РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1432/3.8.2020г.
гр.Пловдив, 03 . 08 . 2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесет и първи юли две хиляди
и двадесета година, в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 1192/2020г., за да се произнесе ,
взе предвид следното :
БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД, ЕИК *********,
гр.Пловдив, ул.“Христо Караманджуков“ № 8,
представлявано от Н.Щ., обжалва Решение № МДР-ПП-09-66/28.04.2020г.
на Заместник-министъра на земеделието, храните и горите и ръководител на
Управляващия орган на Програмата за морско дело
и рибарство 2014-2020г. /УО ПМДР/, за налагане на финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на договор с изпълнител „Uni –
Food Technic A/S“ от 10.10.2019г. на стойност 272 134,19 лв. с предмет „Доставка
на машина за почистване на риба, окомплектована с вакуум система“, както
следва: 68 033,55 лв. от стойността на сключения договор, от които 34 016,78
лв. - безвъзмездна финансова помощ.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита Решение № МДР-ПП-09-66/28.04.2020г. за незаконосъобразно,
издадено при неспазване на установената форма и при липса на мотиви, при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, в противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона. Твърди се, че в случая липсва нередност по
смисъла на Регламент 1303/2013г. и направените разходи не са недопустими. По
отношение нарушението на чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ във вр.с
чл.3 ал.11 т.3 от ПМС 160/2016г. и квалификация на нарушението като нередност
по т.11 а) от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наредбата за посочване на
нередности/ и предвидената финансова корекция в размер 10 на сто от поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение : Отречено е
наличието на нарушение и се поддържа, че УО превратно тълкува понятието „референтен
период за реализиране на оборота“, тъй като заложеното изискване не е по
отношение на минимално изискуемия реализиран от кандидата оборот, а за
доказване профилирането, специализирането на фирмата в конкретния предмет на
процедурата, което е извън изискването на чл.3 ал.11 т.3 от ПМС 160/2016г. –
произтича от специфичните правила за изпълнение на договорите по ПМДР 2014-2020
/бенефициентите следва да включват изисквания за : 1. Офертата следва да е
издадена от фирма, специализирана и с опит в осъществяването на подобна дейност
за съответните разходи и услуги; 2. Годишният оборот на всеки оферент за сходни услуги следва да е равен или надвишава
обема/стойността на прогнозната стойност на процедурата/. Изискването по т.1 се
доказва чрез справка за общия оборот или за оборота, който се отнася до
предмета на поръчката, за някои от последните 3 приключили финансови години, в
зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си. С формулировката на изискването не само не се ограничават кандидатите, но и
се дава възможност на икономическите оператори да преценят коя точно от трите предходни
приключили финансови години да посочат за референтна, за да докажат, че са
специализирани и с опит в осъществяването на подобна дейност. Счита се, че
посоченото изискване и документите, чрез които се доказва покриването му, не
противоречат на чл.3 ал.11 т.3 от ПМС 160/2016г., тъй като 3 годишният период е
формулиран като максимален, а не като минимален такъв, което показва отсъствие
на нарушение. По отношение определянето на финансовата корекция се поддържа, че
категоризираното като нередност действие на възложителя по т.11 от Наредбата за
посочване на нередности – не кореспондира с твърдението на УО за нарушение на
чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ вр. с чл.3 ал.11 т.3 от ПМС
160/2016г. В квалификацията на нарушението липсват основни елементи от състава
на изведеното нарушение като тип нередност, а именно: не се ограничава достъпа
на кандидатите, както и управляващият орган не е доказал финансовото отражение
на въпросното нарушение. ; Относно констатацията в т.2 от оспореното решение -
„Изменение на офертата на избрания изпълнител“ /нарушение на чл.10 ал.1 от ПМС
160/2016г., квалифицирано като нередност по т.17 б.а) от Приложение 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и предвидената финансова корекция
в размер 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за изпълнение : Като срок за изпълнение на договора в публичната покана
е посочено – 10 месеца от сключване на договора, а предложеният от кандидата
срок за изпълнение в 154 дни от сключването на договора за доставка, не
нарушава поставеното изискване /предложен е по-кратък срок/. Заявено е, че на
етап подписване на договора с избрания изпълнител, с цел да не се променя
проекта на договора, публикуван към поканата, предложеният от кандидата срок е
преизчислен в месеци. „Именно, с тази цел предложеният срок от 154 дни е
записан като „5,5 месеца от датата, следваща деня на получаване на заявката за
доставка”, за да съответства на проекта на договора. Според жалбоподателя преизчисляването
на срока от дни в месеци не го променя и в този смисъл необосновано УО
констатира нарушение по т.17 и предлага най-високия възможен показател на
финансова корекция – 25 на сто, без да коментира тежестта на нарушението и
предвидената възможност корекцията да бъде намалена на 10 на сто или 5 на сто.;
За констатацията „Сключване на договор за изпълнение без документите по чл.11
ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г.“ /нарушение на чл.11 ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г. и
квалификацията му за нередност по т.17 б.б) от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, както и предвидената финансова корекция в
размер 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
за изпълнение/ : Преди подписването на договора с изпълнител, компанията „Uni – Food Technic A/S“ е представила свидетелство за
актуално състояние, издадено от Датска стопанска камара с превод на български
език и превод на удостоверение за пребиваване, подписано от управителя, в което
е посочено, че фирмата е местно лице в Дания по см. на Конвенцията за двойно
данъчно облагане, фирмата няма финансови задължения към датското правителство и
фирмата не е обвинена или осъдена по каквото и да е престъпление в Дания, в
държава-членка или в трета страна. В тази връзка жалбоподателят се позовава на
разпоредбата на чл.58 ал.3 ЗОП и факта – избраният изпълнител е чуждестранно
лице, поради което, за изброените документи в поканата следва да бъдат
представени техни еквиваленти съгл. действащото законодателство в държавата, в
която е регистриран участника, доколкото тези документи имат съответен
еквивалент в тази държава. Констатацията на УО се счита за неправилна, тъй като
отсъства конкретика относно кой от изисканите
документи липсва. Посочено е, че относно чуждестранни компании, които са
определени за изпълнители в процедура по ЗОП и съответно по ПМС 160/2016г.,
законодателят е предвидил възможност за представяне на декларация съгл. чл.58
ал.4 ЗОП. Поддържа се, че практиката на административните органи по прилагане
на ЗОП и ПМС 160/2016г. показва, че документи, удостоверяващи липса на
нарушения на трудовото законодателство, издавани в България от Главна инспекция
по труда, в някои държави не се издават и следва да се приеме само декларация,
подписана от участника. Удостоверение за липса на задължения, издавано от
общината по местонахождения на възложителя /община Пловдив/, също не следва да
се изисква, тъй като компанията не фигурира в регистъра на общината и няма как
да има задължения към нея. В случая подлежащите на удостоверяване факти са
изрично декларирани с представената декларация от управителя. Счита се, че не е
налице нарушение, тъй като липсата на обстоятелствата, регламентирани в чл.53
ал.2 ЗУСЕСИФ следва да бъде удостоверена към момента на сключване на договора
между бенефициента и избрания изпълнител. Твърди се и липса на каквито и да
било финансови последици.
Изтъкнато е неправилно прилагане на
приложимата редакция на Наредбата за определяне на нередности. Заявено е, че обжалваното решение е
издадено при верифициране на разходи по посочената процедура и документите за
проверка са представени за последващ контрол в УО още
през месец ноември 2019г. Предвиденият срок за последващ
контрол по действащия процедурен Наръчник по ПМДР е 20 дни. Неспазването на
предвидените срокове за верификация е довело до поставяне на жалбоподателя в
неблагоприятно положение – наредбата за посочване на нередности е изменена и
допълнена с ДВ бл.67 от 23.08.2019г., като последното изменение е в сила от 4
март 2020г. В случая наложените финансови корекции по отделните нарушения са
съгласно наредбата при действието й в редакция от 22.08.2017г. Посочено е, че
дори да се приложи §8 от Наредбата за посочване на нередности, за настоящата
процедура производството би следвало да е започнало след 23.08.2019г., тъй като
документите от процедурата се внесени за верификация в УО през ноември 2019г.
Процедурата е обявена на 22.06.2019г., към който момент е действала редакцията
на наредбата от ДВ бр.68 / 22.08.2017г. – в сила от същата дата и преди влизане
в сила на изм. и доп., с ДВ бр.67 от 23.08.2019г. – в сила от 23.08.2019г.
Предвид изложеното се счита, че не е приложен законосъобразно приложимия акт и
финансовата корекция не е определена правилно – не съответства нито на
правилата на ЗНА, нито на специалния ред на ПМС 160 и ЗУСЕСИФ, което означава,
че актът за налагане на финансова корекция е нищожен.
По отношение формата на акта в жалбата
е посочено, че решението не съдържа фактически и правни основания за определяне
на сумата на наложената корекция. Поддържа се и нарушение на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ
– УО формално е отразил в решението, че е изпратил уведомление за стартиране
налагането на финансова корекция, но представеното възражение не е коментирано
в административния акт – не са обсъдени аргументите на търговското дружество,
както и не е пояснено защо не са приети.
Процесуалният представител на
жалбоподателя - адв.М., поддържа жалбата, на
посочените в нея основания. Поискана е отмяна на административния акт с
присъждане на направените съдебни разноски по представен списък.
- Ответникът Заместник - Министър на
земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата
за морско дело и рибарство 2014-2020г., с
пълномощник гл.юрисконсулт Ш. оспорва жалбата като неоснователна. Поискано е същата
да бъде отхвърлена с присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Заявено бе възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
В писмена защита по същество поддържа законосъобразност
на оспореното решение, издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Излага съображения относно
всяко едно от установените нарушения, установени във вр.
с извършен последващ контрол на представена от
жалбоподателя в ИСУН 2020 документация по проведена процедура за избор на
изпълнител, чрез публикуване на публична покана, по реда на чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ
и ПМС № 160801.07.2016г. За първото нарушение е описан текста на публична
покана № 2/22.06.2019г., раздел V, т.Б, според който в списък на документите,
които следва да съдържат офертите за участие – документи, доказващи
икономическото и финансовото състояние на кандидата по т.III. 2.2. от
публичната покана – е изискана справка за общия оборот и оборота, който се
отнася до предмета на поръчката или подобна дейност за последната приключила
финансова година. С позоваване на чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.11 т.3 от ПМС №
160/2016г., е посочено, че бенефициентите не могат да включват в поканата
условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата и
изискването за последната приключила финансова година, предвид че референтният
период за реализиране на оборота съгл. ПМС 160 – е тригодишен, представлява
непропорционален размер на изискуемия оборот спрямо характера и сложността на
поръчката. Необосновано е ограничено правото на икономическите оператори да
докажат общ оборот и оборот, който се отнася до предмета на поръчката или
подобна дейност през една от трите приключили финансови години. За второто
нарушение : В публична покана № 1/14.05.2019г. е определен срок за изпълнението
на договора – „10 месеца от сключване на договора”, а предложеният от
кандидата-изпълнител в неговата оферта срок, е в рамките на 154 дни от
сключване на договора за изпълнение. „Срокът, посочен в сключения договор за
доставка между възложителя и изпълнителя е 5,5 месеца от датата, следваща деня
на получаване на заявката за доставка от Възложителя”. Според представителя на
ответника от изложеното е ясно видимо несъответствието в условията на офертата
и сключения договор, относно срок на доставка. В офертата срокът е посочен в
дни – 154 дни. УО правилно не приема преизчислението
на дните в месеци, тъй като това води до разлика в тълкуването и допускане на
неточност по срока за изпълнение. При отчитане на срока в календарни дни, той
би следвало да изтече през март, а при отчитането му в месеци, същият изтича
през април. Това е неточност, която създава неясноти. Посочено е, че съгл.
чл.10 ал.1 от ПМС № 160/2016г. бенефициентът следва да сключи договор с
определения за изпълнител кандидат, който включва всички предложения от
неговата оферта. За третото нарушение : При проверка на представената
документация чрез ИСУН е установено, че не са представени задължителни
документи, съгл. ЗОП вр. с чл.12 ал.1 т.2 от ПМС
160/2016г., които следва да бъдат валидни към дата на подписване на договора от
10.10.2019г. или еквивалент на изискуемите документи, предвид че изпълнителят е
чуждестранно юридическо лице. В случая не са представени всички изискуеми
документи.
По отношение приложимата редакция на
Наредбата за определяне на нередности е заявено, че с писмо изх.№
70-5719/24.03.2020г. относно осъществен последващ
контрол е цитирано наименованието на наредбата, по реда на която се предлага да
бъдат наложени финансови корекции и в случая прилагането на разпоредбите от
наредбата се осъществява съгласно § 8 от ЗР на същата. Производството е
стартирано на 24.03.2020г. от УО на ПМДР и са приложени процентните показатели
в съответствие с действащото законодателство.
За определяне сумата на финансовата
корекция е посочено, че ставките на корекции не се кумулират,
а най-сериозната нередност се приема като показателна за вземане на решение
относно ставката на корекция, приложима към съответната поръчка / процедура.
Окръжна прокуратура Пловдив не участва
в съдебното производство.
1. Жалбата е допустима – подадена в
14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с
писмо № 70-1919 от 28.04. 2020г. е изпратено оспореното решение, л. 40-41;
известие за доставяне удостоверява дата на получаване на писмото и решението – 30.04.2020г.,
л. 156; жалбата е с рег.индекс в МЗХГ от 13.05.2020, л.26/.
2. В обстоятелствената част на
решението е отразено, че се издава на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70 ал.1 т. 9
и ал. 2, чл. 73 ал. 1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във вр. с чл. 2 ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във
финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на
неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение
С(2013) 9527 от 19 декември 2013г. на ЕК, Процедура за осъществяване на последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020 г. и Заповед № РД 09-466 от 16 май 2019г. на
министъра на земеделието, храните и горите.
Решението съдържа фактически основания
относно констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко
нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство.
Ръководителят на УО на ПМДР се е позовал изрично на писмо изх.№
70-1438/24.03.2020г. на УО на ПМДР, съдържащо фактически констатации и
конкретни норми от ЗОП, приети за нарушени в случая.
2.1. Органът – издател е д-р Л.В., в
качеството на Заместник-Министър на земеделието, храните и горите и Ръководител
на УО на ПМДР 2014-2020г., за компетентността на който преписката съдържа
Заповед № РД 09-466/16.05.2019г. на Министъра на земеделието, храните и горите,
изд. на основание чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 изр.2-ро
от ЗУСЕСИФ, вр. с Решение № 211 на МС от 6 април
2015г. за изм. и доп. на Решение № 792 на МС от 17 декември 2013г. за
определяне на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и
одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020г.,
одобрена с Решение за изпълнение на Комисията С /2015/8065 за одобряване на
ОП „Европейски фонд за морско дело и
рибарство – оперативна програма за България” за подпомагане по линия на
Европейския фонд за морско дело и рибарство в България CCI2014BG14MFOP001 и
Решение на НС за персонални промени в МС на РБългария
от 15.05.2019г. Цитираната заповед е отразена в оспореното решение и със същата
: д-р Л.В. – заместник-министър на земеделието, храните и горите е оправомощена от министъра с възлагане да изпълнява
правомощията му на ръководител на управляващия орган на Програмата за морско
дело и рибарство 2014-2020г., вкл. са потвърдени действията, извършени до
момента от д-р Л.В. – заместник-министър на земеделието, храните и горите, като
ръководител на управляващия орган.
Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.9 ал.5
пр.последно с.з. : „Правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него
лице”. С приетата в съдебното производство заповед, компетентността на органа,
издал оспореното решение се приема за доказана посредством упражнено правомощие
по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от страна на Министъра на земеделието, храните и горите.
2.2. Данни от преписката :
Между заместник-министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на УО ПМДР и БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД, представлявано
от управителя Н.Щ. /бенефициент/, е сключен административен договор №
МДР-ИП-01-31/25.03.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020г., по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-5-005
„Преработване на продуктите
от риболов и аквакултури“, л. 93-97. Съгласно чл.3 от
договора, проектът с № BG14MFOP001-5-005-006 е на стойност 389 703,76
лв., като безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 194 851,88
лв., която представлява 50% от
общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от които 75% в размер на
146 138,91 лв. се осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и
рибарство и 25% в размер на 48 712,97 лв. от държавния бюджет на Република
България.
На 05.05.2020г. между същите страни е
сключено допълнително споразумение /техн.грешка не е
поддържана, но е налице спрямо хронологията в документацията/ към
административен договор № МДР-ИП-01-31/25.03.2019г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско
дело и рибарство 2014-2020г., с което е изменен договора: в титулната
страница на ред „Максимален размер на БФП“ думите се изменят така –
„143 075,15 лв. от които 75% в размер на 107 306,36 лв. се осигуряват
от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 25% в размер на 35 768,79
лв. от държавния бюджет на Република България; изменени са и т.3 /чл.3/ -
„Проектът с № BG14MFOP001-5-005-006 е на стойност 286 150,31. Безвъзмездната финансова
помощ е в максимален размер до 143 075,15 лв., която представлява 50% от общите
допустими разходи за изпълнение на проекта, от които 75% в размер на 107 306,36
лв. се осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 25%
в размер на 35 768,79 лв. от държавния бюджет на Република България.; изменят
се и подточка 9.2 в т.9, точка 19.2 /л.140-144/.
А / Във връзка със сключения договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД е провело
процедура за избор по реда на чл.50 от ЗУСЕСИФ с публична покана № 2 / 22.06.2019г., с предмет на процедурата: „Доставка
на машина за почистване на риба, окомплектована с вакуум система“ с прогнозна
стойност в лева без ДДС 272 134.19 лв. /публичната покана и цялата документация
са приложени в CD
– част от преписката/. В
раздел II на
публичната покана, като срок за изпълнение на договора е посочено 10 месеца, а
в раздел V „Списък
на документите, които следва да съдържат офертите за участие“, т.Б „Документи,
доказващи икономическото и финансовото състояние на кандидата по т.III.2.2 от настоящата публична покана“ е
изискана справка за общия оборот и за оборота, който се отнася до предмета на
поръчката или подобна дейност за последната приключила финансова година.
Със Заповед № 2 от 12.07.2019г. /съдържание
е видно в приложеното CD/
управителят на БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД на основание чл.7 ал.1 от МПС 160/2016г. е
определил състав от трима оценители, които да проведат процедурата за „Доставка
на машина за почистване на риба, окомплектована с вакуум система“ обявена чрез
публична покана № 2 /
22.06.2019г.
Според приложения в CD
Протокол от дейността на оценителите, назначени със Заповед № 2 от 12.07.2019г.
за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти при избор на
изпълнител, чрез процедура с публична покана № 2 / 22.06.2019г., в системата ИСУН 2020 е постъпила
само една оферта. След превод на представените документи, комисията извършила
разглеждане и оценка на офертата и въз основа на това предложила за изпълнител
на поръчката: „Доставка на машина за почистване на риба, окомплектована с
вакуум система“ да бъде определен „Uni –
Food Technic A/S“, Дания.
В резултат на проведената процедура БЯЛА
РЕКА – ВЕЦ ООД сключило договор от 10.10.2019г.
/л.159 и сл.; съдържащ се и в превод на български език в CD/, с избрания изпълнител „Uni – Food Technic A/S“ със седалище в Дания, на стойност 139 340
евро без ДДС.
Б / При осъществяване на последващ контрол на представената в ИСУН 2020 документация
от БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД по проведена процедура за избор на изпълнител, чрез
публикуване на публична покана по реда на чл.50 ал.1 от ЗУСЕСИФ и ПМС №
160/01.07.2016г. с предмет „Доставка на машина за почистване на риба,
окомплектована с вакуум система“, от страна на МЗХГ били констатирани нередности:
1/ нарушение на чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ във вр.с чл.3
ал.11 т.3 от ПМС 160/2016г., квалифицирано като нередност по т.11 а) от
Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на
финансови корекции, с процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и предвидена финансова корекция в
размер 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
за изпълнение; 2/ „Изменение на офертата на избрания изпълнител“ /нарушение на
чл.10 ал.1 от ПМС 160/2016г./, квалифицирано като нередност по т.17 а) от
Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на
финансови корекции и предвидената финансова корекция в размер 25 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение; 3/ „Сключване
на договор за изпълнение без документите по чл.11 ал.1 т.3 от ПМС
160/2016г.“ /нарушение на чл.11 ал.1 т.3
от ПМС 160/2016г./, квалифицирано като нередност по т.17 б) от Приложение 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и предвидената финансова
корекция в размер 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за изпълнение.
С писмено уведомление изх.№ 70-1438 от
24.03.2020г. /л.146 и сл.; л. 87 по адм.д. №
4159/2020г.на АССГ/ Заместник-министъра на земеделието, храните и горите и Ръководител
на УО на ПМДР 2014-2020г., уведомил дружеството - жалбоподател за
констатираните нарушения, като на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ предоставил
възможност за отправяне на писмени възражения в срок от 14 дни от деня на
получаване на писмото.
В писменото уведомление са отразени
фактическите констатации и правни изводи за трите нарушения : За нарушението на
чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ във вр.с чл.3 ал.11 т.3 от ПМС
160/2016г. е посочено, че в текста на Публичната покана № 2 от 22.06.2019г. раздел
V „Списък на
документите, които следва да съдържат офертите за участие“, т.Б „Документи,
доказващи икономическото и финансовото състояние на кандидата по т.III.2.2 от настоящата публична покана“ е
изискана справка за общия оборот и за оборота, който се отнася до предмета на
поръчката или подобна дейност за последната приключила финансова година. Цитирани
са чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.11 т.3 от МПС № 160-2016г., като е възприето, че
изискването за последната приключила финансова година, предвид че референтният
период за реализиране на оборота съгласно ПМС 160 е тригодишен, представлява
непропорционален размер на изискуемия оборот спрямо характера и сложността на
поръчката. Според органа необосновано е ограничено правото на икономическите
оператори да докажат общ оборот и оборот, който се отнася до предмета на
поръчката или подобна дейност през една от трите приключили финансови години. ;
За „Изменение на офертата на избрания изпълнител“ - нарушение на чл.10 ал.1 от
ПМС 160/2016г. : В раздел II:
Обект и предмет на процедурата за определяне на изпълнител, т. II.3 „Срок на договора“ от публичната
покана, е определен срок за изпълнение в месеци 10 от сключване на договора, а
предложеният от кандидат-изпълнителя „Uni –
Food Technic A/S“ срок в
неговата оферта е в рамките на 154 дни от сключването на договора за изпълнение.
Посочено е, че срокът посочен в сключения договор между възложителя и
изпълнителя е описан в глава II
„Срок и място на доставка“, „чл.2 (2) Срокът за доставка е 5,5 месеца от датата
следваща деня на получаване на заявката за доставка от възложителя“. Според
органа ясно се вижда несъответствие в условията на офертата на избрания и
изпълнител и сключения договор относно срока за доставка по сключения договор.
Направен е извод, че заложеният срок по договора е неясен и има разминаване
между предложения по оферта срок и включения в договора. ; За „Сключване на договор за изпълнение без документите по чл.11
ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г.“ - нарушение на чл.11 ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г.:
след проверка на документацията, представена от възложителя е установено, че не
са представени задължителните документи съгласно разпоредбите на ЗОП във връзка
с чл.12 ал.1 т.2 от ПМС 160/2016г.,
които следва да са валидни към датата на подписване на договора 10.10.2019г.
или еквивалент на изискуемите документи, предвид факта, че изпълнителят е
чуждестранно юридическо лице.
- В указания срок БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД
представило писмено възражение с рег.№ от 06.04.2020г. /л.34 по адм.д. № 4159/2020г.на АССГ; л.44 и сл.; л.66 и сл./. Съображенията
са доразвити в жалбата до съда. Към възражението не са представени
доказателства.
- Във вр. с
част от доводите във възражението, управителят на Бяла река – ВЕЦ ООД е
уведомен от УО за внесени уточнения /писмено уведомление изх.№ 70-1919 от
28.04.2020г. – дата на издаване на оспореното решение, л.149 и сл./ : Според
съдържащата се в ИСУН 2020 информация в модули „Промени и изменения” и
„Кореспонденция”, представената на 27.11.2019г. информация, по която е следвало
да бъде осъществен последващ контрол, е била непълна.
До 28.03.2020г. са правени корекции и е допълвана информация. В писмо изх.
номер от 24.03.2020г. относно осъществен последващ
контрол е цитирано наименованието на наредбата, по реда на която се предлага налагане
на финансови корекции за констатираните от УО нарушения. Изрично е посочено, че
прилагането на разпоредбите на наредбата за посочване на нередности се
осъществява съгл. §8 от Заключителните разпоредби и в случая стартирането на
производството от страна на УО на ПМДР е от дата 24.03.2020г. с писмо изх.№
70-5719/24.03.2020г., поради което приложените процентни показатели за налагане
на финансови корекции е в съответствие с действащото законодателство в РБългария. Когато поради естеството на нередността е
невъзможно да се определи точно финансовото въздействие, но нередността като
такава може да има въздействие върху бюджета, органът налага финансовите
корекции, предвидени в Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от наредбата. Когато в една
и съща процедура за възлагане на обществена поръчка се открива повече от една
нередност, ставките за корекция не се кумулират и
най-сериозната нередност се приема като показателна за вземането на решение
относно ставката за корекция, приложима към съответната поръчка/процедура.
В / В оспореното Решение № № МДР-ПП-09-66/28.04.2020г., УО приел за неоснователни
представените от дружеството обяснения /възражението/ и не уважил аргументите
за липса на нарушения. Според УО са налице допуснати нарушения на чл.51
ал.4 ЗУСЕСИФ във вр.с чл.3 ал.11 т.3 от ПМС
160/2016г.; на чл.10 ал.1 от ПМС 160/2016г. /констатацията „Изменение на офертата
на избрания изпълнител“/ и на чл.11 ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г. /„Сключване на
договор за изпълнение без документите по чл.11 ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г.“/,
като са преповторени мотивите от писмо изх.№ 70-1438 от 24.03.2020г.,
включително и квалификацията на нарушенията като нередности.
По отношение размерът на финансовата
корекция /ФК/ : В решението след квалификацията на нарушенията като нередности
с посочени точки от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, е посочен и чл.7 от Наредбата. Определена е финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на договор с изпълнител „Uni – Food Technic A/S“ от 10.10.2019г. на стойност
272 134,19 лв. с предмет „Доставка на машина за почистване на риба,
окомплектована с вакуум система“, както следва: 68 033,55 лв. от
стойността на сключения договор, от които 34 016,78 лв. безвъзмездна
финансова помощ.
В писменото уведомление от 24.03.2020г.
е посочено, че следва да бъде наложена една финансова корекция в размер на 25
на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, а именно
68 033,55лв., от които 34 016,78лв. безвъзмездна финансова помощ по АДБФП от
25.03.2019г.
2.3. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е
изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – в уведомително
писмо изх.№ 70-1438 от 24.03.2020г. е посочен 14-дневен срок. БЯЛА РЕКА – ВЕЦ
ООД е уведомено за основанието и за размера на финансовата корекция по см. на
чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение в 14 дневен срок
/”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и
размера на финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е
законова гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички
релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ задължава органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в издадения акт.” – Решение № 12799/2018г.,
ВАС/.
Правото на бенефициера
да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е регламентирано
както в националния закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на
Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да
бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка,
като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема, че "това
задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те
вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното
право, дори когато приложимото общностно
законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18
декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746,
точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка
83.
Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициера доказателства и
направените от него възражения /чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ/. В случая решението е
издадено в едномесечния срок, считано от представяне на възражението на бенефициера, което е прието за неоснователно без цялостно обсъждане
на доводите. Ответникът е осигурил участие на бенефициера
в производството и са отразени съображенията по т.2 /второто нарушение/ от
възражението. Действително, възражението не е обсъдено в цялост, но спорът не е
относно фактите, а по придадената им правна квалификация и УО е посочил, че
приема възражението за неоснователно, което е последица от собствените му
изводи относно нарушенията. Неизпълнение на задължението по чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ,
изразяващо се в необсъждане на възражението на бенефициера
в цялост, не следва да се възприема като съществено нарушение, самостоятелно
обосноваващо отмяна на административния акт /Решение № 7852 от 19.06.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 9682/2019 г., VII О./ – в случая на бенефициера са изпратени писмени уточнения /посочени
по-горе/ и от значение за законосъобразност на решението е дали съдържа
фактически констатации, обосноваващи приложените правни основания. Следва да
бъде отбелязано, че в обстоятелствената част на решението УО се е позовал на
писмо изх.№ 70-1438/24.03.2020г., съдържащо фактическа установеност, правни
основания и правна квалификация на нередността. Отразено е и постъпилото в 14
дн. срок възражение /на 06.04.2020г./.
2.4. Административният орган не е
мотивирал акта си във връзка с избор на метод за определяне на финансовата
корекция, както и за нейния размер. Пояснения в тази вр.
са направени в писменото уведомление от 28.04.2020г., съдържащо уточнения от УО
във вр. с възражението, което представлява допълване
на административен акт, но в решението отсъства позоваване на това уточнение. В
решението е отразен чл. 7 от Наредбата : “При констатирани нередности, посочени
в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции
не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.“.
Във вр. с
възражението в жалбата и съдържанието на оспореното решение, следва да бъде
отбелязано, че възможността за препратка към доказателства, съдържащи се в
преписката и в частност – към уведомлението за констатирани нередности от
24.03.2020г., е осъществена, но в уведомлението от 24.03.2020г. също отсъства
обосновка за приложен метод /по отношение мотивите като фактически основания,
съдебната практика възприема, че може да се съдържат и в документи или актове
от административната преписка, на които органът се е позовал, вкл. е допустимо
излагането на мотивите за даден административен акт да бъдат отделно от него,
но в рамките на административната преписка вр. с ТР №
16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС/. Не се касае до отсъстващ мотив – фактическо
основание, приоритетно изследван при проверката за законосъобразност на
административния акт, а липса на съображения за способ, по който е определен
размер на ФК. Независимо от това, в хипотеза когато фактическите основания
съответстват на резултата от административното производство, отсъствието на
мотиви относно конкретна част от административния акт, не следва да бъде
квалифицирано като самостоятелно основание за отмяна. В реда на изложеното се
съобрази, че нарушение на изискванията за форма има, когато административният
акт не съдържа никакви фактически и правни основания или посочените в същия са
абсолютно неотносими към неговия предмет. Нарушение
от това естество няма, а в хипотезата когато посочените от административния
орган правни и фактически основания са несъответни на доказателствата по делото,
е налице материална незаконосъобразност на акта.
Ведно с посоченото се отбелязва, че
както в писменото уведомление от 24.03.2020г., така и в оспореното решение –
отсъстват мотиви за характер и сериозност на нарушението, обуславящи наложената
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора с изпълнител. Липсата
на съображения в тази насока е преодолима с конкретна квалификация, придадена
на нарушенията – нередности по т.17 б.”а” и чл.17 б.”б” от Приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която е фиксирала размер на
ФК без възможност за намаляване – според действаща редакция от изм. с ДВ бр. 19
от 06.03.2020г., с аргумент от писмените уточнения на УО за стартиране на
производството по определяне на финансова корекция с писмото от 24.03.2020г. и
предложени от УО процентни показатели за налагане на финансови корекции в
съответствие с действащото законодателство.
3. Към страните са отправени указания
по доказателствената тежест и вр.
с доказателствата /л. 3/. Преписката е представена с опис от ответника /л.22/ -
на хартиен носител и диск /плик с номер 14/, съдържащ се в адм.д.№
4159/2020г. на АССГ.
3.1. Решението
е издадено в изискуемата от закона писмена форма / форма за валидност / – чл.
59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от
Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 съдържа действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във
връзка с чл. 72 ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на
ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.
Според разпоредбата на чл.49
ал.1 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на БФП може да възлагат на изпълнители – външни
за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато
това е предвидено в него за съответната дейност, а според ал.2 за определянето
на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
се прилагат правилата, предвидени във: 1. ЗОП - когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон /ЗОП/; 2. тази глава /Глава четвърта/ –
когато бенефициентът не е възложител по смисъла на ЗОП. За възлагането на
изпълнението на дейности по изпълнението и/или управлението на проекта следва
да определи външен изпълнител по правилата, определени в Глава четвърта от
ЗУСЕСИФ /чл.49 –54 ЗУСЕСИФ/, респективно след провеждане на избор с публична
покана /чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ/. Според чл.54
ЗУСЕСИФ, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен
акт на Министерския съвет /МС/, какъвто нормативен акт в случая се явява
Постановление № 160 на МС от 1.07.2016г. за определяне правилата за разглеждане
и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 160/01.07.2016г., обн.
ДВ, бр. 52 от 08.07.2016г., в сила от 08.07.2016г./.
Жалбоподателят
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент
№1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на
Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова
помощ, жалбоподателят БЯЛА
РЕКА – ВЕЦ ООД е осъществило
действия по определяне на изпълнител след провеждане на процедура за
избор с публична покана по реда на чл.50 ЗУСЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в
хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно
чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите
на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител
по глава
четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Нередност има и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г.,
Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №
1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент №
1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата
корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да
се възложи на бенефициера неблагоприятна последица,
която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне
финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото
/Решение № 3237/14.03.2018г. на ВАС по адм.д. №
8148/2017г./. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС,
чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се
тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да
приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Задължението според
чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ - държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми, изисква доказването на нередността, което частично е налице в
разглеждания случай.
Установяване на нередност във връзка с
възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на
договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по
ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.
Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка
предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Съобрази се, че с акта, с който се
констатира нередността и се налага финансовата корекция - не се променят
правните последици както на акта, с който са обявени условията на обществената
поръчка, така и на решението, с който е обявен кандидат за спечелил обществена
поръчка. Тоест, не е налице въздействие върху обществената поръчка или спрямо
участвали в нея лица, а само в правната сфера на бенефициера
- допуснал нарушение на закона при обявяването или при провеждането на
обществената поръчка. Нарушения от вида на приетите за установени в оспореното
решение, принципно имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата
от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно
/Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело №
8538/2017г. на ВАС, VІІ-мо О., Решение № 12921 от
27.10.2017г. на ВАС по адм.дело № 9124/2017г., VІІ-мо О., Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. на ВАС, VІІ-мо
О.; Решение № 15144 от 11.11.2019г. : …Липсата на реално изчислена вреда не
обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета
на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел
наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да
се установява точното количествено изражение на финансовите последици….”;
Решение № 16765 от 10.12.2019г.и др./.
3.2. Относно
правилата за провеждане
на административното производство във вр. с
констатиране на нередността, се съобразиха текстовете на чл.69 ЗУСЕСИФ и чл.2,
чл.3, чл.4, чл.14 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Административнопроизводствените
правила представляват установени в норма действия на административния орган и
на страните, които следва да бъдат осъществявани при спазване на регламентирани
принципи, за да обезпечават законосъобразно развитие на правоотношението. От
позицията на този аспект, съгл. чл.69
ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ : „Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.;
Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал.”. Съгласно чл.2 т.1
от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове : „Отговорни за прилагането на дейностите по чл. 1, ал. 2
са: 1. ръководителите на
Управляващите органи (УО) на оперативните програми, ръководителят на УО на
Програмата за развитие на селските райони и на Програмата за морско дело и
рибарство;”, като според чл.14 ал.1 и ал.3 от същата наредба : „Установяването на наличие или липса
на нередност се обективира в първа писмена оценка на
компетентния орган по чл. 13, ал.
1, т. 1 или в съдебен акт. Първата писмена оценка съдържа мотивирано
заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена
нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде
преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната
процедура.; За първа писмена оценка по ал. 1 се счита и решението за определяне
на финансова корекция по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2.”.
При съпоставка между относимите норми и данните от
преписката, следва извод, че не са нарушени правила за провеждане на административното производство.
3.3. Възражението за нарушение на ЗНА с арг. от редакцията на Наредбата за посочване на нередности
в редакция при изменението с ПМС № 202 от 15.08.2019г., обн.
ДВ бр. 67 от 23.08.2019г. и към 06.03.2020г., вкл. с твърдение, че нередността
по т. 17 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изм. с ПМС №
202/2019г., преди изменението е предлагала по-благоприятно третиране на
нарушителите, тъй като корекцията е могла да бъде намалена на 10 на сто, в
зависимост от тежестта на нарушението – не е основателно. В писмените уточнения
на УО е заявено, че стартиране на производството по определяне на финансова
корекция е с писмото от 24.03.2020г. Съгл. Преходна разпоредба към ПМС № 35 от 04.03.2020г.
за изм. и доп. на Наредбата за посочване на нередности /ДВ бр.19 от 06.03.2020г./
- § 8 „Започнатите до влизането в
сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции,
касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2
и 3 от Закона
за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014
г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г.,
бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните
показатели на корекцията.”. В случая производството по определяне на финансови
корекции, касаещо процедура за избор на изпълнител по
чл. 50 от
ЗУСЕСИФ, е започнало на 24.03.2020г., поради което не попада в
обхвата на § 8 – преходна разпоредба, ЗР на Наредбата. Както бе посочено,
финансовата корекция не е административна санкция по смисъла на член 5 от
Регламент /ЕО, Евратом/ №2899/95 на Съвета от 18
декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските
общности /Регламент № 2988/95/, а административна мярка по смисъла на член 4 от
същия. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към
невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. В този см., за
финансовата корекция не е приложим относимия за всяка
административна санкция принцип - прилагане на закона, който е действал към
датата на извършване на административното нарушение, изрично посочен за
административната санкция и в член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. За
основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите,
действали към датата на откриване на нарушението /така Решение № 16327 от 2.12.2019г.
на ВАС по адм. д. № 2237/2019г., VII о.; Решение
№ 5928/20г., ВАС : „Преценката досежно
приложимото материално право относно формулираните нередности следва да се
осъществи съобразно вида на процедурата, в рамките на която са допуснати
нарушенията /в случая по реда на чл. 50 и следв. ЗУСЕСИФ/, датата на издаване на акта за
определяне на финансова корекция – .. и приложното поле на приложимия
подзаконов нормативен акт.” ; др./.
В случая нередността е установена към 24.03.2020г. – с изпращане на писменото
уведомление до бенефициера. Оспореното решение е от
28.04.2020г., което означава, че приложими са ЗУСЕСИФ в редакция – ДВ бр. бр. 13
от 14.02.2020 г., в сила от 14.02.2020 г., преди изм. от 09.06.2020г. и
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г.,
изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г., в сила от 23.08.2019г. – в редакция от ДВ бр.19
от 06.03.2020г. В Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС е прието и съдебният
състав не намира повод за отклонение от мотивите на ВАС, че : „…правните
последици от нарушенията на ЗОП, изразяващи се във възстановяването на помощта
се регламентират с действащата към датата на установяване на нарушенията
разпоредба, дори и нарушението да е осъществено към минал момент, когато тази
норма не е съществувала. Задължението на държавата за възстановяване на
неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите
(решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т.
36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35)..
…Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция
за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава,
когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата
загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател.
С оглед на това, тя регламентира занапред правните последици от осъществен в
миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното
право../.”. Нарушенията на
българското законодателство по чл. 70 т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към момента
на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за
налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият
нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това административния
орган е посочил относими правни основания от
наредбата.
3.4. Относно
възприетите нарушения :
А / За първото нарушение - съгл. чл.
чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ, бенефициентите не могат да включват в поканата условия,
които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и
информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка,
патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или
елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на
предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите
"или еквивалентно". Според разпоредбата на чл.3, ал.11, т.3 от ПМС №
160/01.07.2016г., в случай че в публичната покана са включени изисквания за
икономическото и финансовото състояние на кандидатите за изпълнители,
бенефициентът може да изиска от тях да представят един или няколко от следните
документи, съответстващи на поставените изисквания: справка за общия оборот
и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за
последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която
кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Следователно базовият или
референтният период за реализиране на оборота според ПМС 160/2016г. е три
годишен.
Видно от публична покана № 2 от
22.06.2019г. раздел V „Списък
на документите, които следва да съдържат офертите за участие“, т.Б „Документи,
доказващи икономическото и финансовото състояние на кандидата по т.III.2.2 от настоящата публична покана“, е
изискана справка за общия оборот и за оборота, който се отнася до предмета на
поръчката или подобна дейност за последната приключила финансова година. С
поставяне на изискването за представяне на справка за общия оборот и за
оборота, който се отнася до предмета на поръчката или подобна дейност само за
последната приключила финансова година, с което ще се докаже икономическото и
финансово състояние на кандидата, на практика се ограничава правото на
икономическите оператори да докажат общ оборот и оборот, който се отнася до
предмета на поръчката или подобна дейност през една от трите приключили
финансови години. Правилно УО приема, че изискването за последната приключила
финансова година, предвид че референтният период за реализиране на оборота
съгласно ПМС 160 е тригодишен, представлява непропорционален размер на
изискуемия оборот спрямо характера и сложността на поръчката. Вярно е
твърдението на жалбоподателя, че посоченият в чл.3 ал.11 т.3 от МПС 160/2016г. три
годишен период е формулиран като максимален, но от друга страна неоснователно е
възражението, че с така формулирано изискване в поканата се дава възможност на
икономическите оператори да преценят коя точно от трите предходни приключили
финансови години да посочат за референтна, за да докажат, че са специализирани
и с опит в осъществяването на подобна дейност - доколкото в т.III.2.2 от публичната покана е посочено
„последната приключила финансова година“, а не една от трите приключили
финансови години. С оглед изложеното законосъобразен е изводът на ръководителя
на УО, че въведеното изискване е нарушение на националната правна разпоредба.
Съгл. чл. 3 ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на
финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като
размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален
метод. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките
на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното
законодателство.
Б / За второто нарушение - „Изменение
на офертата на избрания изпълнител“ : Съгл. чл.10 ал.1 от ПМС 160/2016г., бенефициентът
сключва писмен договор за изпълнение с определения за изпълнител кандидат,
който включва всички предложения от неговата оферта. Договорът за изпълнение може да бъде изменен или допълнен само в
изрично предвидените в ал. 2 случаи, един от които е по т. 5. „се налагат изменения, които не са съществени;”. Не са
съществени измененията, които не попадат в обхвата на дефинираните съществени
по см. на чл.10 ал.6 от ПМС -„Изменение на договор за изпълнение се смята за
съществено по смисъла на ал. 2, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от
следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от
процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни
кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите кандидати в процедурата; 3. изменението засяга
предмета или обема на договора за изпълнение; 4. изпълнителят е заменен с нов
извън случаите на ал. 2, т. 4.”.
В раздел II: Обект и предмет на процедурата за
определяне на изпълнител, т. II.3
„Срок на договора“ на публичната покана, е определен
срок за изпълнение в месеци 10 от сключване на договора. Според прикачената в
приложеното към преписката CD оферта
на „Uni – Food Technic A/S“ на стр.2 ред 1 е посочено, че
предлагат срок за изпълнение на предмета на процедурата 154 календарни дни,
считано от датата на подписване на договора за изпълнение. Съгласно сключеният
договор между БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД и „Uni –
Food Technic A/S“ /чл.2 ал.2/,
срокът за доставка е 5,5 месеца от датата, следваща деня на получаване на
заявката за доставка от възложителя. Формално, срокът за изпълнение, посочен в
офертата на избрания изпълнител се различава от срока посочен в сключения
договор за доставка. Вярно е, че превръщането на срока за изпълнение от дни в
месеци не позволява неговото изчисление с точност до конкретен ден, предвид
различния брой календарни дни във всеки един от календарните месеци. Извън
това, при разделяне на 154 на 31 /максимален брой календарни дни в месец/,
резултатът е 4,97. Тоест, 154 дни във всеки случай са по малко от 5,5 месеца.
По същността си превръщането на срока за изпълнение от дни в месеци, не
представлява съществено изменение на договора по см. на чл.10 ал.6 от ПМС вр. с чл.10 ал.2, но нарушението е по чл.10 ал.1 от ПМС
160/2016г.
Възможност за изменение на договора е
предвидена в ал.3 от чл.10 на ПМС, но фактическата констатация не е за
нарушение по цитираната разпоредба. Отбелязва се още, че в офертата на „Uni – Food Technic A/S“ е посочен срок, „считано от датата
на подписване на договора за изпълнение“, а в договора е отразено „от датата,
следваща деня на получаване на заявката за доставка от възложителя“, като следва
да се отчете факта, че заявката за доставка може да се даде по-късно от
сключването на самия договор. Изменението в тази насока не е въведено като
фактическо основание за осъществено нарушение по чл.10 ал.1 от ПМС. И в двете
разгледани хипотези съдът не може да въвежда нови фактически основания, които
да бъдат квалифицирани за идентично нарушение.
Нарушението в случая е допуснато
посредством изменение на договора /дори несъществено/, от страна на
възложителя, тъй като няма данни за промяна в офертата от страна на кандидата,
като в конкретиката на фактите би било мислимо в
договора да бъде вписана идентично информацията от офертата – 154 дни, като се
добави в скоби превръщането на дните в месеци. Според нередността по т.17 б.”а”
от приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности :
„възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на
процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този
участник или кандидат;”. Съобрази се, че т.17 се намира в раздел II „Оценяване
на предложения и избор на изпълнител”, което в съответствие с адресата на акта по
ЗУСЕСИФ означава, че актът касае бенефициентът, който в случая попада именно в
обхвата на т.17, и по-конкретно в частта за „включително изменение на офертата
на избрания изпълнител.”. Следователно, действията на възложителя са
преценяваните в производството по налагане на финансова корекция и правната
квалификация на нередността е съответна на установените факти, макар при
формално нарушение. Както бе посочено по-горе, с акта, с който се констатира
нередността и се налага финансовата корекция - не е налице въздействие върху
обществената поръчка или спрямо участвали в нея лица, а само в правната сфера
на бенефициера - допуснал нарушение на закона при
обявяването или при провеждането на обществената поръчка.
В / За третото нарушение - „Сключване
на договор за изпълнение без документите по чл.11 ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г.“ :
Съгл. тази разпоредба – „Не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура
за избор на изпълнител, който: 3. не представи някой от документите по чл. 12, ал.
1, т. 2.”. Текстът изисква еднозначно да бъде посочен документ или
еквивалент на документ, респект. документи от обхвата на чл.12 ал.1 т.2 от ПМС,
който не е представен от кандидата, независимо от което е сключен договор. Съгласно
чл.12 ал.1 т.2 от ПМС 160/2016г., липсата на обстоятелствата по чл.8, ал.3, т.2
се доказва от кандидатите при подписване на договора за възлагане – с
документи, издадени от компетентен орган. Цитираната норма потвърждава
необходимост от ясно отразен документ, който не е представен. Отсъствието на
конкретен документ, наименован точно или негов
еквивалент, отрича възможността жалбоподателят да противопостави конкретни
възражения във вр. с представените документи от
кандидата /описани и в жалбата/. В случая не са налице ясни съображения за
допуснато нарушение от фактическа страна, което нарушава правото на защита на
жалбоподателя. Оспорващото дружество не е длъжно да предполага каква е била
волята на УО. Неяснотата по отношение възприети за установени факти разколебава
тяхната истинност и е извод за незаконосъобразност на административния акт.
Извън посоченото, дори да бъде
възприето, че фактическата установеност е еднозначна, правната квалификация на
нарушението като нередност по см. на т.17 б.”б” от приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности : „при открита или ограничена процедура
възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено
изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или
документацията;”, не й съответства. Предвид изложеното, следва извод за
неправилна правна квалификация, което е основание за незаконосъобразност на
решението в тази му част.
3.5. Съобразява се, че финансовата
корекция според чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради
допусната от бенефициера нередност. Разпоредбата на
чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими и според точка 4 -
допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Финансовата корекция се
определя за нередност, като размерът й се налага върху определените като
допустими разходи. В случая определената основа съответства на правилото на чл.
1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от 24.10.2017г./ според което, за средства от
ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране,
предвид размера на БФП според административния договор – формиран от средства
от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство /75 %/ и средства от
държавния бюджет на РБългария, без собствен принос на
бенефициента /25 %/. Непрецизното наименование с думи на основата, върху която
е определена финансовата корекция – "от стойността на договора"
вместо "допустимите разходи по договора, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове", не води до незаконосъобразност на
решението в тази му част. В случая, както е отразено в уведомлението на УО за
установени нередности при извършен последващ контрол
– финансовата корекция е в конкретен размер съобразно определения процент, тъй
като касае поискани за възстановяване разходи по засегнатия договор /арг. от Решение № 16763/2019г. , ВАС : „изчисление“ на
финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане
тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите,
а органът ги е верифицирал, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния
размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице
окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл
да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция.”/. Съобразени
са и данните /л.144; л.86 дело АССГ/ за размер на частно финансиране – 143 075,16лв.,
който е съответен на общия размер на субсидията /ЕС и национално финансиране/ -
107 306,36 + 35 768,79 = 143 075,15лв.
3.6. Приетите за
установени при съдебното оспорване нарушения попадат в обхвата на чл.70 ал.1
т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват
в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г. В оспореното решение
изрично е посочено, че допуснатите нарушения по т.1 и по т.2 съставляват
нередност по т. 11 б.”а” и по т.17 б.”а” от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
наредбата.
Цел на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ
да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност
/арг. от чл. 2 ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тази цел е постижима
посредством специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на
нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които УО
осъществяват при обвързана компетентност.
Жалбата се приема за частично
основателна, като адвокатското възнаграждение в размер на 1550лв., платими по
банков път /л.18 – пълномощно; л.172 – списък на направените разноски – общо
1890,17лв. с държавна такса, с доказателства за банков превод на адв.възнаграждение/ - не е прекомерно спрямо размерът от 34
016,78лв. във вр. с чл.7 ал.2 т.4 от Наредба № 1 от
2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая
основателността на жалбата за едно от трите нарушения не променя процентния
показател на корекцията, поради което изходът от спора в частта за присъждане
на разноски на страните се определя като съотношение 1/3. На жалбоподателят се
присъждат разноски в размер на 630лв.
Съгласно чл. 25 ал. 1 от Наредбата за
заплащане на правната помощ, приложима на основание чл. 144 АПК във връзка с
чл. 78 ал. 8 ГПК и чл.37 ЗПП, за защита по дела с определен материален интерес
възнаграждението се определя в размер от 100 до 300 лв. По силата на сл. алинея
втора, за защита по дела с материален интерес, продължила повече от три съдебни
заседания, или когато материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението
може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал.
1. Съобразиха се проведено едно съдебно заседание и заявените възражения от
правна страна, поради което и предвид изхода от спора по две констатации за
нередности, на ответника се присъжда юрисконсултско
възнаграждение : 200 лв.
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И:
Отменя Решение № МДР-ПП-09-66/28.04.2020г. на Заместник-министъра на земеделието,
храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г., в частта с
която е прието извършено нарушение –„Сключване на договор за
изпълнение без документите по чл.11 ал.1 т.3 от ПМС 160/2016г.“ /нарушение на чл.11 ал.1 т.3 от ПМС
160/2016г./, квалифицирано като нередност по т.17 б) от Приложение 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, с
процентни показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ с
финансова корекция в размер 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор за изпълнение.
Отхвърля жалбата на БЯЛА РЕКА – ВЕЦ
ООД, ЕИК *********, гр.Пловдив, ул.“Христо Караманджуков“
№ 8, представлявано от Н.Щ., в останалата й част против Решение № МДР-ПП-09-66/28.04.2020г. на Заместник-министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата
за морско дело и рибарство 2014-2020г., с
което е прието
да са извършени нарушения - на чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ във вр.с чл.3 ал.11 т.3 от ПМС 160/2016г., квалифицирано като
нередност по т.11 а) от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, с процентни показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ с финансова корекция в размер 10 на
сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение
и „Изменение на офертата на избрания изпълнител“ /нарушение на чл.10 ал.1 от
ПМС 160/2016г./, квалифицирано като нередност по т.17 а) от Приложение 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, с
процентни показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ с
финансова корекция в размер 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор за изпълнение.
Осъжда БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД, ЕИК
*********, гр.Пловдив, ул.“Христо Караманджуков“ № 8,
представлявано от Н.Щ., да заплати на Министерство на земеделието, храните и
горите, сумата от 200лв. – юрисконсултско възнаграждение.
Осъжда Министерство на земеделието,
храните и горите да заплати на БЯЛА РЕКА – ВЕЦ ООД, ЕИК *********, гр.Пловдив,
ул.“Христо Караманджуков“ № 8, представлявано от Н.Щ.,
сумата от 630лв. – адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен
срок от съобщението за постановяването му.
Административен съдия :