Р Е Ш Е Н И Е
№
697/22.11.2018г.
гр.
Пазарджик,
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик I състав,
в открито съдебно заседание на двадесет и
трети октомври, две хиляди и осемнадесета година в състав:
Съдия:
МАРИАНА ШОТЕВА
при
секретаря Тодорка Стойнова, като разгледа докладваното от съдия ШОТЕВА
административно дело № 95 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал.
4 от Закона за управление на средствата от Евпропейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.
Образувано е по жалба на „Камелия
– Батак“ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Батак,
к.к.“Цигов чарк“, ж.к.м. „Еньов камък“, хотел „ла Каза“ представлявано от Л. П.
– управител, чрез адвокатско дружество „В. *** против Решение за налагане на
финасова корекция №13/312/02801/3/01/04/01 , с изх.№ 01-2600/2941 от
27.09.2017г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“.С решението
на основание чл. 20а, ал.
2 от ЗПЗП, чл. 46,
ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007-2013г.
и чл. 73, ал. 1 и
§ 4, ал. 3 от ДР от ЗУСЕСИФ на
дружеството е определена финансова корекция в размер на 349 132 . 79 лева,
като му е даден 14-дневен срок за доброволно плащане на сумата. В жалбата се
твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, издаден при неспазване на
установената форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, при противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с
целта на закона. Оспорват се изцяло констатациите на административния орган за
липса на функционална самостоятелност на обекта, като се обосновава
самостоятелността на инвестицията. Твърди, че бизнес-планът е икономически
жизнеспособен и заложените стойности са прогнозни, чието изпълнение следва да
се разбира като придържане към видовете дейност, а не в определени приходни
нива. За констатациите досежно неразкрити брой работни места, жалбоподателят
твърди, че бизнес планът е прогнозен и следва да е рентабилен за срок от десет
години. Констатирането на липсващи активи при проверката на място оспорващият
сочи, че същите са били временно отстранени или преместени в други помещения.
Посочва се, че имотът на „Камелия - Батак“ ЕООД е отделен с ограда, която е
изпълнена по границите на имота.
Направени са възражения относно Методиката за определяне на санкциите след плащане
по проекти по ПРСР 2007-3013г., за която се твърди, че е незаконосъобразна, не
е нормативен акт и не следва да се прилага. В съдебно заседание жалбата е
поддържана от адвокат В.. Представена е писмена защита, с която подробно се
представят аргументите на оспорващото дружество за незаконосъобразност на акта.
Твърди се, че е налице самостоятелната функционалност на реализирания проект –
семеен хотел „Ла Каза“, като се излагат аргументи чрез събраните по делото
доказателства и изводите на назначените експерти в съдебни експертизи, развиват
се съображения за прогнозната стойност на бизнес плана, а не неговото
изпълнение като индикатор. Счита за изпълнено изискването за разкрити брой
работни места. Представени са подробни възражения за допуснати административнопроцесуални
нарушения при издаване на акта, изразяващи се в необсъждане на възраженията на
дружеството в производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и липсата на анализ на
административната преписка. Изразява се несъгласие с приложимостта на
Методиката, като се сочи, че същата не е обнародвана, което я прави
неприложима. От съда се иска да отмени процесното решение и преписката да се
изпрати на административния орган съд задължителни указания. Претендират се
направените в производството съдебно-деловодни разноски, като се представя
списък с приложения фактура за изплатено адвокатско възнаграждение.
Ответникът - изпълнителният директор
на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител юрисконсулт М.
С., оспорва основателността на жалбата. Иска отхвърляне на жалбата и присъждане
на разноски по делото и юрисконсултско възнаграждение, като едновременно с това
прави възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като взе предвид становищата на
страните и след преценка на събраните по делото доказателства, приема за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена от юридическо лице с правен
интерес, адресат на оспореното решение, чиито права и законни интереси са
засегнати неблагоприятно от него. Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1
от АПК. Видно от известие за доставяне, решението е съобщено на 29.09.2017г.
Жалбата срещу него е подадена чрез административния орган на 11.10.2017г.
Жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.
От събраните по делото доказателства се
установява:
Със заявление за подпомагане с
идентификационен номер на проекта 13-312-02801 жалбоподателят -
"Камелия-Батак"ЕООД, е кандидатствал по мярка 312 "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" по ПРСР 2007-2013г. за
финансиране на проект Семеен хотел , в поземелен имот с идентификатор III 301 ,
местност „Еньов камък“ в землището на гр.Батак, имот КК №02837, общ.Батак,
обл.Пазарджик . Като сума на
инвестицията е посочено 524 241.08 лева (л. 7 т.I Приложение). Приложен е
бизнес план(л.8, т.I Приложение). На 30.10.2014г. между ДФ
"Земеделие", представляван от своя изпълнителен директор, и „Камелия
– батак“ЕООД, представлявано от Л. П. – управител, е сключен договор №
13/312/02801 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" по ПРСР 2007-2013г. в размер на
366 968.75 лева, представляваща до
70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с
осъществяването на проект № 13/312/02801 . Според договора ползвателят се
задължава да извърши инвестицията в срок до 15.09.2015г. В договора са
разписани правата и задълженията на страните. В т. 8.1 от него е уговорено в
случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни
задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова
помощ или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание,
неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или
документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както
и когато ползвателят изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията
за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на
мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, Фондът може да
поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях
и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като
спазва изискванията по чл. 46 и 47 от Наредба № 29/11.08.2008г.
Извършена е промяна в договора, за
което са сключени анекс I от
01.06.2015г., и анекс II от 11.09.2015г.
със съответните приложения. Проектът е реализиран в поземлен имот, собственост
на дружеството. Издадено е разрешение за строеж № 19/15.05.2013г. от главен
архитект на община Батак. Строежът е изпълнен срещу възнаграждение от
„Реал-М“ЕООД – България. Съгласно изработени я проект , обекта представлява
малък семеен хотел на два етажа със зала за закуски, рецепция, четири стаи, три
апартамента и обслужващи помещения. На партерно ниво са разположени рецепция,
зала за закуска, котелно, помещение за кетъринг, перално и един апартамент. На
второ ниво се намира хотелски етаж, който се състои от четири стаи и два
апартамента. Застроената част на обекта е 230.75 кв.м., а разгъната застроена
площ е 500.35 кв.м. Съгласно проекта , част „В и К“ захранването на обекта с
вода е предвидено от съществуващия уличен водопровод РЕ-НD90 . За УПИ IIII01 и УПИ IIIIII01 ще се изгради водопровод РЕ-НD90 РN10, който ще
се положи по улицата тупик и ще се захранва от съществуващия водопровод. За УПИ
III-301 ще се изгради водопроводно
отклонение и спирателен кран. Непосредствено в имота ще се проектира независима
трипроводна мрежа за топла, циркулационна и студена вода за питейно битови
нужди.Към преписката са приложени Удостоверение за въвеждане в експлоатация
№17/28.09.2015г. на строеж „семеен хотел“ в УПИ IIIIII01, местност „Еньов камък“ в землището на гр.Батак с РЗП на обекта 500.35
кв.м.При изготвяне на съдебно-техническата експертиза, вещото лице се е
запознало с временно удостоверение №46/12.10.2015г. за открита процедура по
категоризация на обект „Семеен хотел Ла Каза“, Удостоверение за категория „Две
звезди“ № 00054/18.11.2015г., временно удостоверение №47/12.10.2015г. за
открита процедура по категоризация на обект : специализиран ресторант „Ла
каза“, прилежащ към “Семеен хотел Ла Каза“ и удостоверение № 00055/18.11.2015г.
за категория „Две звезди“ на обект : специализиран ресторант – барбекю „Ла
Каза“, прилежащ към „Семеен хотел Ла Каза“.
С Уведомително писмо за одобрение № 1440/312
от 22.01.2016г. дружеството е уведомено, че е извършено плащане по банковата
сметка на дружеството, като е изплатена оторизираната и заявена сума в размер
на 165 648.79 лева , като е прихванато авансово изплатено пллащане в
размер на 183 484.00 лева, с дата на изплащане на окончателно заявената и
оторизирана сума 16.12.2015г.. С молба с вх. № 02-2600/383 от 01.02.2017г.
дружество „Камелия Батак“ЕООД е уведомило ДФ "Земеделие", че е
извършена промяна в седалището и адреса на управлението му. (л.53 от АД
№13773/17 по описа на АССГ). След входиране на молбата е изготвен Доклад с рег.
№ 03-0416/10.02.2017г. от А.П. -директор дирекция ОППМРСР (л.60) до Директор
Дирекция „ТИ“, в което се сочи, че са сключени два договора за финансово
подпомагане с „Галати-1“ЕООД и „Камелия-Батак“ЕООД – бенефициенти по мярка 312,
обектите са един до друг в непосредствена близост, с еднакъв доставчик на
строително-монтажни работи, рекламиращи се заедно, поради което се предлага
извършване на едновременна проверка на място, за да се изясни дали има
функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на условия,
необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в
противоречие с целите на мярката. Изготвена е Докладна записка от началник
отдел РТИ при ДФЗ-Пловдив до директор на дирекция „Технически инспекторат“,
където се представят резултатите от извършените на място проверки на двата
проекта, както и на проверките на цялата им документация. Направен е краен извод,
че двата обекта са функционално несамостоятелни и е налице изкуствено създаване
на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на
предимство в противоречие с целите на мярката. Представена е и документацията,
съставляваща Заповеди за проверки, контролни листове за проверка на място(от
л.81). Представена констатация, че Количествата СМР за ограда и входна врата
към нея са включени за проверка, тъй като на място се установява, че е
изпълнена обща еднотипна ограда, ограждаща три имота, този на къщата за гости,
на хотела и на улица тупик. Не е изпълнена ограда по северната имотна граница
на поверявания имот, откъм тупиковата улица. Актуваната дължина на оградата
надвишава чувствително дължината на изпълнената по имотни граници ограда. Не е
открита входна двойна врата. Проверяващите експерти, са констатирали, че
проверяваните два обекта: семеен хотел и къщите за гости се експлоатират като
комплекс – имат обща рецепция, която се обслужва от рецепционистка на хотела,
назначена от „Камелия-Батак“ЕООД, с място за работа Къща за гости. В
„Галати-1“ЕООД е назначен рецепционист, но по проект там няма предвидена
рецепция; има общи рекламни табели, общ сайт, обща регистрационна книга. В
сайта на хотел „Ла Каза „ – л. 288 е посочено, че Комплексът разполага и с 4
самостоятелни къщи за гости. Двата обекта не разполагат с Книги за гости в
хартиен вариант. При проверката на място е предоставена разпечатка от
електронна книга за гости, в която посещенията в хотела и къщите за гости се
водят общо. Обща е и книгата за резервации. При проверка на електронния сайт,
както и при други рекламни сайтове, двете инвестиции се рекламират като общ
курортен комплекс. При огледа се установява, че между двата имота има изградена
ограда, но и двата имота не са заградени към улицата тупик. Изпълнена е обща
ограда, която загражда заедно трите имота – на хотела, на къщите за гости и на
улицата тупик. Захранването на двата имота е чрез водопроводно отклонение,
минаващо през имота на хотела от съществуващ уличен водопровод. При затваряна на ТСК в началото на
отклонението – при входа на имота на хотела, спира захранването с вода и към
двата имота. Към проверката на място са представени документи по опис,
приложени към протоколите от проверката. Представено е извлечение от електронната
книга за гости, където съдът установява, че действително гостите на семейния
хотел и на къщите за гости са вписани заедно, което не се оспорва и от
страните, а жалбоподателя твърди, че е допусната техническа грешка от лицето ,
което поддържа и двата софтуера. Приложени са снимки на двата обекта, от които
се вижда, че ключовете за къщите за гости се намират в специално обособени
места на рецепцията на хотел „Л Каза“. Разпечатки на хартия извлечение от
сайтове се вижда реклама на хотел „Ла Каза“, като ведно се рекламира и къщи за
гости „Колори“, тоест рекламите са съвместни.
Заместник изпълнителния директор на
ДФ "Земеделие" е изготвил Доклад до изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие" с вх. № 03-0416/683 от 30.05.2017г., където се представят
факти и обстоятелства, като се установява сходство между проектите на
„Галати-1“ЕООД и „Камелия - Батак“ЕООД относно заявките за плащане, съседство
на обектите, предлагане и реклама на двата обекта като комплекс, с ценоразпис
за двата обекта; имотите, на които са реализирани двата проекта са съседни,
купени в един ден, с последователни номера, последователни номера и на
скици-визите, проектите са изготвени от един и същ проектант; строежите и на
двата са реализирани от една и съща фирма; както и строителният надзор е от
една и съща фирма; откриване на строителната площадка на един и същи ден;
въвеждането в експлоатация е в един и същи ден, заповедните книги са в един и
същи ден с последователни номера; Удостоверенията за нанасяне на строежите са
от един и същи ден; Временните удостоверения за категоризация на двата обекта
са от един и същи ден, с последователни номера; счетоводството се осъществява
от една и съща фирма; рекламата на къщите и хотела е като комплекс; рекламните
табели по пътя са на двата обекта заедно; като при проверката на място се
създава впечатление за комплекс. Въз основа на този доклад Изпълнителния
директор на ДФ “Земеделие“ е издал и Писмо
с изх. № 02-2600/2941 от 06.06.2017г. до управителя на „Камелия - Батак“
ЕООД, с което същият се уведомява за открито производство по налагане на
финансови корекции и се представят констатациите на административния орган.
Постъпило е Възражение с вх. № 01-2600/2941 от 23.06.2017 г. от „Камелия-Батак“
ЕООД. Възражението съдържа мотивирано твърдения за самостоятелна функционалност
на проекта за селски туризъм, като има различна функционалност от изградените
къщи за гости „Колори“. Във възражението във връзка с уведомителното писмо за
налагане на финансова корекция по т. 1 и т. 5 е посочено, че в проекта на
„Камелия-Батак“ ЕООД в част АС има заложено на партерно ниво зала за закуска, помещение за кетъринг
и пералня. Изрично са заявили, че
заложените в ТП са изпълнени и перата одобрени от ДФЗ са налице, става въпрос за перална машина, сушилна машина,
шкафове за спално бельо и шкаф с място за вграждане на умивалник. Описано е
защо няма перална част, тъй като с оглед обема на работа са сключили договор с
фирма за химическо почистване. Освен това, било установено, че така наречената
зала за закуски и малък кухненски офис също са недостатъчни поради факта, че в
обекта освен услугата „нощувка-закуска“ се е проявил интерес към цялостно
изхранване. Твърди се, че цялото обзавеждане на пералното помещение било
налично, а определени активи в периода на проверката 28.02.2017 г. – 10.03.2017
г. била на ремонт, сервиз ЕТ „Илия Даскалов“ гр. Велинград. Относно
констатираното, че над котелното помещение вместо покрив е изградено
допълнително помещение, което е приобщено към апартамент № 2 е описано, че
промените са породени от функционална гледна точка, като всички СМР по
изпълнението на покривната конструкция били спазени по надлежния ред, като с
тези промени не са се нарушили функционалността на обекта и дейностите в него.
3+По т. 2 от уведомителното писмо
жалбоподателя е заявил, като възражение, че на 30.04.2013 г. „Камелия-Батак“
ЕООД е закупило имот с идентификатор УПИ III – 301 с
предназначение „за курортен хотел, почивен дом“ с вече действащ ПУП по заповед
№ 151/18.03.2013 г. Твърди се, че имотът е бил на фирма „Нова инвестгруп“ ООД,
която фирма през 2013 г. прави ПУП на имота си и го разделя на 4 броя УПИ,
впоследствие фирмата е решила да продаде имотите. Фирма „Камелия-Батак“ ЕООД е
имала намерение да изгради семеен хотел и този имот със завършена процедура е
бил много подходящ за инвестицията. Дружеството, закупило и ¼ ид.ч. от
УПИ IV – улица
тупик. Твърди, че инвестицията на обекта е изпълнена самостоятелно без да има
взаимодействие на технологии от други обекти. Твърди се, че при проектирането
на обект аса спазени изискванията във връзка с идеята да бъде запазена
естетическата визия на района и той да не бъде застроен с разнообразни
архитектурни решения. Изрично възразява по отношение констатацията за налична
функционална несамостоятелност и изкуствено създадени условия поради изграден в
съседния имот – Къща за гости и въведен в експлоатация по същата мярка,
бенефициент „Галати – 1“ ЕООД. Във възражението си заявява, че никога не са
имали книга за резервация на хартиен носител ведно с къща за гости „Колори“.
По т. 3 се твърди, че ползвателят не
е реализирал прогнозните стойности на приходи от продажби на продукция,
заложени в бизнес плана и че ползвателят не е достигнал прогнозните стойности в
бизнес плана, свързани с натовареност, капацитет и производствена програма.
Жалбоподателят възразява, че те не са били задължени да изпълнят на 100 % този
бизнес план.
Относно т. 4 от уведомителното писмо
се твърди, че са назначени 9 броя работници по трудови договори, като тези 9
работника макар да са сервитьори били наети първоначално за обслужване на
закусвалнята и кетъринга. Едва след промените се установило, че е нужно да се
наемат и готвачи за удобство на клиентите и за обслужване на ресторанта.
Основно назначената рецепционистка се твърди, че е допусната техническа грешка
от счетоводителя, изготвил трудовия договор и че мястото на наетото лице за
работа е в „Камелия Батак“ ЕООД, а не в къщи за гости. Представени са
доказателства – плащане на заплати и осигуровки, че местоработата на
рецепционистката е в „Камелия Батак“ ЕООД. Възразява, че бизнес планът не
следва да бъде изпълнен на 100 % и че той не е част от задължителните
реквизити, за да бъде отпусната инвестицията, а че бизнес планът трябва да
доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, което щяло да бъде
доказано в следващите години. Възразява, че методиката за определяне на
санкцията след плащане по проекти по ПРСР 2007 – 2013 г. е незаконосъобразна и
не може да се прилага за този програмен продукт. Жалбоподателят е представил
съм възражението обяснение от счетоводителя във връзка с трудов договор на
рецепциониста, електронна книга за гости, фактура и декларация от сервизната
фирма и акт № 3 и 4 с приложени фактури.
С оглед представените писмени
доказателства, извършените проверки и възражения на „Камелия Батак“ ЕООД ИД на
ДФЗ издава и процесното решение № 13/312/02801/3/01/04/01 за налагане на
финансова корекция с изх. № 01-2600/2941 от 27.09.2017 г. Решението за налагане
на финансова корекция е издадено на основание чл. 20а, ал.
2 от ЗПЗП, чл. 46,
ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., чл. 73, ал.
1, във
вр. чл. 76, ал. 1 и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, т. 8.1 от
Договора за безвъзмездна финансова помощ и чл. 165, 166 във връзка чл. 162, ал.
2 ,т. 8 и т. 9 от ДОПК. С решението за налагане на финансова корекция е
определена на „Камелия Батак“ ЕООД финансова корекция в размер 349 132,79
лв. В решението административният орган е изложил подробни мотиви защо е приел,
че дружеството не е изпълнило поетите ангажименти в няколко точки. Първо,
установено е, че цялото обзавеждане на пералното помещение не е налично в
хотела.Извършени са преустройства, за които на е уведомен ДФ „Земеделие“.В
решението изрично са посочени и правните норми , които са нарушени - констатираните
несъответствия представляват нарушения на т. 4.16, т. 4.17, буква „а" и
„б" и т. 4.18 от договор № 13/312/02801 от 30.10.2014г., респективно чл.
43, ал. 1, т.1 и т.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.
Установени са факти и обстоятелства,
които водят и до заключение, че е налице функционална несамостоятелност между
проекта на ползвателя и проекта, представен от ползвателя на финансова помощ по
същата мярка „Галата 1" ООД, които изкуствено са създали условията,
необходими за получаване на помощта по мярката, с цел да получат предимство в
противоречие с целите на мярката, което
представлява самостоятелно основание за претендиране от страна на ДФ
„Земеделие" на разпоредбите на т.4.4, буква „д" и „е" от договор
№
13/312/02801 от 30.10.2014г., респективно чл. 46, ал. 3, точки 1 от Наредба №
29 от 11.08.2008г..В решението подробно са изброени обстоятелствата, които
водят до извода за функционална несамостоятелност, като част от тях са били
налични и към момента на отпускане на помощта. Част от тях обаче са след датата
на отпускане на помощта, а именно :
1.
Двата обекта са въведени в експлоатация на една и съща
дата с удостоверения за въвеждане в експлоатация с последователни номера;
2.
Временните удостоверения за категоризация са издадени
в един и същи ден - 12.10.2015г.,с последователни номера;
3.
Счетоводството на двете фирми се извършва от една и
съща счетоводна фирма - „ХЕМУС 2009" ЕООД, Пловдив;
4.
При запознаване с интернет
страницата http://www.lacasa-hotel.com
става ясно, че и хотелът и къщите за гости се рекламират заедно като комплекс;/
приложена извадка по делото/.
5.
При навлизане в КК „Цигов чарк" има рекламна
табела, в която се рекламират и двата обекта с общ телефон и общ интернет
сайт;/ приложени по делото/.
6. При
проверката на място е констатирано, че двата обекта създават впечатление за
комплекс. Двата имота са в непосредствена близост - имат обща имотна граница.
Всички сгради, и хотела и къщите за гости, са в еднакъв архитектурен стил -
сходни мазилки, покриви, дограма, подови настилки, облицовки, обзавеждане и др.
Настилките и в двата парцела и на тупика към тях са изпълнени с едни и същи
гранитни павета. Районното осветление и на двата имота е изпълнено с еднакви
осветителни тела;
7. Между
двата имота УПИ III - 301 и УПИ II - 301 има изградена ограда, но и двата имота
не са заградени откъм УПИ IV - улица тупик. Изпълнена е обща ограда, заграждаща
заедно трите имота – УПИ II - 301, УПИ III - 301 и УПИ IV - улица тупик, от
север, изток и запад, като по този начин са затвърждава впечатлението за общ
курортен комплекс. Оградата е изпълнена с едни и същи материали в един и същи
стил;
8. 8.При
ПнМ е установено, че къщите за гости не разполагат с рецепция. И двата обекта
се обслужват от рецепцията на хотела. Рецепционистката е назначена от „КАМЕЛИЯ
-БАТАК" ЕООД, а като място на работа е посочено: Къщи за гости;
9. И
двете фирми не разполагат с книга за гости в хартиен вариант. При ПнМ е
представена разпечатка от електронна книга, в която посещенията в къщите за
гости и хотела се водят общо. Обща е и книгата за резервации;
10.
И двата имота се захранват с едно водопроводно
отклонение, което минава под тротоара на УПИ III —301 - семеен хотел. В двата
имота са изградени водомерни шахти, но при спиране на тротоарен кран, находящ
се на входа на УПИ ПГ- 301, спира притока на вода и до двата имота. Представени
са почти идентични обяснения от кандидатите, в които в три последователни
изречения, въпросното отклонение се нарича водопровод, водопроводно отклонение
и новопостроен уличен водопровод. Тези понятия касаят различни видове СМР и се
явяват съответно различни категории обекти. В началото на проверката е
установено, че и в семейния хотел и в къщите за гости няма вода, поради
замръзване на захранващия водопровод. За времето до размразяване на
захранващата тръба, вода до двата обекта се осигурява посредством свободно
стояща тръба от имот, намиращ се на150-200 метра от имота на хотела. По време
на проверката са изискани строителни книжа за реализиране на уличния
водопровод, които не са представени.
Така установените факти и обстоятелства са приети от
административния орган, че от обективна
страна свидетелстват за наличие на географска, икономическа и персонална връзка
между идентични инвестиционни проекти, получили финансиране по една и съща
схема за подпомагане, които привидно са представени като самостоятелни проектни
предложения пред ДФ „Земеделие" за изграждане на отделни и независими
туристически обекти, а именно: къща за гости "Колори" и хотел
"Ла Каза", когато в действителност се касае за изкуствено разделяне
на един проект за съвместно предлагане на туристически услуги в общ хотелски
комплекс. Целта на създадената от двамата ползватели на финансова помощ верига
от правни и фактически действия е чрез представяне за финансиране по мярката на
два формално самостоятелни проекта за изграждане на къщи за гости да бъде
получена финансова помощ в максимален размер за всеки от отделните проекти,
като неоповестеното пред ДФ „Земеделие" намерение на ползвателите е било
да се изгради хотелски комплекс с обща инфраструктура и съвместно предлагане на
турстически услуги. Прието е , че с това не се постигат целите на мярката,
посочени в чл. 2, т. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. чрез финансиране на
малки по мащаб инвестиционни проекти в селските райони; нарушават се правилата
за предоставяне на помощ по de minimis съгласно Регламент № 1998/2006 г. на Комисията от 15 декември 2006
година и се заобикалят ограниченията на чл. 9, ал. 1 от Наредба № 29 от
11.08.2008г. относно максималния размер на финансовата помощ по мярка 312 за
един ползвател, както и на чл. 8, ал. 4 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. за
максималния размер на допустимите разходи по един проект, включващ размера,
както на разходите, за които се кандидатства, така и тези, за които не се
кандидатства за финансиране по мярката, но са част от цялостния обект на
инвестицията и без него той не може да бъде завършен и/или да функционира
самостоятелно. С това, административният орган е приел, че от обективна и
субективна страна е осъществен фактическия състав на изкуствено създаване на
условията, необходими за получаване на помощта по мярката, с цел да получат
предимство в противоречие с целите на мярката, което на основание чл. 46, ал.
3, т. 1, предложение последно от Наредба № 29 от 11.08.20О8г., т. 4.4, букви
„д" и „е" и т. 8.1, предложение последно и предпоследно от Договор №
13/312/02801 от 30.10.2014г., както и чл. 2, §1, ал. 2 от Регламент 1998/2006,
е основание за претендиране от страна на ДФ „Земеделие" спрямо ползвателя
на помощта, създал тези условия, възстановяване на пълния размер на получената
по договора финансова помощ.
В
представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали
финансови показатели на базата, на които проектът е определен като допустим,
сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Съгласно
представените при проверката на място документи за приключилата пълна финансова
2016 година са реализирани приходи в размер на 21 882.75 лв., което
представлява 18.24% от приходите заложени по бизнес плана. Същото се явява
неспазване на разпоредбите на т. 4.18 от договор № 13/312/02801 от 30.10.2014.Г., респективно чл. 16, ал. 2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г..
Освен
това, в решението изрично е посочено, че определени активи след отпускане на
финансовата помощ, при извършване на проверка та на място не са били
налични.Посочени са колко и кои точно активи.
В
Решението административния орган е извършил проверка на направените възражения
и представени доказателства. Приел е , че определени активи са налице – тези
които са били на ремонт, както и , че е отстранена допуснатата техническа
грешка при посочване мястото на работа на рецепционистката на хотел „Ла Каза“.
Подробно са посочени
процентите на наложените санкции съгласно публикуваната на сайта на ПРСР
2007-2013 (http://prsr.bg/merki/index.html),
и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" „Методика за
определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013",. В
Методиката изрично е посочено, че когато са установени редица нередности при
изпълнението на един и същ договор, за които е подадена заявка за плащане след
01.01.2015г, размерите на санкциите не се натрупват. Най-сериозната нередност
се приема като показателна за вземането на решение, относно процента на санкция
и се прилага най-високото ниво на фиксирана санкция, предвидена за съответните
установени нередности, както следва:
|
|
•
За констатираните нарушения описани в точка 2 и
съгласно точка 7 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти
по ПРСР 2007-2013г., когато са открити факти и индикатори, които водят до
заключение, че има функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на
условия, необходими за получаване на помощта, за да бъдат извлечени облаги в
противоречие с целите на мярката, следва да бъде наложена финансовата корекция
в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора.
С
оглед събраните доказателства административния орган е наложил именно тази
санкция – 100 % - в размер на 349 132,79лв..
След издаване
на процесното Решение административния орган е издал и Доклад за нередност
№13/312/02801/3/01/17/01/29.09.2017г. до Разплащателна агенция – България ЦУ.
Недоволно
от постановеното решение „Камели-Батак“ЕООД подава жалба до Административен съд
– София град, като оспорва изцяло постановеното решение.С оглед
обстоятелството, че седалището на дружеството е в област Пазарджик , както и ,
че органът има поделение в гр.Пазарджик, делото е изпратено по подсъдност в
Административен съд Пзарджик.
Гореописаната
фактическа обстановка се изгради въз основа на събраните и приети по делото
писмени и гласни доказателства.
По делото са представени и приети
относимите към установяване на съмнения и констатации, свързани с
функционалната несамостоятелност на обекта на „Камелия Батак“ ЕООД, документи
от административната преписка, касаеща проекта, реализиран на съседния имот,
този на „Галати – 1“ ЕООД- къщи за гости „Колори“.
По делото са разпитани свидетелите
- К.Й.Т., който е обслужвал софтуера,
инсталиран в Къща за гости „Колори“ и в хотел „Ла Каза“. Твърди пред съда, че
през март 2017 е потърсен от момиче рецепционистка. Ставало въпрос за два
различни обекта хотел Ла каза и Къща за гости Колори, като се искало справка за
преминалите гости. Компютърът в обекта не е можел да стартира, поради което той
е използвал временни файлове при него, като е въвел данни за двата хотела в
„Ексел“ и през отдалечена система за достъп я е прехвърлил, за да я разпечатат.
Тъй като никой не е уточнил, той го е направил в един документ. Пояснява на
съда, че двете фирми имат отделен софтуер, два отделни компютъра, и са два
отделни клиента. Свидетелят Т., твърди, че обслужва и двете фирми“Галати 1“ЕООД
и „Камелия- Батак“ЕООД – извършвал онлайн съпорт.Твърди, че всяка от двете
фирми се била вързала с него, като рецепционистите казали , че имало софтуерен
проблем и за това той направил една справка, тъй като никой не му казал , че
трябвало да бъдат две справки.
Свидетелката М.. Дава показания пред
съда, че през март 2017г. в семеен хотел „Ла Каза“ са дошли на проверка от ДФ
"Земеделие". Твърди, че тя никога не е работела за къщи за гости
„Колори“, а на рецепцията на хотел „Ла Каза“.Твърди, че къщите за гости си имат
отделна рецепция, която е на 5-10 метра от тяхната. Между двата обекта имало ограда
от бетон и мрежа. При проверката от ДФ“Земеделие“ са поискали справка за гостите на хотела, но е нямало ток
и е имало токов удар. Не е било възможно да изкарат справка, поради което е
помолила обслужващия софтуера да изпрати справката в съседния хотел.Като лицето
обслужвало и двете фирми. Тя въвежда информация за гостите в електронен
регистър за настаняване на туристи.Твърди, че проверяващите видели активите, но
понеже не били на мястото си записали, че ги няма.Твърди, че Книгата за гости
на хартиен носител я водели след извършената проверка, до тогава имали само
електронни регистри и книги.Твърди, че гостите на къщи за гости „Колори“
ползват техния ресторант, тъйкато той функционирал отделно от хотела.Твърди, че
от фирма „Кейси сървис“, са допуснали грешка като са изпратили на един файл
гостите на „Ла Каза“ и на „Колори“.
Свидетелят Р.С.П.е собственик на
счетоводна къща и води счетоводството на „Галати-1“ЕООД и на
„Камелия-Батак“ЕООД, които фирми поотделно са се свързали с него за обслужване,
покрай продажбата на недвижим имот от „Нова инвест груп“ООД, чийто счетоводител
е бил той. Счетоводството на двете фирми си е изцяло самостоятелно и нямат обща
дейност.
Свидетелката Д.Д.В. е изготвила
проектната документация на „Галати-1“ЕООД и „Камелия-Батак“ЕООД, като всяка
фирма се е свързала с нея. Всяка е имала съответен парцел, за който трябва да
се прави проектна документация. Определен изпълнител за Галати-1“ЕООД бил
„Водстрой“, а „Олдтекст“ - на „Камелия-Батак“ЕООД . Поради забава от страна на
ДФ "Земеделие" при одобрение на проектите, които са били внесени
април-май 2013г., и съкратения срок „РеалМ“ЕООД е станало изпълнител на
обектите, тъй като се съгласил да извърши всичко в кратки срокове .
Свидетелят М. М.е служител на „Реал
М“ЕООД. Твърди, че са извършили строителството на двата обекта в кратки срокове
5-6 месеца. Обичайно е да продължи строителството 9-10 месеца, но поради
поставени срокове, съответно за по-бързо са изпълнявали обектите заедно, както
и поради непосредствената близост на двата обекта. Двете фирми са се свързали с
него, представяни са количествени сметки, оферти. Няма заложена функционална
връзка между обектите. Поради кратките срокове са завършили обектите заедно, от
там и общ срок в документите, свързани със строителството.
Свиделеката К., е служител в
ДФ“Земеделие“- старши експерт в РТИ Пловдив. Извършила е проверка на „Камелия
Батак“ЕООД – семеен хотел „Ла Каза „ и
„Галати-1“ЕООД – къщи за гости „Колори“ като е установила, че обектът на
къщи за гости не разполага с отделна рецепция. Рецепцията на хотела и на къщите
за гости е била обща-помещение в партера на хотела. Дори по приложените снимки
се вижда, че в отделни секции на самата рецепция са ключовете на къщата за
гости и хотела, дори са обособени отделни места, с цветовете на къщите за
гости, които се намират в рецепцията на хотел „Ла Каза“. Казва, че има ограда,
но това не препятства достъпа, тъй като от северната страна към улицата тупик
може да се минава, тъй като и двата имота не са заградени от тази страна. Има
изградена ажурна ограда, която огражда трите имота. Обща ограда огражда всичко,
включително и тупиковата улица. Казва, че по проект трябва да бъде изграден
уличен водопровод, който да минава по тупиковата улица. Изградено е
водопроводно отклонение, което захранва и двата имота. Пояснява, че за
самостоятелно захранване следва да има отделно водохващане, водовземна скоба,
тротоарен спирателен кран и самостоятелен водомерен възел. Водомерните шахти не
означават самостоятелно захранване, тъй като тротоарният кран е на улицата,
където е уличният водопровод, като тротоарният спирателен кран е на
отклонението. За фургона/преместваем обект/, свидетелката твърди, че това не е
рецепция, тъй като е в чужд имот, по време на проверката е било склад за вещи,
а не обслужване на клиенти и даване на ключове, което ставало в рецепцията на хотел „Ла каза“. Освен това на
плота на рецепцията на хотела имало и визитки рекламиращи и къщите за гости
„Колори“.Свидетелката твърди, че като поискала от рецепционистката на хотела
книга за гости на хотела и къщите, рецепционистката дала една разпечатка където
се намирали данни за гостите и на хотела и на къщите за гости.Нямало никакви
данни – строителни книжа относно извършени промени в строителството на хотел
„Ла каза“.
За изясняване на фактите и обстоятелствата
по делото е допусната комплексна съдебно-техническа счетоводна експертиза и съдебно-икономическа
експертиза.
От комплексната експертизата се
установи, че :
В част счетоводна - По отношение на изкуственото
разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти,
хотел „Ла Каза“ функционира самостоятелно и не е установена функционална връзка
между хотела и изградените до него Къщи за гости „Колори“.
По установяване ползването на обща
инфраструктура от хотел „Ла Каза“ и изградените до него Къщи за гости „Колори“,
заключение ще даде част: съдебно – техническа от експертизата.Рецепцията на
хотел „Ла Каза“ не обслужва къщи за гости „Колори“.Установено е към момента на
изготвяне на експертизата, че хотел „Ла Каза“ разполага с регистър на
настанените туристи, като за 2016г. се е водел в електронната система на
дружеството, а са 2017г. и 2018г. на хартиен носител. В представените регистри
на хотел „Ла Каза“ не са открити данни за вписвания за гости на Къщите за гости
„Колори“ към момента на извършване на проверката при изготвяне на експертизата.
От хотел „Ла Каза“ не е представена книга за резервации на експерта с
обяснението, че не разполагат с такава. Активите изброени в таблицата на стр.5 от настоящата експертиза в т.3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 и 14 са
налични.
Не са
налични следните активи:
- т.1
„Доставка диван 2-ка с размер 160/85/45см“ – 1 бр.
- т.2
„Доставка куфарник с размер 90/60/45 см“ – 3 бр.
- т.5
„Доставка диван 2-ка с размер 160/85/45см“ – 1 бр.
Разлика
между одобрените и налични е налице при следните активи:
- т.12
„Доставка и монтаж шкаф за спално бельо с размер на шкафа 400/30/85 см (стенен
монтаж)“ – одобрен 1 бр., налични са 5 бр. с размери 80/30/85см.
- т.15
„Доставка хладилник 90/60/180 см“ – одобрен 1бр., налични са 2 бр. с размери
60/60/180 см и 210/80/70 см.
- т.16
„Доставка и монтаж работен кухненски плот с размер 300/60/85 см“ – одобрен е 1
бр., налични са 2бр. с размери 150/60/85 см..
- От част техническа се установи, че съгласно
Заповеди № 302730/27.10.2015г.и № 304047/27.11.2015г. е извършена проверка на
място на бенефициент „Камелия-Батак"ЕООД-гр.Батак по мярка 312 преди
плащане.
Констатациите
от извършената проверка са, че част „Архитектура-сграда", част „Конструкции",
част „Вертикална планировка", част „Електро", част ОВ, част ВиК и
част „Архитектурно строителни работи, подпорни стени и ограда"
съответстват на одобрените по проект. От приложения снимков материал се вижда,
че пералното помещение е изпълнено по предназначение и оборудвано с перални
машини и шкафове, помещението за кухненски бокс-кетъринг е в процес на
оборудване, както и залата за закуски. Няма приложени снимки, от които да е
видно изграждане на допълнителни санитарни възела.Относно изграденото
допълнително помещение над котелното, което е приобщено към един от
апартаментите ,с което е променена фасадата и покривната конструкция, може да
се каже, че е същото е било изпълнено към времето на проверката, видно от
приложения снимков материал.
Съгласно
изготвените контролни листове и снимковия материал към тях, към момента на
извършената проверка на място преди плащане на бенефициент
„Камелия-Батак"ЕООД-гр.Батак сградата е била завършена, с положена фасадна
мазилка, изпълнена е оградата във вида, в който е към настоящия момент.
Оформена е зелена площ с посадени дръвчета и храсти. На фаза довършителни
работи е било само обзавеждането и оборудването на помещенията в хотела.
При
проверката не са констатирани промени и преустройства, различни от одобрените
проекти.
При
посещението на място на експерта са
представени екзекутивни чертежи, с подпис на проектанта и печат
„Екзекутивна документация" с дата 11.09.2015г. Върху част
„Архитектура" и част „ВиК"са нанесени следните промени: Обособяване
на два санитарни възела от които единия под стълбищното рамо и другия чрез
преграждане на западната част от залата за закуски. Промяна на апартамент №2,
което включва помещението над котелното и по този начин увеличава площта на
апартамента. Отразено е преустройство на пералното помещение в миялно
помещение.С направените промени може да се каже, че се подобряват условията и
качеството на обслужване на клиентите, както на ресторанта, така и на
хотелската част.
Извършените
преустройства и промени в описаните в пункт №1 от процесния акт може да се
отнесат като несъществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти,
съгласно чл.154, ал.1 от ЗУТ, които са различни от изброените по чл.154, ал.2.
Съгласно чл. 175, ал.1 от ЗУТ, след фактическото завършване на строежа се изготвя
екзекутивна документация, отразяваща несъществените отклонения от съгласуваните
проекти от изпълнителя или от лице, определено от възложителя. Екзекутивната
документация съдържа комплект чертежи за действително извършените СМР, които
своевременно се отразяват върху копие от одобрените проекти. За извършените
преустройства са представени екзекутивни чертежи, с подпис на проектанта и
печат „Екзекутивна документация" с дата 11.09.2015г. При проверка в Община Батак се установи, че екзекутивната документация
не е предоставена на административния орган, издал разрешението за строеж на
обекта.
След
преглед на представените от дружествата КАМЕЛИЯ-БАТАК" ЕООД и „Галати
1" ЕООД документация, приложена към двата проекта за финансово
подпомагане, вещото лице е установило, че направените констатации, посочени и
отбелязани със знак „V" подточки №1-14, 18 и 19 от пункт 2 на Решение
№13/312/02801/3/01/04/01 с изх.№01-2600/2941 от 27.09.2017г. се потвърждават.
По
отношение на подточка №18 може да се каже, че действително двата имота имат
обща граница, която на място е материализирана с масивна ограда. Хотела и
къщите за гости са изпълнени в еднакъв стил, като фасадите, покривите,
облицовките и настилките са сходни.
Вещото
лице е категорично, че захранването на двата обекта с вода се осъществява от
новопроектиран уличен водопровод PE-HD90 PN10, който е положен по улицата тупик
и се захранва от съществуващия уличен водопровод PE-HD90. При смяна
предназначението на земеделски имот в урбанизирана територия се изработва ПУП,
към който неразделна част е схема на водопроводната мрежа. Трасето
на-водопровода се решава още с одобряването на подробно устройствения план. В
конкретния случай имаме одобрен ПУП, където улицата тупик обслужва двата имота
и съоръжението, изградено като „уличен водопровод PE-HD90 PN10"
водоснабдява и двата обекта. От него се отклоняват сградните водопроводни
мрежи, които са независими, със самостоятелни спирателни кранове и водомерни
шахти. Новопроектирания уличен водопровод PE-HD90 PN10 е разработен в част ВиК,
която е част от строителната документация на обект „Семеен хотел" в УПИ
111-301, местност „Еньов камък, гр.Батак. В съдебно заседание вещото лице
добавя, че има един водопровод и едно отклонение, като от този уличен
спирателен кран има две водомерни шахти. Когато се спре този кран спира
вододаването и към двата обекта.Относно оградата допълва, че с оградата са
заградени и трите обекта, включително и улицата тупик, като няма отделна врата.
От икономическата експертиза се
установи, че :
В одобрения бизнес плана на дружеството
„Камелия – Батак“ ЕООД са заложени 1 050 бр. нощувки и 3600 бр. закуски,
планираните приходи от продажби са изчислени в размер на 120 000 лв. на
година (в т.ч. и за финансовата 2016г.).Реално предоставените нощувки за 2016г. възлизат на
327 бр., от които 107 в апартаменти и 220 в стаи. Реализираните от тях приходи
са в размер на 37 069.17 лв. .Процентното изпълнение на заложените в
бизнес плана приходи от нощувки спрямо реализираните приходи от предоставянето
им за 2016г. е в размер на 30.83%. Финансовите операции, свързани с
подпомаганите дейности се водят в счетоводната система на „Камелия – Батак“
ЕООД в съответствие с изискванията на чл.42, ал.1 от Наредба №29 от
11.08.2008г..Размерът на финансовата помощ, изплатена за активите, изброени в
т.5 на стр.5-6 от процесния акт възлиза на 5 555.90 лв.
Съдът цени и двете експертизи –
комплексна и икономическа изцяло, тъй като са изготвени въз основа на данни
представени и от двете страни,като и безпристрастно. В действителност съдът е
длъжен да отбележи, че изводите на вещите лица са на база извършени проверки по
документи, и на място, но някой от тях са към момента на извършване на
експертизата, поради което не могат да се вземат предвид, че са били същите и
към момента на извършване на проверките от ДФ „Земеделие“ – ТИ Пловдив.
Към момента на извършване на проверките
от вещите лица , рецепцията на хотел „Ла каза“ не е обслужвала къща за гости
„Колори“, но това не означава, че към момента на извършване на проверките от
ответника, това е било така. Напротив това обстоятелство се потвърди като от
разпитаната свидетелка К., така и от приетите по делото писмени доказателства –
един регистър и за двата обекта, наличие на визитки в рецепцията на хотел „Ла
каза“ и на къщи за гости Колори, както и снимков материал от който се вижда ,
че за ключовете на къщи за гости „колори“ има специално обособени места на
рецепцията на хотел „Ла каза“.
По делото е представен Доклад от
05.04.2018г. на директор дирекция Противодействие на измамите при ДФЗ до изпълнителния
директор. Предмет на доклада са двата договора на „Камелия Батак“ЕООД и на
„Галати-1“ЕООД. Обсъдени са всички коментирани по горе факти и обстоятелства,
както и обясненията и възраженията на дружествата. Направен е извод, че не може
категорично да бъде определено, че съществува съмнение за измама, поради липса
на умишлени действия, водещи до престъпен резултат, определящи съмнение за
извършено престъпление по Наказателния кодекс.
От оспорващото дружество са
представени ВиК проекти, сключен договор с Вик Батак, фактури за заплатена вода
към ВиК Батак. Видно от съгласуваната с ВиК Батак схема уличният водопровод е в
северозападната част на хотел Ла Каза, от където тръгва водопроводно отклонение
към хотела и къщите за гости.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Предмет на оспорване е решение за
налагане на финансова корекция, издадено при условията и по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), обн. ДВ,
бр. 101/22.12.2015г., в сила от 25.12.2015г. Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия
орган, одобрил проекта. По силата на § 4, ал. 1 от ДР
на ЗУСЕСИФ за
Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление,
контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на
земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" -
Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за
подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане. Съгласно чл. 2, т. 1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за
програмния период 2007 - 2013 г. договарящият орган е управляващ орган на
оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми. В случая изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие" се явява ръководител на управляващия орган, одобрил
проекта, както и ръководител на Разплащателната агенция по чл. 11, ал.
2, т. 4 от ЗПЗП, поради
което и на основание чл. 20а, ал.
2 от ЗПЗП обжалваното решение за налагане финансова корекция е издадено от
компетентен орган съобразно предоставените му правомощия.
Оспореното решение е издадено в
изискуемата по закон писмена форма и съдържанието е съобразено с разпоредбата
на чл. 59 от АПК.
Съдът не
установи допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила. Възражението на оспорващия в тази насока съдът счита
за неоснователно. Производството по налагане на финансова корекция е по реда на
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е
спазено, като преди издаването на решението за определяне на финансова корекция
ползвателят е уведомен изрично с мотивирано писмо относно констатираните
нарушения, правната им квалификация и размера на финансовата корекция, като му
е дадена възможност да възрази и да посочи доказателства. „Камелия -Батак“ ЕООД
е представило своите възражения на 23.06.2017г., като неприемането им от органа
е обусловило постановяването на оспореното решение. Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че в решението не са обсъждане на всички
доказателства по преписката. Административният орган е взел решението си, след
като е събрал и проверил всички възможни и необходими доказателства относно
правнорелевантните по спора факти и е дал възможност на ползвателя да представи
на всички етапи от производството своите възражения.
Настоящият съдебен състав счита, че
при издаването на акта не са допуснати нарушения на материалния закон, които да
обуславят неговата незаконосъобразност по същество.
В оспореното решение е посочено, че
се издава на основание чл.46, ал.1, ал.2, ал. 3, т.1 и 4 от Наредба № 29
от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия"
от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., съгласно
които, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или
договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната
агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната
лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на
помощта, като определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени
от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността
на неизпълнението.
Съгласно § 1, т. 19 от
ДР на Наредба № 29/2008 г. „проект” е заявление за подпомагане, заедно с всички
изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и
свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като
кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда
заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите,
указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредбата/.
Един от задължителните
реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва
да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до
реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В § 1, т. 6 и т.
26 на ДР на Наредбата са описани значенията на понятията „икономическа
жизнеспособност” и „устойчива заетост”, а именно: генериране на доходи от
дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на
съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на
бизнес плана.
В приложения бизнес план дружеството –
„Камелия-Батак“ЕООД е заявило, че ще изгради 3 апартамента и 4 бр. двойни
стаи. Заложената средногодишна натовареност
на обекта е 150 дни, което е равно на 1 050 нощувки годишно, при средна
цена на услугата от 120.00 лв. за апартаментите, 80 лв. за двойна стая и 3600
бр. закуски, планираните приходи от продажби са изчислени в размер на
120 000 лв. на година. Съгласно представената разпечатка от
информационната система на хотел „Ла Каза“ и счетоводните отчети на
дружеството, за 2016г. са предоставени общо 327 бр. нощувки, от които 107 в
апартаменти и 220 в стаи, реализираните приходи са в размер на 37 069.17
лв.
Възраженията на оспорващото дружество за
изпълнението на бизнес плана се субсумират в становището, че той не е част от
договора и заложеното в него са прогнозни стойности и как да бъдат постигнати,
но не е необходимо тяхното изпълнение. От разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от
Наредба № 29/2008 е видно, че решението за одобряване на заявлението за
подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите,
дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени
в приложение № 6, т.е. оценката не е само на база критериите в приложението.
Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на самия
кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него
жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за
финансиране.
Съобразявайки със законовите
разпоредби, съдът счита, че при преценката за изпълнението на задълженията на
ползвателя следва да се съобразяват не само клаузите на договора, но и
изготвеният от него бизнес план, въз основа на който е одобрен и проектът за
финансиране. От доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че
е налице неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови параметри за финансова 2016 година, което води до нарушение
на т.4.18 от Договора, съгласно които ползвателят на помощта е длъжен да
извърши одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с
одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като спазва
одобрения проект за срок от 5 години от сключването на договора. Бизнес планът
е неразделна част от проекта за финансиране и неизпълнението на заложения в
него финансов резултат съставлява неизпълнение на самия проект. Със сключването
на договора ползвателят на помощта се е задължил не само да изгради
туристическия обект, но и да спазва бизнес плана за постигане на целите, които
се заложени с одобрения проект. Целите по мярка 312 за отпускане на финансова
помощ са посочени в чл.2 от Наредбата и те са свързани с насърчаване на растежа
и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в
селските райони, насърчаване на предприемачеството и развитието на интегриран
туризъм в селските райони. Само построяването на семеен хотел не може да
оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР. В срок от пет години от
сключването на договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект, като
използва придобитите въз основа на него активи за изпълнение на дейностите,
предвидени в бизнес плана. В този период именно бенефициентът дължи точно изпълнение на сключения договор,
като реализира планираните дейности и услуги, съответно приходи от тези услуги.
Съдът счита, че при определяне на финансовата 2016 година, за която следва да е
изпълнен бизнес планът, е спазена разпоредбата на чл. 19, § 4, във връзка с §
1, буква а от Регламент1305/2013 на Европейския парламент и Съвет на Европа,
изискващ да се започне изпълнението на бизнес плана девет месеца от дата на
решението за отпускане на помощта. Такава дата, поставяща началото на
деветмесечния срок е тази на сключения между дружеството и ДФЗ РА Договор №
13/312/02801 от 30.10.2014г.
Ползвателят „Камелия-Батак“ЕООД също
така не е разкрил броя работни места, които е посочил в одобрени бизнес план,
което отново се явява неспазване на чл. 4.18 от Договора.
Дотук установеното води
до извода, че след като „Камелия-Батак“ЕООД не е
постигнало предвидените от него в Бизнес плана финансови показатели нанася
вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма
в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка
312, а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в
микропредприятието, което води до непостигане на целите на програмата,
подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
Изграден е обект за селски туризъм, който обаче няма икономически растеж в
селския район, не генерира приходи, т. е. одобреният проект не се изпълнява и
спазва във вида и обема, в който той е одобрен. Ако
семейния хотел не развива дейност и не се използва, то няма как да бъде
постигната целта, която да оправдае финансирането с европейски средства.
В
процесното решение административният орган е посочил и друга нередност,
установена от фактите и обстоятелствата, които свидетелстват за наличие на
географска, икономическа и персонална връзка между инвестиционните проекти на
Галати-1“ЕООД Къща за гости „Колори“ и на „Камелия-Батак „ЕООД- Хотел „Ла
Каза“. За изясняване на тази нередност са събрани множество писмени и гласни
доказателства. Видно от приложените обяснения на дружеството към
административния орган, както и свидетелските показания двата обекта са
разположени един до друг, в местността на язовир Батак. Самите предвиждания на
ПУП определят възможността да се застоят съседните имоти, съгласно отреждането.
Безспорно се установи, а и страните не спорят по този въпрос, че е налице
сходство и еднаквост при изготвяне, внасяне, реализиране на проекта, етапите на
строителство, придружаващата го документация, обслужващите дейности при функциониране на
обектите-софтуерна поддръжка и счетоводни услуги. Тази еднаквост безспорно е
основание и буди съмнение у административния орган, който е в правото и в
компетентността да инициира и извърши проверка на място на обектите. От
съвкупността на всички свидетелски показания, съдът прави извод, че
действително дружествата са започнали по едно и също време да предприемат и
организират действия по изготвяне на проекти, внасянето им в съответната
администрация, реализирането на тези проекти. За малък район като община Батак,
е нормално да има съвпадение на специалистите, съответно фирмите, които са
наети да извършат услуга или строеж. Самата реализация и съответно експлоатация
на обектите в установените детайли обаче води до извод за действително
функционална несамостоятелност на обект Къщи за гости „Колори“ и семеен хотел
„Ла Каза“. Видно от снимковия материал, както и от свидетелските показания на
св.К., изградената рецепция на хотел „Ла Каза“ обслужва и Къщи за гости
„Колори“. Несъмнено ключовете за гости, съответно постоянното обслужване към
гостите е извършвано към момента на проверката през февруари-март 2017г. от–
хотел „Ла каза“. Съдът не кредитира показанията на св.М., тъй като нейните
показания се оборват от приетите по делото писмени доказателства – снимков
материал и показанията на св.К., индиректно се опровергават от приетите
поделото писмени доказателства – справка относно гостите и на двата обекта,
която е в едно. Аргумент в насока на извода за функционална несамостятелност е
и обстоятелството, че обслужващото дружество на софтуера на обектите е имало
общи обобщени данни на двете туристически места за настаняване и свободно е
пратило данните на дружествата общо. Нелогично е обслужващата софтуера фирма да
смесва, съответно да предоставя данни на
два различни свои клиента, на същите тези клиенти съвместно, още повече, че те
са и конкуренти, с оглед еднаквата дейност. Това би могло да се случи, когато
същите тези клиенти са възприемани като лица, извършващи своята текуща дейност
съвместно и свързано. Дори свидетелят Т. да не е бил наясно кой точно и каква
справка иска от него, както твърди, ако са два самостоятелни клиента, едва ли ще си позволи да изпрати данни на
единия клиент, на другия, освен ако тези клиенти не се считат за свързани между
тях. Съдът счита, че софтуераната фирма
на Т. е възприемала съвместното обслужване на двата туристически обекта, като
един до този момент, само административно е имало две имена на фирми, което обяснява
и действията по изготвяне на обща справка.
Аргумент за функционална
несамостоятелност на двата обекта е и изграденото водопроводно отклонение.
Съдът изцяло кредитира свидетелските показания на св. К., които същевременно не
противоречат на заключението на вещото лице М.. Става въпрос за водопроводно
отклонение, а не за самостоятелно водозахранване и водохващане. Същото се
потвърждава и от представената от дружеството одобрена схема от ВиК Батак,
където е видно, че главният уличен водопровод е в западната част на хотел Ла
Каза, от там се прави едно отклонение, което е в посока Хотел и Къща за гости.
Тоест липсва самостоятелно водозахранване на всеки отделен туристически обект
от главния уличен водопровод.
Функционалната
самостоятелност предполага и самостоятелни усилия в рекламата и начините на
привличане на клиенти. Видно от материалите по делото, двата туристически
обекта се рекламират заедно, взаимно и едновременно. Трудно е да се обясни
житейски защо двете визитки за двата обекта стоят едни до други на рецепцията и
хотелът предлага и рекламира съседните къщи за гости. Логичният извод от тази
реклама, е единственият възможен и то е, че обектите са свързани по между си.
Освен това в сайта си към момента на извършване на проверката семеен хотел „Ла
Каза“ се рекламира като хотелски комплекс и предлага самостоятелни къщи за
кости, които къщи за гости всъщност са къщи „Колори“.
Освен това следва да се
отбележи, че двата обекта са оградени с обща ограда- едни и същи елементи и
цвят, която огради всъщност създава впечатление за обособяване на двата обекта
в едно, както и че улицата-тупик , всъщност е част от тези обекти.
Мярка 312 е насочена към
малки по мащаб инвестиционни проекти в селските райони. Взаимността на двата
обекта в рекламата, търсенето и предлагането към потенциални клиенти, както и самото
обслужване на клиенти от двата обекта чрез обща рецепция, както общата за двата
обекта част от инфраструктура (водопроводни отклонения, а не самостятелни
отклонения от уличния водопровод), поражда съмнение, че се цели реализирането
на голям по мащаби инвестиционен проект, разделен изкуствено на два по – малки,
с оглед кандидатстване за финансиране. Безспорно са изградени красиви сгради за
развитие на селския туризъм, но същите следва да са самостоятелни като
реализиране и съществуване проекти, в срока, определен от закона. Индициите,
които сочат за функционална несамостоятелност, съдът счита, че се установяват в
коментираните по горе обстоятелства.
Представеният
доклад от май 2017г., с който не се установяват данни за престъпление по
Наказателния кодекс е ирелевантен към настоящото дело. Релевантните
обстоятелства, които следва да се изяснят като фактически обстоятелства,
послужили за издаване на процесното решение, са констатирани нередности във
връзка със задължения по сключен договор между ползвател и ДФ
"Земеделие".Наличието на нередности, не води автоматично до наличието
на престъпление.
При тези данни настоящият състав на
съда счита, че административният орган правилно е приел, че е осъществен
фактическият състав на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредбата, тъй като е налице
неизпълнение на договорни задължения на ползвателя след изплащане на
финансовата помощ и е установена функционална несамостоятелност по отношение на
извършената инвестиция. Правилно административният орган се е позовал в
решението си и на т. 4.4, б."д" и е и т. 8.1. от Договора, които
предоставят възможност на Фонда да поиска връщане на цялата помощ, ако
ползвателят на помощта не е изпълнил някои свои нормативни или договорни
задължения.
Правилно е определена отговорността на дружеството
съгласно т.8.1 от договора за неизпълнение на договорни задължения, както и за
установена функционална несамостоятелност - да се определи връщане на
изплатената сума, заедно със законната лихва. Съгласно точка
7 от Методиката при открити факти и
индикатори, които водят до заключение, че има функционална несамостоятелност
и/или изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, за
да бъдат извлечени облаги в противоречие с целите на мярката, се прилага
финансова корекция 100% от предоставената финансова помощ по договора.
Административният орган е констатирал и други
нередности, които са описани по-горе, като спрямо тях е наложил съответният
процент санкция. Съгласно приложената Методика, като се спомена по-горе
санкциите не се натрупват а се прилага най- тежката. Най-тежката е 100 %
възстановяване на получената сума. Такава санкция се налага при установена
функционална несамостоятелност, каквато санкция е наложена на дружеството.
От страна на оспорващото дружество е направено
възражение за неприложимостта на Методиката при налагане на финансови корекции.
Съгласно Определение №14855/ 05.12.2017 г. по адм.д. №13288/2017 г. на ВАС-5 –
членен състав Методиката представлява подзаконов нормативен акт.С оглед на
което е отменено и определението на настоящия съдебен състав за спиране на
производството, до произнасянето на ВАС, по обжалваната методика. По отношение
на нея действа презумпция за законност и поражда своите правни последици освен
когато съдът, на основание чл. 190, ал. 1 АПК, е постановил изрично спиране на
действието му като временна мярка до приключване на съдебното производство по
неговото оспорване. В конкретния случай административният съд не е предприел
съответните действия по спиране. Наред с това за прецизност следва да се
посочи, че съгласно разпоредба на чл. 195, ал. 1 АПК съдебното решение, с което
един нормативен административен акт е отменен, има действие само занапред,
тоест, отмяната няма обратно действие.
В съответствие с изложеното дотук следва да се приеме,
че административният орган правилно е установил правнорелевантните факти и
обстоятелства по спора и въз основа на тях е направил законосъобразни правни
изводи, че са изпълнени материалноправните предпоставки за налагане на
финансова корекция на „Камелия-Батак“ЕООД. Изложените в тази насока мотиви в
оспореното решение са правилни и законосъобразни и се споделят от настоящия
състав. С оглед на това правилно и
законосъобразно административният орган е преценил, че следва да отмени цялата
финансовата помощ и правилно е приложил финансовата корекция.
По тези съображения жалбата е неоснователна и следва
да бъде отхвърлена.
С оглед изхода от спора, основателно е своевременно
предявеното от процесуалния представител на ответника, искане за присъждане на
направените съдебни и деловодни разноски, както и юрисконсултско
възнаграждение. Поради това „Камелия-Батак“ЕООД следва да бъде осъдено да
заплати на ДФ "Земеделие" разноски по производството в размер на 600 лв., от които 200 лв. юрисконсултско
възнаграждение, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ
във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, и 400 лв.
заплатен депозит за вещи лица.
Водим от изложеното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Пазарджик
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „Камелия
– Батак“ЕООД с ЕИК ********* , със седалище и адрес на управление гр.Батак,
к.к.“Цигов чарк“, ж.к.м. „Еньов камък“, хотел „Ла Каза“ представлявано от Л. П.
– управител, чрез адвокатско дружество „В. *** против Решение за налагане на
финансова корекция №13/312/02801/3/01/04/01 , с изх.№ 01-2600/2941 от
27.09.2017г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“.
ОСЪЖДА „Камелия – Батак“ЕООД с ЕИК ********* ,
със седалище и адрес на управление гр.Батак, к.к.“Цигов чарк“, ж.к.м. „Еньов
камък“, хотел „Ла Каза“ представлявано от Л. П. – управител да заплати на Държавен фонд „Земеделие” сумата от 600
лева, представляващи съдебни и деловодни разноски, както и юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се оспорва с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:/п/
РЕШЕНИЕ
№ 14410 от 28.10.2019 г. по адм. дело № 829/ 2019 г. на ВАС- Четвърто
отделение:
ОТМЕНЯ решение №697 от
22.11.2018г. постановено по адм. дело №95/2018г. на Административен съд
Пазарджик, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение №13/312/02801/3/01/04/01 за
налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие” с изх.№ 01-2600/2941 от 27.09.2017г.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” да заплати на
„К. – Батак“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Батак,
к.к.“Цигов чарк“, ж.к.м. „Еньов камък“, хотел „Ла Каза“, сумата от 12000
/дванадесет хиляди/ лева разноски за двете инстанции.
Решението е окончателно.
С
ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 17183 от 16.12.2019 г. по адм. дело № 829/2019 г. на ВАС – Четвърто
отделение:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането
на адв.П. В. като процесуален представител на „К. – Батак“ ЕООД, за изменение
на решение №14410/28.10.2019г., постановено по адм. дело №829/2019г., в частта
му за разноските, като бъде увеличен от 8000 лв. на 18000лв. размерът на
разноските за адвокатско възнаграждение, които Държавен фонд „Земеделие” е
осъден да заплати на „К. – Батак“ ЕООД.
Определението не подлежи на обжалване.