№ 31
гр. Варна , 15.04.2021 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ в публично заседание на
петнадесети април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Румяна Панталеева
Членове:Георги Н. Грънчев
Десислава С. Сапунджиева
при участието на секретаря Соня Н. Дичева
и прокурора Илия Христов Николов (АП-Варна)
Сложи за разглеждане докладваното от Десислава С. Сапунджиева Въззивно
наказателно дело от общ характер № 20213000600068 по описа за 2021
година.
На именното повикване в 09:40 часа се явиха:
За Апелативна прокуратура – Варна се явява прокурор Н.
Жалб. подс. А. Л. К. не се явява. Същият има известен по делото адм.
адрес, който е извън страната и на който адрес не е призоваван. Посочена е и
електронна поща, на която са изпратени книжата в превод, но не е получено
потвърждение за получаването им.
Представлява се от адв. В.Т. С. от АК – София, редовно упълномощена
от преди и адв. Р.Г.К. от АК – Пловдив, редовно упълномощен от 05.04.2021
г.
АДВ.К. – Пълномощното ми е изпратено по DHL от колегата, който
води търговските дела на К.. Той ми го изпрати на имейла сканирано. Да се
даде ход на делото, няма да соча доказателства. Нямам искания за отводи.
АДВ.Т. – Г-жо Председател, аз получих на моя адрес, който е посочен
като служебен за подсъдимия, книжата по настоящото производство с превод
на руски и също съм ги изпратила по електронен път, като имам
потвърждение, че подзащитният ми ги е получил. Самото представяне на
пълномощното на колегата адв. К. показва, че подсъдимият е в течение,
известен е, знае за процедурата, известна му е процедурата и не възразява
делото да се разгледа в негово отсъствие, както е проведено задочно
производството пред първата инстанция. Ние се свързваме с него по телефон.
Искам да Ви кажа, че съдът в Добрич изяви желание да има само електронна
поща, иначе аз мога да го набера в момента оттук ако е необходимо. Аз имам
1
WhatsApp приложение и мога да го избера и да го пусна на спийкър, нали сме
в 21 век. Да се даде ход на делото, няма да соча доказателства. Нямам
искания за отводи.
ПРОКУРОРЪТ – Аз считам, че няма пречки по хода на делото при
изявената позиция от защитниците на подсъдимия. Няма да соча
доказателства. Нямам искания за отводи.
Адвокат Т. осъществява телефонна връзка на тел. № +79651766767,
на който отговаря лице, който потвърждава, че е жалбоподателят по делото,
че е известен за датата на разглеждане на делото днес, и че не възразява то да
протече в негово отсъствие.
СЪДЪТ намира, че няма процесуални пречки по хода на делото, поради
което и
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДЕЛОТО СЕ ДОКЛАДВА ОТ СЪДИЯ САПУНДЖИЕВА
ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО:
АДВ. Т. – Уважаеми Апелативни съдии, аз ще Ви моля да уважите
депозираната въззивна жалба срещу присъдата на Добрички окръжен съд в
осъдителната й част, като с Вашия съдебен акт приемете, че нашият
подзащитен не е извършил престъплението, за което е признат за виновен.
Доводи за това пространно са изложени в допълнението към въззивната
жалба след получаване на мотивите на Добрички окръжен съд, както и в
допълнителното изложение към въззивната жалба, което е адресирано до
ВАпС по делото. От теорията на материалното право без противоречиво е
известно, че недвижимите имоти не могат да бъдат обект на престъплението
присвояване. Това е така, тъй като в нормата на чл.201 примерно са изброени
кръгът от обектите, които могат да бъдат предмет на престъплението – това са
чуждите движими вещи, парите и другите ценности. От природата на този
предмет законодателят е въвел и необходимостта за да е налице престъпното
деяние присвояване, тези обекти да са връчени на длъжностното лице, тоест
да се намират във фактическото му държане, това може да бъде и офис, и
склад, и шкаф, и чекмедже. Връчването е на лице когато се установи контакт
на лицето с тези предмети, а изпълнителното деяние поверени за пазене и
управление очертава кръгът на дейности по съхранение и отчитане, без
разбира се физическа охрана и възможността за пренасочване на тези вещи.
Присъдата на ДОС не е държала сметка за тези изисквания на закона за
съставомерността на деянието, за което нашият подзащитен е осъден.
От теорията на материалното право е установено изискването да е налице
2
престъпен резултат, тоест собственикът безвъзмездно и завинаги да се лиши
от тази вещ и пропорционално на това, едновременно с това да се
облагодетелства дееца или друго лице.
В конкретния случай собственикът не се е лишил от тази вещ. Тези
недвижими имоти, които са собственост на едно търговско дружество се
намират в патримониума на това дружество и те никога не са го напускали
поради принципа на върховенството на правото защото сделката по
продажбата им е установена за нищожна.
Многобройни и вътрешно противоречиви са мотивите на ДОС, което не
дава никаква възможност да се установи волята на съда и логиката на
постановяване на осъдителното решение. Ние твърдим и моля да приемете, че
е постановена осъдителна присъда за несъставомерно деяние, поради тази
причина молим съда нашият подзащитен да бъде признат за невиновен и
оправдан.
На следващо място, при постановяването на обжалвания съдебен акт в
осъдителната му част са допуснати процесуални нарушения от категорията на
съществените по смисъла на нормата на чл. 348, ал.3, т.2, а това е липса на
мотиви.
В допълнителното изложение към въззивната жалба, което е изпратено
до настоящия съдебен състав, защитата е маркирала някой части от мотивите,
защото това не са всички, в които съдът е преписал обв. акт. Няма правна
квалификация на това деяние. Мисля, че е неприлично, друго няма какво да
Ви кажа. Това пристрастие, което съдът е проявил към обвинителната теза,
преписвайки обв. акт е лишил моя подзащитен от един справедлив процес
проведен от безпристрастен съд, тъй като нормата на чл.6 от ЕКПЧ гарантира
този справедлив процес на всеки един обвинен.
Няма да повтарям изнесеното във въззивната жалба, както и в
изложението. Молбата ни е да постановите съдебен акт, с който да признаете
К. за невинован, алтернативно да отмените присъдата и върнете делото за
ново разглеждане. Колегата К. има подробни изложения по въпроса за
процесуалното нарушение.
АДВ. К. – Уважаеми Апелативни съдии, моля да отмените присъда №
260003 от 12.11.2020 г. по НОХД № 47/2019 г. на ДОС и да постановите нова
такава, с която да признаете А.К. за невинен и го оправдаете по обвинението
по чл.203, ал.1 от НК по съображенията изложени от колежката адв. В.Т.. Ако
не приемете тези съображения и доводи моля, да отмените присъдата и
върнете делото за ново разглеждане от нов състав по следните съображения:
Считам, че ДОС е допуснал съществено нарушение на процесуалните
правила по смисъла на чл. 348, ал.3, т.1 от НПК, довело до ограничаване
правото на защита на подс. К.. По делото на ДОС е допусната допълнителна
3
СОЕ, с протоколно определение от 25.06.2020 г. с вещи лица В.В. и Н.Л.С.. В
съд. заседание на 18.09.2020 г. след изслушване на вещите лица В. и С. /Л./ е
постановено протоколно определение, с което е допусната нова СОЕ, която
да бъде изготвена от три вещи лица, едното от които следвало да бъде
специалист от областта на строителното инженерство, а другите двама -
съдебни оценители. В последствие с друго определение били посочени тези
три вещи лица, като вещите лица В. и С. по допълнителната експертиза не са
били включени в състава на така наречената нова експертиза. По същество
допусната нова СОЕ, без участието на горните две вещи лица е повторна
експертиза по смисъла на чл.153, пр.2 от НПК. Същата обаче е била
допусната без съдът да мотивира в какво заключението на експертизата от
двете вещи лица е необосновано и какво съмнение в неговата правилност е
възникнало. В съдебният акт съдът е възприел заключението на тази нова
експертиза, с това на първата инстанция е допуснато отстранимо съществено
нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване правото му на
защита на К.. Посочил съм и практика в този смисъл. Едва в мотивите на
присъдата, но вече късно, съдебният състав се е опитал да преодолее това
нарушение, дори влизайки в противоречие с НПК, казвайки: „Съдебният
състав без ни най-малко да се съмнява в професионализма и научната
подготовка и компетентността на вещите лица В. и Л. не кредитира техните
заключения, поради значителното различие.“ Изискването е точно тяхното
заключение да е необосновано и да възниква съмнение в правилността му. С
това съставът на ДОС е допуснал отстранимо съществено нарушение на
процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на
подсъдимия – това съгласно НПК води да отмяна на съдебния акт по НОХД
№ 47/2019 г. и връщане на делото за ново разглеждане на първа инстанция от
друг състав на съда.
Наред с това считам, че първоинстанционният съд е допуснал и
нарушение на материалния закон. В какво се изразява нарушението на
материалния закон по смисъла на чл.348. Съдът нищо не е посочил и това е
така защото такова нещо липсва за наличие на изключително висока степен
на обществена опасност на дееца, каквото изисква закона за да е налице
престъпление по чл.203, ал.1 от НК. Напротив, от размера на наложеното
наказание е видно, че при подсъдимия е налице превес на смекчаващите
вината обстоятелства, макар за смекчаващи обстоятелства съдът да е посочил
само липса на други висящи наказателни производства и необременено
съдебно минало. Съдът обаче е пропуснал да отчете наред с горните
смекчаващи обстоятелства и добрите характеристични данни на К.,
изключително големите усилия положени от него като управител и мениджър
за изграждане на комплекса „Марина Бей“ в с. Кранево. Посочил съм т.5,
раздел 2 от мотивната част на Постановление №3 от юни 1970 г. на Пленума
на ВС, където е казано, че за да се квалифицира длъжностното присвояване
по чл. 203 от НК е необходимо присвояването в голям размер да представлява
и особено тежък случай. Двата признака на престъплението трябва да бъдат
4
налице. Няма спор, че сам за себе си е налице особено голям размер, но не е
налице особено тежък случай, този признак липсва. Предвид гореизложеното
в процесния случай не е налице състав на престъпление по чл.203 от НК.
Поради изложеното Ви моля да отмените присъдата на Добрички
окръжен съд.
Моля да ми бъде изпратен препис от протокола по имейл.
ПРОКУРОРЪТ – Уважаеми Апелативни съдии, ще взема отношение
накратко по сочените съображения в жалбата на подс. К. подадена чрез
неговите адвокати. За съжаление получих допълнението от адв. Катев твърде
късно, едва тази сутрин, поради което няма да мога достатъчно подробно да
се спра на неговите съображения, но доколкото те се припокриват с
посочените в жалбата на адв. Т. смятам, че няма да има съществен проблем.
Най-напред по отношение на това, че неправилно е приложен
материалния закон, тъй като основният състав на престъплението длъжностно
присвояване визира единствено движими вещи. Смятам, че това е остаряло
разбиране и по този въпрос има и съдебна практика, която няма да цитирам,
тъй като съм сигурен, че е известна на съда. Действително в един абзац от
мотивите си първоинстанционният съд е допуснал неточно изразяване
употребявайки израза крупната сума предмет на престъплението.
Действително този израз не е точен и в този смисъл забележката на адв. Т. е
правилна. Правилният израз е крупната стойност на имуществото, което е
предмет на престъплението, но в контекста на целия съдебен акт и всички
изложени мотиви нито в един момент няма съмнение, че предмет на
престъплението е именно имуществото, което е било поверено на К. и с което
той неправомерно се е разпоредил, а именно процесните 86 апартамента в
„Марина Бей“.
По отношение на съображенията, че К. не бил длъжностно лице, тъй като
бил освободен от длъжността управител на дружеството и към момента на
деянието всъщност не е имал това качество – смятаме, че и това съображение
не е правилно, тъй като за нас е безспорно, че до момента, в който той е
трябвало да отчете повереното му имущество той е имал качеството на
длъжностно лице. В това отношение мога да посоча Решение № 81 от
30.12.85 г. по НД № 74/85 г. на Общото събрание на Наказателните колегии на
ВС. Има и още практика, която в момента не мога да посоча. Така, че К. е
имал това длъжностно качество към момента на осъществяване на
процесното деяние.
Има изложени съображения относно това, че първоинстанционният съд
не е посочил в какво се заключава присвоителната дейност на подс. К..
Смятаме, че и това съображение е неправилно. Още в Постановление № 3/70
г. на ВС и последваща практика е посочено, че своенето не изисква
присвояване в своя полза, то може да е и в чужда полза и представлява всяко
5
едно противозаконно разпореждане с повереното имущество. В този смисъл
за нас първоинстанционният съд правилно е очертал присвоителната дейност
в своите мотиви на подс. Кирьяков. Не сме съгласни и със съображенията
изложени от адв. Т., че всъщност деянието е несъставомерно, тъй като
процесната сделка е едно правно нищо. По принцип да, нищожността
действително има подобен ефект, но се налага изключение, което е очертано в
разпоредбата на чл.17, ал.2 от ЗЗД, от който може да се извлече превод, че
правата върху недвижими имоти придобити добросъвестно от трети лица,
преди вписване на иска за установяване на привидността се запазват. Напълно
основателно първоинстанционният съд е приел, че нямаме това твърдяно
автоматично заличаване на тази сделка от правния мир и връщане на
предишното състояние с настъпване на каквито и да е вредни последици.
Не сме съгласни и с това, че съдът е допуснал съществено нарушение на
процесуалните правила като изобщо в мотивите си е игнорирал сложните
отношения между подс. К., като управител на „Олд Тауър 7“ ЕООД и
собственик на капитала финансовата институция Международна
инвестиционна банка. Тези отношения биха могли да имат някакво
отношение доколкото биха могли да са мотивирали подсъдимия К. да
извърши процесното деяние, но доколкото те не са очертани към предмета на
доказване в обв. акт смятаме, че това не е пропуск на първоинстанционния
съд. Много правилно съдът е посочил, че това са отношения с търговско-
правен характер и те нямат отношение към предмета на доказване по делото.
По отношение на процесуалните нарушения не смятаме, че са допуснати
съществени нарушение на процесуалните правила. Дори и да се приеме, че
има съществено нарушение на процесуалните правила посочено от адв. К., с
назначаване на повторната експертиза от първоинстанционния състав аз
нямах възможност да се запозная с цитираната от него практика, но дори и да
се приеме, че има такова съществено нарушение на процесуалните правила то
не е довело до ограничаване правата на подсъдимия. В крайна сметка тази
експертиза е в полза на подсъдимия и тя е довела до частичното му
оправдаване, и до намаляване стойността на присвоеното имущество с около
три милиона лева, така че не смятам че това е основание за отмяна на
присъдата. Това, че съдът е постановил частично оправдателна присъда е
силен аргумент, който опровергава тезата на защитата, че съдът е бил
пристрастен и необективен. В това отношение аз не мога да извлека
аргументи в подкрепа на твърдението на адв. Т. изхождайки от това, че
действително в определени части от мотивите на първата инстанция има
съвпадения с някой от тезите на прокуратурата изложени в обв. акт. Това
според мен е нещо обичайно. Ако първоинстанционния съд е приел, че
посоченото в обв. акт се потвърждава от събраните доказателства, то каква
пречка има той да използва отделни фрази използвани от прокуратурата за да
приеме за установени същите фактически положения, които са заложени в
обв. акт, това не е нещо според мен, което опорочава този акт. .
6
Не смятам също така, че има някаква съществена непълнота в мотивите
на първата инстанция относно съображенията, които е изложила адв. Т. в съд.
заседание. Мисля, че достатъчно обстойно са обсъдени. Съдът се е постарал
да мотивира защо приема, че случаят е особено тежък и действително в
конкретния случай тази тежест се извлича най-вече от начина, по който е
извършено деянието, от упоритостта, с която подсъдимият е действал, той
многократно се е опитвал да възпрепятства вписването на своето
освобождаване от управителната длъжност, а пък схемата, която безспорно е
създадена от него също е доста тънка, хитра, въвлечени са офшорни
дружества. Според нас правилно съдът е приел, че случаят е особено тежък,
но дори и ако приемете, че деянието следва да бъде квалифицирано не по
чл.202, а по чл. 202, ал.2 от НК, то тогава пък според нас ще има едно много
сериозно отегчаващо отговорността обстоятелство, а това, че именно размера
на сумата многократно надхвърля легалното определение за големи размери и
поради това според нас отново наказанието вече при превес на отегчаващите
вината обстоятелства трябва да бъде пак горе, долу в този размер.
С оглед на това Ви моля да оставите жалбите без уважение.
АДВ. Т. /РЕПЛИКА/ – Уважаеми въззивни съдии, без съмнение
прокуратурата ще приеме и ще твърди пред Вас в настоящия процес, че
присъдата е правилна, законосъобразна и съответна на доказателствата по
делото, тъй като тя изцяло преписва твърденията на обвинението.
По отношение на несъставомерността на деянието аз ще Ви моля да
съобразите следното: Говорим за върховенство на правото. Правото се
състои от норми в областта на гражданско, търговско, наказателно,
финансово, които трябва да са непротиворечиви помежду си. Говорим за това,
че нищожната сделка е неслучило се събитие по смисъла на гражданското
право. В съдебно заседание на 11.09.2019 г. адв. Петър Станев, който
представлява дружеството управлява от К. продавач по въпросната сделка
казва на съда: От правна гледна точка тези апартаменти никога не са
напускали дружеството. Как е възможно от правна гледна точка в
гражданското право тази несъстояла се продажба да бъде обявена за такава и
тези апартаменти да не са напускали дружеството, а от наказателно-правна
гледна точка да твърдим, че има такава продажба и тя е такава, каквато
твърди прокуратурата. Ами гражданите се объркват, всички се объркват и за
това е установен принципа на върховенството на правото.
Благодаря Ви и моля препис от протокола да ми бъде изпратен по имейл.
СЪДЪТ се оттегля на съвещание.
СЪДЪТ след тайно съвещание обяви, че ще се произнесе със съдебен
акт в законния срок, за изготвянето на който страните ще бъдат уведомени
писмено.
7
ПРОТОКОЛЪТ изготвен в съдебно заседание, което приключи в 10:30
часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
8