно действащия регулационен план на гр.
Каварна част от обекта попада в УПИ VII „За паркинг“, маркирана с кръстосан
зелен щрих на приложение 3 към заключението, а друга част от него попада в
уличната регулация на ул. „Добротица“, маркирана с наклонен лилав щрих на същото
приложение. Според експертизата за обекта няма одобрени инвестиционни проекти и
издадено разрешение за строеж. Има изготвено конструктивно становище и архитектурно –
художествена част, съгласувани от главния архитект на община Каварна, въз
основа на които е издадено Разрешение № 8/2021 г. за поставяне на временен
преместваем обект по чл. 56 от ЗУТ : слънцезащитно съоръжение към ЗОХ
„Кестените“. След оглед и измерване на място вещото лице е установило, че навесът
отговаря по вид, площ и местонахождение на издаденото разрешение за поставяне и
приложените към него документи - изпълнен е от метална конструкция, заема площ
от 49, 55 кв.м и е разположен върху съществуващ декинг, за който е издадено
отделно Разрешение за поставяне № 1/2019 г. с размери 6/8 м и площ от 48 кв.м.
Носещата конструкция се състои от стоманени профили, свързани помежду си чрез
заварки. Връзката на колоните с терена е посредством болтове. Съгласно
заключението при изграждането на обекта са осъществени монтажни работи,
изразяващи се в свързване на металните профили чрез заварки, монтаж на
колонките към терена чрез болтове и монтаж на покритие с винил. След отделянето
му от терена чрез отвиване на болтовете и при съответното укрепване на колоните
навесът може да се премести изцяло с кран, без да се налага разделянето му на
отделни части, т.е. без да загуби своята индивидуализация, респективно може да
се използва на друго място със същото или подобно предназначение. Според
експертизата съществува възможност за транспортиране на обекта в цялост като
извънгабаритен товар. Тъй като връзката на навеса с терена е посредством
болтове, при премахването му няма се да измени субстанцията (настилката), върху която е
поставен, както и начинът на ползване на терена. Дървената настилка (декинг) ще остане
незасегната, както и ползването на тази площ за разполагане на маси към
заведението.
В съдебно заседание
вещото лице е пояснило, че първоначално декингът се е ползвал отделно до
поставянето на навеса (тентата). Колоните на тентата
не са захванати за подиума, а са анкерирани директно в настилката с болтове.
Обектът е доставен на части, които са съединени на място чрез заварка. Вещото
лице е потвърдило, че преместването и транспортирането на металната конструкция
е трудно, но не и невъзможно, като за целта може да се използва специална
техника за извънгабаритни товари.
Заключението по единичната
експертиза е оспорено от ответника с твърдението, че декингът и тентата са едно
цяло, колоните на тентата са заварени към подиума с неразглобяема връзка и не
могат да бъдат преместени. С оглед на това по делото е допуснато извършването
на тройна съдебно – техническа експертиза, изслушана и приета от съда без
оспорване от страните. Вещите лица по нея са потвърдили констатациите на първата
експертиза относно площта и начина на монтиране на навеса, като разпределението
и видовете материали са представени в архитектурно заснемане към заключението.
Според тях обектът представлява слънцезащитно съоръжение (тента), изградено от
метални квадратни и правоъгълни профили, покрити с винил. Във вътрешността на
тентата е поставена метална скара с наредени дървени дъски, образуващи подиум.
Върху подиума е закрепен парапет от дървени колони и пана от дървен материал.
Колоните на тентата са общо 16 бр. – по три колони, образуващи противоветрова
връзка в четирите ъгъла, и по една колона в средата по надлъжния и напречния
размер на тентата. Металната конструкция е захваната към терена с метални
планки и винтове. Върху дървения под отново с метални планки и винтове са
закрепени дървени колонки с височина 0, 80 м. Върху тях са захванати дървени
пана, образуващи парапет. Тентата е допряна до металната скара на дървения под (подиум), а парапетът е
закрепен към пода посредством планка и винтове. Заварки са извършени на всички
необходими места между металните профили – противоветрова връзка и наклон на
покрива. Съгласно тройната експертиза тентата, подиумът и парапетът образуват
един обект и се ползват като елементи със своето предназначение – за
слънцезащита, под и предпазване. Обектът може да бъде преместен в своята
цялост, тъй като е закрепен посредством болтови връзки. След прекъсване на ел.
захранването и премахването на болтовете е възможно преместването на тентата в
пространството. Разположените в близост дървета не би следвало да затрудняват
повдигането и преместването на обекта.
Съпоставяйки
заключенията по двете експертизи едно с друго и с останалите доказателства по
делото, съдът намира, че те са обективно и компетентно изготвени от вещи лица с
необходимите специални знания, поради което следва да ги кредитира.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Процесната заповед е издадена от
компетентен административен орган съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. чл.
225а, ал. 1 от ЗУТ, в изискуемата писмена форма, но при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, водещи от своя страна до нарушение
на материалния закон.
От материалите по
преписката се установява, че административният орган не е изяснил в достатъчна
степен въпросът дали разпореденият за премахване обект представлява строеж по
смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ или преместваем обект по смисъла на § 5, т.
80 от ДР на ЗУТ. Разпоредбите на чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ и § 5, т.
80 от ДР на ЗУТ очертават кръга на преместваемите обекти, като чл. 56 и 57 от ЗУТ разграничават преместваемите обекти с оглед тяхното предназначение, а § 5,
т. 80 от ДР на ЗУТ с оглед на техните конструктивни особености.
В случая спорният
обект (навес) отговаря на понятието за преместваем обект с оглед на неговото предназначение,
тъй като служи за търговска дейност – чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Той покрива
характеристиките на преместваем обект и в конструктивно отношение съгласно критериите
по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. От доказателствата по делото включително от
единичната и тройната съдебнотехнически експертизи се установява липсата на
трайна свързаност на обекта с терена и наличие на техническа възможност той да
бъде демонтиран и преместен в пространството компактно без нарушаване на неговата
цялост, т.е. без да бъде разглобяван и да губи своята индивидуализация след
отделянето му от повърхността. При огледа на място вещите лица са констатирали,
че процесният обект е съставен от три самостоятелни елемента. Подиумът и металната
носеща конструкция от стоманени профили (слънцезащитното
съоръжение), монтирана около него, са закрепени посредством болтове/винтове
и метални планки към терена. По същия начин е закрепен и дървеният парапет върху
подиума. От двете експертизи е видно, че нито една от тези връзки не изменя
трайно целостта или начина на ползване на настилката, върху която са разположени
отделните части на обекта, независимо от вида и формата на крепежните елементи.
Без правно значение е възражението в писмената защита на ответника, че
транспортирането на навеса в неговата цялост би засегнало короните на двете
дървета в непосредствена близост до него, защото изискването за ненакърняване
на субстанцията по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ се отнася само за земята или обекта,
от който се отделя, а не и за останалите елементи от околното пространство. Според
мнението на първото вещо лице преместването на обекта няма да го промени
съществено, като след поставянето му на друго място може да се ползва със
същото или с подобно предназначение. При това положение навесът, предмет на
заповедта, следва да се квалифицира като преместваем обект по смисъла на § 5,
т. 80 от ДР на ЗУТ, а не като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ.
Този извод се
подкрепя и от данните по делото, от които е видно, че подиумът и слънцезащитното
съоръжение (покривната конструкция) са монтирани въз
основа на отделни разрешения за поставяне по чл. 56 от ЗУТ, като видът, разположението
и параметрите им съответстват напълно на схемите и техническата документация към
издадените разрешения. За премахването на такъв тип обекти е приложима процедурата
по чл. 57а и сл. от ЗУТ, а не процедурата за премахване на незаконно
строителство по чл. 225а от ЗУТ.
Като е стигнал до
обратния извод, кметът на община Каварна е допуснал съществено процесуално нарушение
на чл. 35 от АПК, в резултат на което е приложил неправилно материалния закон. Необходима
материалноправна предпоставка за издаване на заповед с правно основание чл.
225а от ЗУТ е наличие на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. С оглед
на техническите и функционалните особености на процесния обект незаконосъобразно
административният орган го е определил като строеж. Преценката му за това не
съответства на вида и естеството на навеса и съставните му елементи, които не
попадат в нито една от изброените в § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ категории обекти –
сгради, постройки, пристройки, надстройки, огради, мрежи и съоръжения на
техническата инфраструктура. Закрепването на пода и колоните на тентата с
болтови връзки и метални планки към терена не е достатъчно, за да бъде квалифициран
навесът като строеж. Размерите на покривната конструкция и ограждането на
декинга с дървен парапет също не го правят такъв, както неоснователно се твърди
в писмената защита на ответника. Неправилен е изводът в заповедта, че спорният
обект е изграден чрез строително – монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от
ЗУТ, защото от заключението по първата СТЕ е видно, че той е изпълнен
посредством последователни монтажни дейности – свързване на металните профили
чрез заварки, монтаж на колонките към терена чрез болтове и монтаж на покритие
чрез винил. Неоснователно е и становището на ответника, че навесът представлява
неразглобяема метална конструкция от колони, под и покрив, защото вещите лица и
по двете експертизи сочат единодушно, че става дума за самостоятелни конструктивни
елементи, които са монтирани поетапно с отделни разрешения за поставяне, макар
и да функционират като един обект. Легалната дефиниция по § 5, т. 80 от ДР на
ЗУТ допуска възможността преместваемият обект да се закрепва временно върху
терена чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част
от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и
пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане
на строеж. Именно такива елементи представляват подиумът и покривното покритие от
технологична гледна точка, поради което неправилно в акта по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ е прието, че конструкцията на обекта го квалифицира като строеж. Действително
според съдебната практика констативният акт се ползва с доказателствена сила,
но тя е оборима при условията на пълно обратно доказване, което в случая е
успешно проведено. След като от събраните по делото доказателства безспорно се
установява, че по своята същност процесният навес към ЗОХ съставлява
преместваем обект, то административният орган е издал една незаконосъобразна по
същество заповед за премахване на строеж, какъвто на практика не е налице.
По тези съображения
съдът намира, че обжалваният административен акт страда от пороци по смисъла на
чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, поради което следва да бъде отменен, без да се
разглеждат останалите възражения в жалбата.
При този изход на спора и на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК жалбоподателят има право на разноски по делото
в размер на общо 1100 лева, включващи платена държавна такса в размер на 50,00
лева, платен депозит за вещи лица в размер на 300, 00 лева и платено адвокатско
възнаграждение в размер на общо 750, 00 лева.
Водим от горното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „К.“ ЕООД, ЕИК ХХХХХХХ, със седалище и адрес на
управление : град Каварна, ул. „ХХХХХХХ“ № 1, представлявано от управителя К.Т.К.,
Заповед № 599/29.06.2022 год. на кмета на община Каварна.
ОСЪЖДА община Каварна да заплати
на „К.“ ЕООД, ЕИК ХХХХХХХ, със седалище и адрес на
управление : град Каварна, ул. „ХХХХХХХ“ № 1, представлявано от управителя К.Т.К.,
сумата от 1100 (хиляда и сто) лева, съставляваща
разноски за първата инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд на Република България.
Административен
съдия :