Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 2341 от
11.12.2018 г. град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Бургас, втори състав, на шести ноември две хиляди и осемнадесета
година в публично заседание в следния състав:
Председател: Станимир Христов
при секретаря Биляна
Недкова, като разгледа докладваното от съдия
Христов административно дело номер 2284
по описа за 2018 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Сливен, с адрес гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, Булстат *********, представлявана от С. Р. – кмет и адрес за съобщения гр. София 1000, ул. „П. Парчевич“ № 27 против Решение № РД-02-36-845/ 23.07.2018 г. по сигнал за нередност № 341 по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020. Административният акт се оспорва като издаден при неправилно прилагане на материалния закон, както и при неправилно възприемане и анализ на фактическата обстановка и документацията по процесната обществена поръчка. В съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Л. Б. от Софийска адвокатска колегия, поддържа жалбата на основания, посочени в нея и претендира разноски по представен списък.
Ответникът – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР) се представлява в процеса от адв. Л. В. от Софийска адвокатска колегия, която представя административната преписка, оспорва жалбата като неоснователна и иска присъждане на разноски по списък по чл. 80 от ГПК. Представя писмени бележки.
Жалба вх. № 99-00-6-406/5/08.08.2018 г. (л. 6), с която настоящият съд е сезиран, е постъпила в срок в деловодството на ответника. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я възприема като неоснователна.
След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:
По делото е представена документация за участие (л. 33 – л. 64) „в процедура публично състезание по ЗОП с обект – строителство и предмет: Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска“ по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFFP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“, приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“, като същата е изготвена през април 2017 г. и утвърдена от Заместник-кмет на Община Сливен, възложител съгласно Заповед № РД 15-1138/ 25.08.2016 г. В документацията е посочено, че за възлагане на обществената поръчка се прилага публично състезание на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска“ по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFFP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“, приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“ с прогнозна стойност 1 155 075,25 лева без ДДС. В документацията са изяснени въпросите относно финансирането и начините на плащане; техническите спецификации (част Архитектура; част Паркоустройство и благоустройство; част ВиК; част Електрическа; част Геодезия; част Пожарна безопасност и План за управление на строителните отпадъци); посочени са условията за участие, критериите за подбор, както и общите изисквания при изготвяне, представяне и съдържание на офертата. В раздел VІІ са изложени критериите за възлагане, разглеждане, оценка и класиране на офертите, а също и Методика за определяне на комплексната оценка на офертите. Като приложения са описани образци на необходимите документи.
Между Община Сливен в качеството на бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от РУО на ОПРР е сключен Административен договор (л. 103) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПРР, процедура на директно предоставяне на помощ BG16RFFP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“, част от процедура BG16RFFP001-1.001-039 “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН - BG16RFFP001-1.015-0002-С01 № РД-02-37-21/13.01.2017 г.
Представено е Становище за осъществен контрол по чл. 232 от ЗОП изх. № КСИ-52/04.04.2017 г. (л. 174) за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи по чл. 232, ал. 3, т. 1 и ал. 5 от ЗОП (І етап), изготвено от Агенцията по обществени поръчки (АОП), като относно проекта на методиката са дадени препоръки.
С Решение за откриване на процедура № РД 15-507/06.04.2017 г. (л. 219) е открита процедурата по обществената поръчка. Представено е и Обявление за поръчка (л. 214) по Директива 2014/24/ЕС/ЗОП. АОП не е констатирала несъответствия със ЗОП на проверените документи, което е видно от Становище за осъществен контрол по чл. 232 от ЗОП изх.№ КСИ-52/04.04.2017 г. (л. 65) за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи по чл. 232, ал. 3, т. 1 и ал. 5 от ЗОП (ІІ етап).
Във връзка с документацията за процесната обществена поръчка „Билдинг-ТД“ ЕООД е подало заявление на 20.04.2017 г. (л. 96) за изясняване на въпроса с количествата и мерните единици по някои позиции в количествено-стойностната сметка. С Разяснения по чл. 180, ал. 1 от ЗОП изх. № 4704-1243/1/24.04.2017 г. (л. 94) възложителят е предоставил отговор на поставените въпроси. Аналогично, на 25.04.2017 г. подобно запитване (л. 96) е отправено от „Монолит“ ООД във връзка с ландшафтния проект. С Разяснения по чл. 180, ал. 1 от ЗОП изх. № 4704-1278/1/27.04.2017 г. (л. 95) възложителят е предоставил отговор на поставените въпроси.
Заместник-кмета на Община Сливен в качеството си на възложител на процесната обществена поръчка е назначил със Заповед № РД15-652/09.05.2017 г. комисия (Комисията) със задача да разгледа и оцени получените оферти в процедура публично състезание за възлагане на разглежданата обществена поръчка.
На л. 92 от делото е представен входящ регистър за получените оферти за обществената поръчка, като се установява, че са подадени четири оферти.
С Протокол от 09.05.2018 г. (л. 93) по чл. 48, ал. 6 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) получените оферти са предадени на председателя на Комисията. От Протокол № 1/09.05.2017 г. (л. 67) за заседание на Комисията се установява, че до определения от възложителя срок 05.05.2017 г. за обществената поръчка са получени четири оферти - от „ЕнЕм“ ДЗЗД; от „Билдинг-ТД“ ЕООД; от Обединение „Зелена среда“ и от „Монолит“ ООД. На същото заседание са разгледани като физическо състояние подадените оферти и съдържащите се в тях запечатани пликове „Предлагани ценови параметри“, като е установено, че същите са с ненарушена цялост.
В Протокол № 2/15.05.2017 г. за проведено заседание на Комисията е изложена подробна информация относно установените пропуски и проблеми за всяка една от офертите, като на участниците е предоставен срок от 5 работни дни за отстраняване на същите на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. В Протокол № 3/15.06.2017 г. (л. 70) са отразени резултатите от разглеждането на допълнително представените документи от участниците, като Комисията е достигнала до извода, че и четиримата участници следва да бъдат допуснати до разглеждане на техническото предложение. В протокола е отразено, че комплексната оценка се формира като сбор от оценката на работна програма за изпълнение на строителството, управление на критични точки и предлагана цена, като на първо място се класира участникът, събрал най-много точки. Комисията е приела, че техническото предложение на участниците отговарят на изискванията на възложителя. На това свое заседание Комисията е оценила техническите предложения на участниците по параметри работна програма за изпълнение на строителството и управление на критични точки. В Протокол № 4/20.06.2017 г. (л. 78) са отразени действията на Комисията във връзка с отварянето и разглеждането на ценовите предложения на четиримата участници. В Протокол № 5/11.07.2017 г. (л. 79) са отразени действията на Комисията във връзка с разглеждане на ценовите предложения на участниците. В съответствие с изискването на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, Комисията е класирала участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия, като на първо място е „Билдинг-ТД“ ЕООД; на второ - Обединение „Зелена среда“ и на трето - „Монолит“ ООД. Въз основа на извършеното класиране Комисията е предложила на възложителя да определи за изпълнител на процесната обществена поръчка класираният на първо място участник – „Билдинг-ТД“ ЕООД.
За резултатите от своята работа Комисията е изготвила на 11.07.2017 г. Доклад (л. 82) до Заместник-кмета на Община Сливен в качеството му на възложител на обществената поръчка.
По делото е представен Договор BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-1/28.08.2017 г. (л. 251) между Община Сливен в качеството на възложител и „Билдинг-ТД“ ЕООД, ЕИК *********, в качеството на изпълнител, сключен между страните на основание чл. 112 и сл. от ЗОП и в изпълнение на Решение № РД 15-1429/12.07.2017 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Предмет на договора е обществена поръчка „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска“ по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFFP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“, приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“ Уговорен е срок на изпълнение от 240 календарни дни като общата стойност на договора е 1 151 676,36 лева без ДДС или 1 382 011,63 лева с ДДС.
С писмо изх. № УО-05-ЮИ-0125/29.03.2018 г. (л. 119) началникът на Регионален отдел „Югоизточен район“ (РО ЮИР) е информирал началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН), Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) относно извършен предварителен контрол преди верификация по договор BG16RFOP001-1.015-0002-C01 с бенефициент Община Сливен, като е приложил копие на контролен лист (л. 120), съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.
С Докладна записка изх. № 91-П-144/26.04.2018 г. (л. 150) началник отдел КОПН при ГД СППРР е уведомил РУО на ОПРР за извършената проверка по сигнал за нередност рег. № 341, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности на УО. В докладната записка изрично е посочено, че се касае за обществена поръчка по АДПБФП рег. № BG16RFOP001-1.015-0002-C01 с бенефициент Община Сливен. Прието е, че тъй като поръчката е обявена в Официален вестник на ЕС, сключеният в резултат на нея договор се подчинява на директивите на Общността, а нередността би имала трансграничен ефект. Подробно са описани установените нарушения като са изложени и допълнителни бележки. Посочените нарушения са анализирани от правна страна и квалифицирани в съответствие с разпоредбите на приложимото право на ЕС и на националното законодателство. Обсъден е и предвидения размер на финансовата корекция. С докладната записка се предлага УО да стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а също така да се уведоми Община Сливен относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО и предприетите мерки, както и за правото на бенефициента да представи писмени възражения в двуседмичен срок относно основателността и размера на финансовата корекция.
С писмо изх. № 99-00-6-406/1/30.04.2018 г. РУО на ОПРР е уведомил Кмета на Община Сливен за получения и регистриран сигнал за нередност № 341, като в писмото е пресъздадено съдържанието на Докладна записка изх. № 91-П-144/26.04.2018 г. на началник отдел КОПН при ГД СППРР. Бенефициентът е уведомен, че с това писмо стартира процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и че има възможност да представи писмени доказателства, бележки и възражения в срок до две седмици от получаването на писмото. Видно от известие за доставяне R PS 1040 07CBW9 L (л. 167), писмото е получено от адресата на 08.05.2018 г.
Във връзка с така полученото уведомление, Община Сливен с писмо от 15.05.2018 г. (л. 168) е представила отговор, в който е изложила възражения по всяко от твърденията за нарушения. Поискано е РУО да не налага финансова корекция поради липса на нарушение на приложимото общностно и национално законодателство. Като писмени доказателства са приложени Становищата на АОП от 04.04.2017 г. и от 11.04.2017 г. В самото писмо се твърди, че уведомителното писмо на РУО на ОПРР е получено от Община Сливен на 02.05.2018 г.
По делото е представена Форма за изчисляване на финансова корекция (л. 196) от 18.07.2018 г. по сигнал № 341.
С Докладна записка изх. № 99-00-6-406/3/19.07.2018 г. началник отдел КОПН при ГД СППРР е уведомил РУО на ОПРР относно приключването на проверка по сигнал за нередност № 341, като подробно са обсъдени възраженията на бенефициента Община Сливен. Прието е, че в представеното от бенефициента становище не са посочени нови факти и обстоятелства и съдържащата се информация вече е известна на УО, поради което твърденията за установени нарушения не са опровергани.
С писмо изх. № 99-00-6-406/4/23.07.2018 г. (л. 198) РУО на ОПРР е уведомил Община Сливен относно приключването на процедурата по администриране на сигнал за нередност № 341 по ОПРР и е изпратил Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г. Решението е получено на 26.07.2018 г., видно от известие за доставяне R PS 1040 07CBRE L (л. 199). С обжалваното решение в тежест на бенефициента са установени нередности, както следва:
1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за твърдението, че възложителят необосновано е ограничил участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта според изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ);
2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - за твърдението, че възложителят е разписал незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договора с изпълнител, или общата финансова корекция е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от изпълнението АДПБФП № BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-1/28.08.2017 г., като размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод. Определената финансова корекция е в размер на 69 100,58 лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Решението съдържа подробно описание на фактическата обстановка; посочена е датата на извършване на нарушението и приложимата нормативна уредба; първоначално предприетите мерки по сигнала за нередност; възраженията на бенефициента; изложени са мотиви във връзка класификацията на нередността и размера на финансовата корекция (предвидения и определения за всяка от двете нередности и общо). Посочена е възможността за обжалване.
Недоволен от така постановеното Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г., жалбоподателят оспорва същото в настоящото производство с мотиви за неправилност, като издадено въз основа на погрешни фактически констатации и неправилно приложение на материалния закон. Във връзка с твърдението на РУО на ОПРР относно ограничаването на участието на технически правоспособни лица за длъжността технически ръководител излага доводи за законосъобразността на въведеното ограничение, като счита, че липсва законово изискване за възпроизвеждане на критериите по чл. 163а от ЗУТ. Изложени са доводи във връзка с методиката, утвърдена от Община Сливен като се сочи, че тя е ясна, обективна и законосъобразна. Според жалбоподателя критериите за оценка на „Работна програма за изпълнение на строителството“ са обективно измерими. Прави се изявление, че показател 1.2 „Управление на критични точки“ е тясно свързан с предмета на обществената поръчка. В жалбата се сочи, че използването на понятията ефективност, адекватен и формално не нарушава чл. 70 от ЗОП.
Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:
Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Анализът на приложимите правни норми обосновава извод, че постановеното решение е законосъобразно, поради което жалбата е неоснователна.
Съдът намира за необходимо да отбележи, че при разглеждане на спора по същество прилага нормите на:
- ЗУСЕСИФ в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г. - ДВ, бр. 2/03.01.2018 г.
- ЗОП в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № РД 15-507/16.04.2017 г. за откриване на обществената поръчка чрез публично състезание ДВ, бр. 34/03.05.2016 г.,
- ППЗОП в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № РД 15-507/ 16.04.2017 г. за откриване на обществената поръчка чрез публично състезание - ДВ, бр. 28/08.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.
- ЗУТ в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № РД 15-507/ 16.04.2017 г. за откриване на обществената поръчка чрез публично състезание - ДВ, бр. 13/07.02.2017 г.
- Закон за Камарата на строителите в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № РД 15-507/16.04.2017 г. за откриване на обществената поръчка чрез публично състезание – ДВ, бр. 13/07.02.2017 г
- Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в приложимата редакция към датата на издаване на Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г. – ДВ, бр. 68/22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Дефиниция за управляващ орган се съдържа в чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ според който управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът на регионалното развитие и благоустройството организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и на управляващия орган на оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2007 – 2013 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция), оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2014 – 2020 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция), съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и съгласувано със съответните отговорни институции определя българската част в състава на Съвместните комитети за наблюдение и Съвместните направляващи комитети на оперативните програми за териториално сътрудничество за периода 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. Според т. 1, буква А от Решение №792/17.12.2013 г. на Министерския съвет, Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” на Министерството на регионалното развитие е управляващ орган на ОПРР. В този смисъл, при съобразяване на Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. (л. 99), впоследствие изменена със заповеди № РД-02-36-1118/ 12.10.2017 г. (л. 102) и № РД-02-36-27/15.01.2018 г. (л. 98), всички издадени от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е компетентен орган за издаване на индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ връзка с ОПРР. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на РУО на ОПРР е имал правомощия да постанови Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г., с което налага финансова корекция на жалбоподателя.
Съдът не установи съществени процесуални нарушения на административно производствените правила, които да водят да отмяна на заповедта в оспорената й част на това основание, а и такива не се сочат в сезиращата жалба. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния административен акт. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 341 в Регистъра за сигнали и нередности в ГД СППРР на МРРБ. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не се спори между страните, че с писмо изх. № 99-00-6-406/1/30.04.2018 г. (л. 161) такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той се е възползвал от него, като е предоставил отговор с писмо от 15.05.2018 г. (л. 168). Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Безспорно решението е издадено доста по-късно във времето (23.07.2018 г.) след представянето на възраженията по ал. 2 от жалбоподателя (15.05.2018 г.), но съдебната практика приема, че така посочения срок е инструктивен.
Тъй
като ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен
наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага
финансова корекция, в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението
е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити,
включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част
и възможността за обжалване на същото.
Не се спори между страните, че Община Сливен е бенефициент по ОПРР във връзка със сключен АДПБФП на 13.01.2017 г. В това си качество същата е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание, като предмета на поръчката е „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска“ по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFFP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“, приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“. Процедурата е приключила със сключване на договор за изпълнение с класираното на първо място дружество „Билдинг-ТД“ ЕООД. Спори се между страните относно наличието на неправомерни критерии за подбор и/или за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, които се отразяват в две нередности според бенефициера - първата е необосновано ограничаване на участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ; а втората - незаконосъобразна методика за оценка на проектите.
Съдът не установи твърдяните противоречия на Решение № РД-02-36-845/ 23.07.2018 г. с приложимия материален закон. Жалбоподателят е изградил защитната си теза в две направления, като е изложил доводи относно ограничаването на участието на технически правоспособни лица и относно утвърдената методика. По тази причина съдът ще изложи мотиви поотделно, както следва:
Относно ограничаването на участието на
технически правоспособни лица
Предмет на проекта е
благоустрояването на съществуващи озеленени площи по двата бряга на река
Асеновска между мостовете на бул. „Тракия" и ул. „Ген. Скобелев"
по протежение на ул. „6-ти септември" и ул. „Димитър Пехливанов Добрович" в гр. Сливен. Проектът предвижда частична
реконструкция и изграждане на нова алейна мрежа и алеи за велосипеди. По
протежение на основната алея се разполагат кътове за отдих и площадки за игра
на открито, както следва: детска площадка със съоръжение за игра тип „Катерушка с пързалка"; детска площадка за пясъчни скулптури; детска площадка с люлки и въртележки; самостоятелна площадка, оборудвана със съоръжение за фитнес на открито; мултифункционално спортно игрище за игра на волейбол и баскетбол; площадка за управление на детски велосипеди; пешеходни
алеи; алеи за велосипеди и алеи за бягане. В
близост до детските площадки и площадката за фитнес на открито се изгражда
тоалетна и малък паркинг за шест автомобила.
В
Обявлението за обществената поръчка, раздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности", т. 2 (стр. 216) и документацията за участие - раздел V. Критерии за подбор, т. 3
Минимални изисквания към техническите и професионални способности, т. 2 (л. 52) възложителят е въвел
изискване за техническия ръководител на обекта - с професионална област
(квалификация): висше образование по специалност „Транспортно
строителство", „Пътно строителство", „Строителство на сгради и
съоръжения" или „Промишлено и гражданско строителство" или
еквивалентна. Предвиден е и специфичен опит - участие в екип като технически
ръководител в минимум един изпълнен и приет обект за благоустрояване на
територии.
Спори
се между страните дали така посоченото условие е ограничително по своя характер
и води до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. РУО на ОПРР счита, че така
посоченото условие е ограничително, което от своя страна е нарушение на
изискванията на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Според жалбоподателят така установеното нарушение не е налице, защото липсва
законово изискване за възпроизвеждане на критериите на чл. 163а от ЗУТ;
определените от възложителя изисквания за образователна степен съответстват на
принципите на ЗОП и на предмета на обществената поръчка; възложителят е
възложил допълнителни дейности по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ на
техническия ръководител и възложителят не е поставил изискване за наемане на
технически ръководител на трудов договор.
Съдът
намира извода на РУО на ОПРР за съществуването на ограничително условие за
законосъобразен по следните причини:
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нормата
на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ регламентира кои лица са технически правоспособни за
осъществяване на техническо ръководство на строежите - технически правоспособни
са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация
"строителен инженер", "инженер" или "архитект",
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и
строителство" и "Техника". Алинея 4 на същата правна норма
предвижда, че техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета
категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б,
ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Съгласно чл. 163, ал. 2 от ЗУТ строителят носи отговорност за:
1. изпълнението на строежа в
съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169,
ал. 1 и 3, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните
работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната
площадка;
2. изпълнението на строителните и
монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с
основните изисквания към строежите, както и за спазване на технологичните
изисквания за влагането им;
3. своевременното съставяне на актовете
и протоколите по време на строителството, удостоверяващи обстоятелствата по т.
1 и 2;
4. съхраняването на екзекутивната
документация и нейното изработване, когато от възложителя с договор не е
възложено на друг участник в строителството, както и за съхраняването на
другата техническа документация по изпълнението на строежа;
5. съхраняването и предоставянето при
поискване от останалите участници в строителството или от контролен орган на
строителните книжа, заповедната книга на строежа по чл. 170, ал. 3 и
актовете и протоколите, съставени по време на строителството.
Следователно,
ЗУТ, който е специален закон спрямо изискванията на ЗОП, предвижда, че
значително по-широк кръг лица могат да бъдат технически ръководители при
изпълнение на процесната обществена поръчка, която включва в предмета си само
"Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска".
Според
жалбоподателя, след като в закона не съществува изискване възложителят стриктно
да възприеме установените в нормативен акт минимални критерии за
правоспособност или наличие на опит и компетентност, то възложителят в условие
на оперативна самостоятелност може да прецени какви да са неговите изисквания в
случая конкретно за техническия ръководител като спазва принципите на чл. 2 от
ЗОП. Съдът не споделя
подобно твърдение, което на практика обезмисля критериите за технически
ръководител заложени в нормата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ. Именно защото в ЗУТ са
заложени само минималните изисквания за професионалната годност на техническите
ръководители (както посочва жалбоподателя) възложителят е длъжен във всеки един
случай да се съобразява с тях, а това води до извода, че следва да допусне за
технически ръководител и лице, което е
със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Оперативната самостоятелност на възложителя не може да
пренебрегва минималните рамки, които специалният закон (ЗУТ) е поставил. В този
смисъл не може да бъде споделено твърдението на жалбоподателя (т. 1.1. от жалбата), че чл. 63, ал. 6 във връзка с ал. 1, т. 5 от
ЗОП не въвежда допълнителни ограничения например чрез препратка към специални
закони относно възможността възложителят да постави изискване към участниците
да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката. Не е необходимо посочената правна
норма изрично да насочва към специалния закон - именно защото законът е
специален, той се прилага с приоритет и няма нужда от специално посочване в чл.
63 от ЗОП.
На следващо място в жалбата се сочи, че
определените от Община Сливен изисквания за образователна степен съответстват
на принципите на ЗОП и на предмета на процесната обществена поръчка, тъй като
съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят може да определи по отношение
на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят за техническите
и професионалните способности. Също така Община Сливен е съобразила изискването
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП съгласно който възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. За целта в жалбата са изложени следните факти: "Именно, отчитайки обема и сложността на поръчката, Възложителят е въвел изискване за
притежаване на по-висока квалификационна степен. Предметът на
процесната обществена поръчка представлява строителен обект
от трета категория с площ 24 922,5 кв.м, включващ в себе си
различни по видове СМР и прогнозна стойност от 1 155 075,25 лв. без ДДС.
Избраният изпълнител трябва да извърши: изкопни работи, полагане на ел.
инсталация за парково осветление, изграждане на нови детски площадки,
отговарящи на Наредба № 1 от 12 януари 2009 г. за условията и реда за
устройството и безопасността на площадките за игра, изграждане на фитнес на
открито, детска площадка за пясъчни скулптури, изграждане на мултифункционално
спортно игрище, полагане на общо 3528 м пътни и/или градински бордюри; полагане
на асфалтова настилка - 2775 м2, полагане на настилка с
ударопоглъщащи плочи - 240,50м2; полагане на шлайфана двойноармирана
бетонова настилка-1901,50 м2; полагане на настилка от изкуствена
трева - 82 м2; изграждане на тоалетна с прилежащите към нея ВиК и
ел. инсталации и др. видове работи. С оглед на общественото значение на
обекта - предназначен за широко използване
от цялото население на гр. Сливен, и особено от деца и младежи, извършването на
процесиите CMP с високо
качество и ниво на безопасност е от изключителна важност."
Съдът
намира, че така посочените фактически действия не обосновават изключителен
предмет, обем и сложност на разглежданата обществена поръчка. Действително,
касае се за относително висока стойност на поръчката, но тя не е достатъчна да
обоснове въведеното изискване за притежаване на по-висока квалификационна
степен. Изразеното в жалбата твърдение за необходимост от високо качество на
изпълнение и ниво на безопасност е житейски безсмислено, тъй като няма възложител
който да избере изпълнител на обществена поръчка без гаранции за посочените два
параметъра, независимо какво е общественото значение на обекта.
Относно
това си твърдение жалбоподателят се е позовал на практика на Административен
съд - Бургас, но следва да се има предвид, че цитираните съдебни решения са в
процес на инстанционен контрол, не са окончателни и не ангажират по никакъв
начин настоящия съдебен състав.
За да обоснове изискването си за по-висока
квалификация на техническия ръководител, жалбоподателят сочи, че му е възложил
допълнителни дейности по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, което според него
оборва позицията на РУО на ОПРР в процесното решение, че „не
са предвидени други отговорности по отношение на строителя, освен предвидените
в чл. 163, ал. 2 от ЗУТ." Като такива допълнителни
дейности е посочил следното:
§ част
"ВиК", II. КАНАЛИЗАЦИЯ (стр. 14
от Техническото задание, л. 39) „преди започване на строителството е
задължително техническият ръководител на обекта да извика представители на всички
ведомства и фирми, експлоатиращи подземни проводи, кабели и съоръжения за уточняване на тяхното местоположение. Да се направят
шурфове за тяхното разкриване. В
близост до подземни проводи, кабели и съоръжения да се работи внимателно на
ръка. За обекта /по трасето на канализацията/ няма инженерно-геоложки доклад."
Съдът не намира, че това фактическо действие непременно изисква висока
професионална квалификация. Извикването на представители е чисто техническа
дейност, която може да се извърши дори от неквалифицирано лице, важно е
представителите да предоставят точна информация. Твърдението, че техническият
ръководител по процесната поръчка следва да притежава квалификацията да съгласува,
планира и координира работата с подземни проводи, кабели и съоръжения не отговаря на
съдържанието на посочения текст - той само уточнява местоположението на същите. Направата
на шахти ще се извърши от работници, а не от самия технически ръководител, още
по-малко от последния се очаква да работи на ръка - същият осъществява надзор и
контрол. Цитатът е недовършен, тъй като липсата на посочения доклад е възложено
да се компенсира от направата на инженерно-геоложка картировка на изкопните
работи от инженер-геолог, който следва да се осигури от инвеститора и
строителя, а не от техническия ръководител.
§ част
"ПБЗ", (стр. 20 от
Техническото задание, л. 42) „Координаторът по безопасност и здраве
наблюдава непрестанно процесите, спазването на Нормативите на ЗБУТ,
организационните решения на плана и заедно с техническия ръководител допуска, налагащи
се организационни или технологични промени." Съдът не
счита, че е налице допълнително изискване към дейността на техническия
ръководител. Цитатът отново не е довършен, тъй като е предвидено, че "На Координаторите по безопасност
и здраве и на техническите ръководители са изготвени информационни листа". Не е ясно
какви точно указания ще се съдържат в тези информационни листи. Твърдението в жалбата, че за
посочените дейности е необходимо специализирано техническо ръководство на
отделни строителни и монтажни работи, като възложителят правилно е преценил, че
лица, притежаващи единствено средно образование не биха покрили изискванията за
качествено управление на строителния процес, не отговаря на нормативно
предвидените стандарти - след като законодателят е допуснал, че лице със средно
образование може да изпълнява тази дейност, няма как възложителя да дерогира
това нормативно установено правило.
§ част
"ПБЗ", 3. ОРГАНИЗАЦИОНЕН ПЛАН,
3.4. ОРГАНИЗАЦИОНЕН ПЛАН ЗА ПРЕОДОЛЯВАНЕ НА ОПАСНОСТИ, т.3.4.6 (стр. 26 от
Техническото задание, л. 45) "...За изпълнението на
строителството, строителят следва да изготви екзекутивна
документация..." На първо място не става
ясно защо въведеното от жалбоподателя "Предаването на обекта" е
включено в техническото задание в частта "Организационен план за
преодоляване на опасности" и какви опасности се
установяват при предаване на обекта. На второ място,
така както предвижда и чл. 163, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, строителят е този, който
следва да изготви екзекутивната документация, т.е. твърдението, въведено в
жалбата, че екзекутивната документа следва да се изготви от техническия
ръководител, не отговаря на действителното съдържание на документацията за
процесната обществена поръчка. Следва изрично да се съобрази факта, че съгласно
чл. 160, ал. 1 от ЗУТ участници в процеса на строителството са възложителят,
строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически
контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и
доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. В така изготвената
документация възложителят не се е възползвал от възможността да възложи
изготвянето на екзекутивната документация на друг участник в строителството,
възможност, която също е предвидена в чл. 163, ал. 2, т. 4 от ЗУТ. Следователно
и тази допълнителна дейност на техническия ръководител остава недоказана.
Всички
тези примери на практика са част от обичайните професионални задължения на
техническия ръководител, без значение дали същият е със средно или с висше
образование.
Жалбоподателят
посочва, че не е съгласен с изразеното от РУО на ОПРР твърдение, че след като „с работния
проект за строежа има разработени части „Паркоустройство
и благоустройство" и част „Електрическа" изготвени от съответните специалисти - инженер „Електро"
и ландшафтен архитект" не било необходимо надзорът за тяхното спазване да се
осъществява от лице със сходна квалификация поради което според него това е още
един аргумент за завишаване на
изискванията за професионална квалификация на техническия ръководител. Съдът не
възприема подобно твърдение. Следва за прецизност да се посочи, че освен така
цитирания извод на ответника, в т. 9.1. от решението (л. 26, последен абзац)
коректно е посочено, че "По
процедурата има изготвен и одобрен работен проект, съгласно НАРЕДБА № 4 от 21
май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, по следните части:
„Архитектура" – изготвен от архитект; част „Паркоустройство и
благоустройство"; част „Конструктивна"; част „ВиК"; част
„Електрическа"; част „Геодезия"; част „Пожарна безопасност";
част „ПБЗ"; част „ПУСО" - изготвени от съответните специалисти,
съгласно НАРЕДБА № 2 за проектантската правоспособност на инженерите,
регистрирани в КИИП." Следователно, в работният проект
всяка част е изготвена от съответния специалист и според ответника всички
специфики на строежа са отразени в изготвения работен проект, като са
предложени проектни решения за изпълнение, включително и предвидените за
влагане строителни продукти с технически изисквания към тях. Това твърдение не
е опровергано от жалбоподателя. Завишените изисквания на възложителя не са свързани с
посочените части на поръчката и не се търсят специалисти с висше образование с
посочените специалности, а се търсят специалисти със специалност
"Транспорт", "Пътно строителство", "Строителство на
сгради и съоръжения", "Промишлено и гражданско строителство".
Според жалбоподателя с Техническото задание (без да се посочва къде точно това е отразено) на техническия ръководител се вменява допълнително задължение при необходимост да измени първоначално одобрените инвестиционни проекти и чертежи, поради което при съобразяване на нормите на Наредба № 33/01.07.2010 г. за придобиване на квалификация по професията "Строителен техник", строителният техник може да изготвя инвестиционни проекти под ръководството на архитекти и строителни инженери. Според жалбоподателя строителните техници не притежават пълна правоспособност и квалификация за изготвянето на или изменението на чертежи и проекти - дейности, които се очаква да бъдат извършени по процесната обществена поръчка. Само очакването на бъдещо несигурно събитие не е достатъчно да обоснове изискването за повишена квалификация на техническия ръководител.
Спори се още между страните дали по обсъжданата обществена поръчка е необходимо техническият ръководител да бъде нает от строителя на трудов договор. Съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Следователно, не е необходимо условието за наличие на трудов договор на техническият ръководител да бъде вписано изрично като изискване, зададено от възложителя на обществената поръчка. Това условие е заложено не само в нормата на чл. чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, но и в тази на чл. 15, ал. 1, т. 4, буква А от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), съгласно който в регистъра се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите. Действително, чл. 15 от ЗКС въвежда изисквания спрямо строителя, но на практика реалното изпълнение на поръчката не може да бъде осъществено без това изискване да е изпълнено. Жалбоподателят неправилно тълкува разпоредбата на чл 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството. Действително, техническият ръководител може да не е назначен на трудов договор в предприятието на строителя, но той задължително следва да е назначен на трудово правоотношение в другата организация, с която строителят ще сключи договор за изпълнение на строителството. Безспорна е възможността за наемане на други лица, дружества, организации и обединения от изпълнителя, но техническият ръководител трябва да има трудови правоотношения с някое от тях.
Както
е посочено и в обжалваното решение, твърдяните от възложителя голям обем и
завишена сложност на обществената поръчка предполагат необходимостта от
завишени изисквания за професионален опит, така както е заложено и в
минималните изисквания - "Специфичен опит: участие в екип като технически ръководител в минимум
един изпълнен и приет обект за благоустрояване на територии", но не и
ограничаване на професионалната квалификация в разрез с изискванията на ЗУТ.
Следователно,
така въведеното изискване спрямо техническия ръководител за наличие на висше
образование по определени специалности има характер на ограничително условие за
участие в обявената обществена поръчка спрямо участници, които по различни
причини няма да са в състояние да осигурят технически ръководител с подобно
образование за изпълнение на поръчката. Налице е възпиращ ефект за потенциални
участници, които при равни други условия има вероятност да са били в състояние
да предложат по-изгодни условия за еднакво по качество изпълнение на поръчката.
В този смисъл възложителят не е в състояние да докаже, че е осигурил максимално
ефективното разходване на безвъзмездната помощ във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
получена от него в качеството му на бенефициент на средства от ЕСИФ, и с
въвеждането на подобно условие с разубеждаващ ефект за евентуални участници е
допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е. допуснал е ограничаване на
конкуренцията. Актуалната
съдебна практика на ВАС е също в този
смисъл – Решение № 14142/19.11.2018 г. по адм.д. № 7843/2018 г.; Решение №
14160/20.11.2018 г. по адм.д. № 7165/2018 г. и др.
Относно прилагането на незаконосъобразна
методика за комплексна оценка на офертите
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от Раздел VII. Критерий за възлагане, разглеждане, оценка и класиране на офертите на документацията (стр. 50 от документацията, л. 57), възложителят е обявил, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане: "Оптимално съотношение качество/цена", т.е. по параметъра определен в чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Съгласно ал. 5 на чл. 70 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т. 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Кумулативното наличие на тези условия за всеки един от показателите, включен в методиката за оценка, безспорно гарантира спазването на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Чрез обявяване на методика, в която има показатели, които не са обективно измерими, на практика възложителят Община Сливен е нарушил именно така прокламираните принципи.
Видно от методиката (стр. 50 от документацията, л. 57) комплексната оценка се формира като сбор от оценките по три показателя, както следва:
- Работна програма за изпълнение на строителството (РПИС) - тегловен коефициент 25 % в комплексната оценка и максимален брой точки 25;
- Управление на критични точки (УКТ) - тегловен коефициент 25 % в комплексната оценка и максимален брой точки 25 и
- Предлагана цена (Ц) - тегловен коефициент 50 % в комплексната оценка, като начина на формиране на броя точки е посочен на стр. 56 от документацията (л. 60).
Комплексната оценка се измерва в брой точки, като максималният брой точки, които може да получи участник е 100 точки. На първо място се класира участникът, събрал най-много точки.
В обжалваното решение РУО на ОПРР е достигнал до извод, че методиката в частта относно параметрите РПИС и УКТ не отговаря на изискванията на ЗОП. В тази връзка показателите следва да се разгледат поотделно, а именно:
Показател 1.1. Работна програма за изпълнение на строителството (РПИС) (стр. 51 - стр. 53 от документацията, л. 57 - л. 59):
РПИС представлява последователността и взаимната обвързаност на предлаганите дейности, гарантиращи или надграждащи изискванията, посочени от възложителя в техническата спецификация. Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ и се оценяват чрез експертна оценка. Скалата за оценка по този показател е тристепенна - 5; 15 и 25 точки, в съответствие с взаимната съгласуваност/обвързаност на предлаганите за изпълнение дейности и изискванията на възложителя. Съгласно методиката, броят точки за РПИС се определя по следния начин:
"5 точки - Участникът е гарантирал
изпълнението на основните заложени с поръчката дейности, посочени от
възложителя в техническата спецификация, като същите са съобразени със
спецификата на изпълнение, необходимостта от подготвителни дейности и
атмосферните условия. Процесите в тяхната технологична последователност и
взаимна обвързаност биха гарантирали единствено постигане на изискванията,
посочени от възложителя в техническата спецификация, без оптимизация на
сроковете или надграждане на технологичния подход."
"15 точки - Участникът е гарантирал
изпълнението на основните заложени с поръчката дейности, посочени от
възложителя в техническата спецификация, като същите са съобразени със
спецификата на изпълнение, необходимостта от подготвителни дейности и
атмосферните условия. При реализация на обекта се предлага да бъдат използвани
методи и техники на работа, които ще допринесат за едно или две от изброените
обстоятелства:
- оптимизиране на работния процес, водещо до
съкратени срокове за изпълнение на дейността, без това да повлияе на занижаване
на качеството;
- ограничаване на шумовото замърсяване в
района на изпълнение;
- ограничаване на замърсяването на околната
среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на сградна, пътна и др.
инфраструктура, депониране на отпадъци)*.
* За да се приемат за надграждащи,
предложенията по отношение на замърсяването, те следва да надвишават
изискванията, определени в действащото законодателство."
"25 точки - Участникът е гарантирал
изпълнението на основните заложени с поръчката дейности, посочени от
възложителя в техническата спецификация, като същите са съобразени със
спецификата и местоположението на изпълнение, необходимостта от подготвителни
дейности и атмосферните условия. При реализация на обекта се предлага да бъдат
използвани методи и техники на работа, които ще допринесат за всяко едно от
изброените обстоятелства:
- оптимизиране на работния процес, водещо до
съкратени срокове за изпълнение на дейността, без това да повлияе на занижаване
на качеството;
- ограничаване на шумовото замърсяване в
района на изпълнение;
- ограничаване на замърсяването на околната
среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на сградна, пътна и др.
инфраструктура, депониране на отпадъци))*.
* За да се приемат за надграждащи,
предложенията по отношение на замърсяването, те следва да надвишават
изискванията, определени в действащото законодателство. Ключовите моменти в
технологично и организационно отношение гарантират техническите преимущества на
конкретното предложение"
Изрично в методиката за показателя РПИС е предвидено, че "В случай, че офертата не отговаря на базовия критерий, за който се присъждат 5 точки и/или в предложения Линеен график се установява нереалистичност на срока на изпълнение на една или повече от дейностите, съобразно сроковете, определени в действащото законодателство и стандарти участникът ще бъде отстранен".
Съдът намира за необходимо да посочи, че за оценяване с 15 точки и 25 точки възложителят е посочил изрично, че оптимизирането на работния процес, при което изпълнението на дейността се осъществява в съкратени срокове не следва "да повлияе върху занижаване на качеството", т.е. остава неясно за съда защо с показателя РПИС се цели занижаване на качеството на услугата, а не се цели постигане на максимално високо качество. Вероятно се има предвид, че оптимизацията не следва да е за сметка на влошаване на качеството, но критерият е формулиран непрецизно. Отново за същите точки - 15 и 25 - дефинирането на понятието "надраждащи предложения" е отнесено само за различните видове замърсявания, но не и за съкратените срокове. Относно нереалистичността в срока за изпълнение трябва да се отбележи следното: като мярка за реалистичност на срока се счита базов критерий, съдържащ се в изискванията за получаване на 5 точки, което от своя страна препраща към техническата спецификация. Вероятно следва да се приеме, че срокът на изпълнение като базов критерий е този, посочен Раздел III, т. 1.1. от 240 дни, считано от датата на съставяне на Протокол обр. 2/ обр. 2а по Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Не е ясно какво се има предвид от възложителя под стандарти за извършване на определени действия във връзка с изпълнение на строителството. Остава неизяснено дали тази реалистичност на изпълнението също ще се преценя чрез експертна оценка. Следователно, при така посочените неясноти е налице възможност за субективно оценяване от комисията на предложените оферти, което е недопустимо. Това от своя страна би довело до различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, което влияе разубеждаващо върху потенциалните участници.
Не на последно място следва да се посочи, че като критерий за получаване на по-висок брой точки следва заложените в поръчката дейности да са съобразени със спецификата на изпълнение (за 15 точки) и със спецификата и местоположението на изпълнението (за 25 точки). Спецификата на изпълнението е една и съща и тя е заложена както в техническата спецификация, разработена от възложителя, така и в работния проект и следователно същата няма как да бъде критерий за получаване на различен брой точки. Аналогично е и изискването за съобразяване на местоположението на изпълнението - това местоположение е зададено още с предмета на поръчката - поречието на река Асеновска, град Сливен и то не може да бъде реализирано на друго място, освен посоченото. Следователно не може да се приеме, че това е критерий, водещ до получаване на максимално възможния брой точки - 25.
За получаване на оценка 25 точки възложителят е посочил, че "Ключовите моменти в технологично и организационно отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение", но не е уточнил какво следва да се разбира под ключови моменти.
В жалбата се излагат възражения, с които Община Сливен се опитва да докаже, че критерия "надраждащи предложения" е обективно измерим съгласно изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Жалбоподателят твърди, че посочените критерии за получаване на определен брой точки над базовата оценка, т.е. "надраждащи предложения" са лесно определяеми. Според възложителя оптимизиране на работния процес се състои в предлагане на по-кратки срокове и това се установява с елементарни математически изчисления. Съдът намира твърдението за необосновано. Съгласно Речник на българския език, издание на Института за български език: оптимизацията е повишаване ефективността на труда чрез въвеждане на нови средства за производство, нови материали, нови технологии, увеличаване на скоростта на работа и др. Следователно, съкратените срокове са само една от проявните форми на оптимизация и не е ясно дали точно тази форма е икономически най-изгодната.
Относно
критериите за замърсяванията, жалбоподателят посочва в жалбата, че под
действащо законодателство има предвид нормативни актове: Наредба за обществения ред на
територията на Община Сливен (приета с решение на Общински
съвет - Сливен №
231/26.05.2016 г.); Наредба № 6 от 2006 г. за показателите за шум в околната
среда (обн., ДВ,
бр. 58 от 18.07.2006 г.); Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане
на рециклирани строителни материали, обн., ДВ, бр. 89 от 13.11.2012 г., в сила
от 13.11.2012 г. и одобрения въз основа на последната План за управление на
строителните отпадъци. И в този случай за съда
остава неясно защо посочените нормативни актове не са отразени в методиката за
улеснение на участниците, особено като се има предвид, че обществената поръчка
е обявена в Официален вестник на ЕС и за чуждестранни лица би било от
изключителна трудност да съобразят с наличието на нормативни актове от местно
значение, каквато е Наредба за обществения ред на територията на Община Сливен
(вероятно цитирана от жалбоподателя във връзка с шумовото замърсяване в района
на изпълнение и др.). Следователно, дори критериите за замърсяването да се
приемат за обективно измерими (а те не са по посочените вече от съда причини),
за участниците в поръчката ще бъде трудно да съобразят кои точно нормативни
актове в съответните области има предвид възложителя, независимо от
презумпцията за тяхната ноторност.
Съдът, след запознаване с мотивите (л. 85) на Комисията (изложени в Доклад до възложителя - л. 82) за определяне на оценка 25 точки по показател РПИС на избрания участник "Билдинг-ТД" ЕООД установи, че не става ясно защо на този участник е присъден максимален брой точки. Като мотив е посочено, че работната програма на дружеството включва изпълнение на СМР, посочени от възложителя в техническата спецификация - нещо, което всеки оферент на практика предлага. Според Комисията, фактът че тези СМР са съобразени с местоположението и спецификата на обекта (параметри, за които съдът вече изложи разсъждения, че следва да са еднакви за всички участници) и работата при различни атмосферни условия води до извода, че на този участник следва да се постави максимален брой точки. Не може да се установи как Комисията е достигнала до извода, че "Технологията на строителния процес гарантира неговата оптимизация без това да повлияе върху занижаване на качеството." Като се има предвид, че всички участници предлагат изпълнение на СМР, които са заложени в техническото задание (т.е. всеки от тях ще изпълнява един и същ набор от СМР дейности) и като се разгледа начинът, по който е формирана оценката по показател РПИС за участниците се установява, че Комисията не е избрала поне един вид технологична дейност, която да разгледа при всички участници и да проследи защо "Билдинг-ТД" ЕООД примерно отговаря най-добре на условията за нейно изпълнение. Избраният участник предлага срок на изпълнение 220 дни, но Комисията не е изложила мотиви във връзка с този срок, при условие, че за участник, предложил срок на изпълнение 196 дни (т.е. доста по-кратък от избрания участник) са изложени мотив защо посочения срок не се приема. Посочено е, че "Ключовите моменти в технологично и организационно отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение" без да се уточни кои са тези ключови моменти. От Доклада на Комисията не се установява дали за определяне на броя точки по показател РПИС са използвани експертни оценки, след като в методиката изрично е предвидено подобен вид оценяване. Съдът счита, че въпреки че в методиката е обявено, че комисията ще използва сравнителен анализ за оценка по показател РПИС, на практика такъв не е осъществен от Комисията.
При така изложените доводи съдът
намира за правилен и законосъобразен извода на РУО на ОПРР, че съществува
незаконосъобразност в методиката относно формиране на оценката по показател
РПИС. На практика липсва достатъчно информация за правилата, по които този
показател ще се оценява, а също така е налице възможност за проява на
субективизъм при формиране на тази оценка. Следователно, в качеството си на
възложител Община Сливен е допуснала нарушение, тъй като не е осигурила
възможност за обективно оценяване на техническите предложения в офертите.
Безспорно е, че за потенциалните участници в процедурата е налице неяснота дали
оптимизацията следва да се отнася до технологичния подход, до методите или
техниките на работата или до работния процес (тъй като възложителят си служи с
много различни термини); при какви условия предложената оптимизация ще се
приеме, че води до съкращаване на сроковете за изпълнение; при какви условия ще
се приеме, че по-кратките срокове не водят до понижаване на качеството и др. На
практика по този начин е реализирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от
ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП.
Видно от методиката, възложителят е дал определение на някои от използваните понятия, но това не допринася за тяхното изясняване (в дефинициите се съдържат понятия, които се нуждаят от допълнително изясняване), а именно:
"* ефективен - показва отношението на
постигнатия резултат спрямо поставената цел, като ефективността е свързана с
целесъобразността на действията
* адекватен - напълно съответстващ,
отговарящ на нуждите и очакванията
* формално - немотивирано или ненасочено към
конкретната критична точка."
В жалбата във връзка с тези понятия се сочи, че тяхното използване не води до нарушение на изискването на чл. 70, ал. 4 от ЗОП и се твърди, че РУО на ОПРР не е съобразил, че в методиката са посочени дефиниции на понятията, "различни примери и подпоказатели/ обстоятелства". Съдът счита, че примери в методиката не се съдържат. На следващо място именно въведените "подпоказатели/обстоятелства" съдържат спорните понятия ефективен, адекватен и формално, които обосновават нееднозначност в изводите на Комисията.
Следва изрично да се посочи, че за определянето на показателя УКТ не е предвидено използване на експертна оценка. Видно от представения Доклад на Комисията (л. 82), същата е изложила коментари по различни критични точки за всеки от участниците. Така например за участника "ЕнЕм" ДЗЗД са изложени мотиви и аргументи по критични точки 1.1.; 1.2. и 3.5 като не става ясно какво е положението с останалите общо 6 критични точки. За този участник Комисията е определила оценка 5 точки по показател УКТ. За участника, спечелил поръчката Комисията е определила 25 точки, като не е направено примерно сравнение по какво "Билдинг - ТД" ЕООД е предложил в повече в сравнение с "ЕнЕм" ДЗЗД по критични точки 1.1.; 1.2. и 3.5. Тъй като за "Билдинг - ТД" ЕООД критичните точки не са цитирани с номера, може да се направи извод, че са разгледани критични точки 1.2. (без сравнение с предходния участник) и 3.1. За съда остава неясно към коя критична точка Комисията е отнесла "Мерките за отстраняване на последиците от настъпване на критичните точки, в областта на забавяне на СМР са: готовност за смяна на доставчика на материали; налагане на персонални санкции на виновни лица; разместване или увеличаване на производственото звено, с цел компенсиране на забавяния; преправяне на извършено СМР за сметка на Изпълнителя/при некачествена работа/ и др." поради което не може да се извърши сравнение с предложенията на другите оференти. За участника Обединение "Зелена среда" (оценен с 15 точки) Комисията е изложила общи разсъждения във връзка с мерките за критични точки от група 1, което отново не позволява сравнение с офертите на останалите участници. Въпреки, че и за "Билдинг - ТД" ЕООД, и за Обединение "Зелена среда" са изложени нещо като конкретни данни във връзка с критична точка 3.1."забава на плащания по договора от страна на Възложителя" Комисията не е направила сравнителен анализ защо според нея "Билдинг - ТД" ЕООД получава по-висока оценка. Аналогично за тази критична точка е и оценката на Комисията за последния участник - "Монолит" ООД, който е оценен с 5 точки. Именно за този участник Комисията е приела, че за критични точки 3.1. и 3.2., че "Изложението .... е кратко". Така посочените от съда действия на Комисията, отразени в собствения й доклад ясно показват, че липсата на обективно измерими критерии за показател УКТ, както и непосочване начина на определянето му (например чрез експертна оценка; сравнителен анализ и др.) водят до нарушаване правата на участниците в поръчката и до субективизъм в оценяването. По тази причина, твърдението в жалбата, че "Разглеждани в контекста на цялото описание на методиката, посочените понятия имат понятно и общоприето съдържание" (т. 2.3. от жалбата) е недоказано и необосновано.
Възложителят е дефинирал управлението на критичните точки като описание, в което са идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние дадена критична точка. Следователно описанието изисква предоставяне на информация от страна на оферента. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. На практика чрез представяне на информация възложителят неправомерно е въвел критерий за оценка, който участва във формирането на комплексна оценка. Освен това няма обективно измерим показател за присъждането на различен брой точки по въведената тристепенна скала, тъй като се използват термини ефективен, адекватен и формално. Действително, както се сочи и в жалбата, ЗОП не въвежда изискване за използване на единствено на математически оценими критерии и алгоритми, но съгласно чл. 70, ал. 5, изречение трето от ЗОП, показателите, включени в критериите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, което, както се доказа, не е постигнато в случая от възложителя Община Сливен.
Жалбоподателят относно показател УКТ сочи, че "оценяване, което включва експертна оценка е напълно допустимо съгласно текста на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, когато се касае за качествени показатели на офертите. В тази връзка от практиката се приема, че оценяването макар и чрез експертна оценка, не е произволно, когато, както в процесния случаи, са разписани критериите за оценяване с определен брой точки - 10. 15 и 25 т.". В цялата методика няма предвидено от възложителя оценяване с 10 точки. Няма спор, че оценяване чрез експертна оценка е допустимо. Проблемът, както съдът вече посочи, се състои в това, че за показател УКТ в методиката не е предвиден начин на определяне въобще, за разлика от показател РПИС където е посочено, че оценяването се реализира чрез сравнителен анализ и експертни оценки.
Позоваването от страна на жалбоподателя на практиката на КЗК, обективирана в решенията, които тази комисия постановява, не може да убеди съда в правотата на твърденията на жалбоподателя - тази практика не обвързва съда по какъвто и да е начин и не е задължителна за него най-малко поради факта, че решенията на КЗК подлежат на съдебен контрол.
При така изложените доводи съдът намира за правилен и законосъобразен извода на РУО на ОПРР, че съществува незаконосъобразност в методиката относно формиране на оценката и по показател УКТ, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП.
Предвид
факта, че разглежданата обществена поръчка е обявена с критерий за оценяване на
офертите оптимално съотношение качество/цена (критерий, предвиден в чл. 70, ал.
2, т. 3 ЗОП), законът поставя задължителни изисквания към методиката за
определяне на комплексна оценка на офертите (чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП) - тя
трябва да съдържа точни, ясни и непротиворечиви указания как се оценява
офертата на участника и да не допуска проявата на субективизъм при оценяването.
Методиката трябва също така да позволи на възложителя да определи офертата, която
гарантира максимално ефективно разходване на средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В хода на съдебното дирене безспорно се доказа, че с въведената методика възложителят Община Сливен не е изпълнил тези изисквания защото не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на техническите предложения; присъждането на точките по отделните показатели не е обвързано от изпълнението на обективни условия и/или предварително зададени обективни критерии и зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Налага се извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. По този начин методиката създава условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Законосъобразността на методиката като нейна обективна характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците.
Обстоятелства,
свързани с отсъствието на жалби или твърдения за непълнота на документацията,
липсата на отстранени участници или подаването на определен брой оферти (стр.
11 от жалбата); липсата на искане за разяснения, свързани с методиката нямат отношение
към наличието на нарушение, а към неговата тежест. Тези обстоятелства са
изрично обсъдени и съобразени от РУО на ОПРР при определяне на размера на
финансовата корекция.
Относно твърдението на
жалбоподателя за липса на извършено нарушение поради осъществен предварителен
контрол от страна на Агенцията за обществени поръчки (АОП) по реда на чл. 232
от ЗОП
В
т.2.1. от жалбата относно "Критериите
за оценка на "Работна програма за
изпълнение на строителството" (РП) са обективно измерими" се сочи, че във
връзка с посочения критерий, а също и относно останалите критерии, коментирани
от РУО на ОПРР в оспореното решение, методиката е била обект на контрол чрез
случаен избор по чл. 232 от ЗОП. Възложителят се е съобразил и е изпълнил
всички препоръки, дадени в становища № КСИ-52/04-04-2017 г. и №
КСИ-52/11.04.2017 г. на АОП. Заключението на проверяващия орган е "Не са констатирани несъответствия със ЗОП на
проверените от АОП документи". По тази причина според жалбоподателя не
са налице нарушения на методиката за оценка и тя е законосъобразна.
Съдът възприема позицията на РУО на ОПРР, че ЗУСЕСИФ
допуска последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка, поради
което установената нередност не може да бъде санирана на етап обявяване на
процедурата.
Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия
орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според
чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за да се считат разходите за допустими, те трябва да
отговарят на седем изрично посочени условия, които да съществуват кумулативно.
Условието по т. 4 изисква разходите са извършени законосъобразно съгласно
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство; а това не
може да бъде установено при проверка от АОП.
Производствата
по контрол за законосъобразност, реализирани от АОП и от РУО на ОПРР са две
различни по своята същност производства и те не се конкурират, нито са
поставени от законодателя в зависимост и поредност на
извършване. Становището на АОП относно законосъобразността на обявената
обществена поръчка не обвързва РУО на ОПРР. Както РУО, така и АОП си имат
собствени компетентности и те не са субсидиарни. По
отношение на разходването на средствата от ЕСИФ няма съмнение, че ЗУСЕСИФ е
специален закон спрямо ЗОП, поради което РУО разполага с правомощия за
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност, независимо от факта дали
АОП е реализирала подобен контрол по чл. 232 от ЗОП. Нарушенията на правилата
за определяне на изпълнител от бенефициентите, които имат или би могло да имат
за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ, изрично са определени като
нередност, за която се налага финансова корекция. Установяване на
нередност във връзка с възлагането на обществена поръчка е възможно във всеки
един етап от развитие на правоотношението по ЗОП, включително и във фазата на
приключило изпълнение на обществената поръчка
В този смисъл ирелевантен за изхода на настоящия спор е
контрола за законосъобразност, реализиран от АОП.
Относно наложената финансова
корекция
С обжалваното решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г. РУО на ОПРР е приключил сигнал per. № 341, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР, МРРБ във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка.
Жалбоподателят оспорва, че са налице елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) поради отсъствие на елемент на фактическия състав на дефиницията за нередност, а именно нарушението.
Легалната дефиниция за нередност се съдържа чл. 2, § 36 от Регламент 1303/ 2013 - „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно
от посочената дефиниция, фактическият състав за нередност съдържа следните
елементи:
1. действие
или бездействие на икономически оператор - съгласно чл. 2, § 37 от Регламент
1303/2013 икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице
или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. В този смисъл няма спор между
страните, че Община Сливен е икономически оператор. Нарушението произтича от
действието на бенефициента - възложител на обществената поръчка и съществува
причинно-следствена връзка между поведението на възложителя на обществената
поръчка и извършеното нарушение;
2. действието или бездействието следва да води до нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право - с действието си
бенефициентът нарушава:
2.1. националното законодателство, както следва:
2.1.1. за нарушението, свързано с
въвеждане на ограничително изискване по отношение на техническия ръководител - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;
2.1.2. за нарушението незаконосъобразна методика - чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и
т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП и
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП
2.2. правото на ЕС - чл. 102 от Регламент № 966/2012
на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №
1605/2002 на Съвета.
3. действието или бездействието, причиняващо нарушение и има
или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, т.е.
нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ чрез
извършване на неефективно разходване на средства. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят
е възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение
на поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от
тези участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на
изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т.е. като краен резултат
средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя
потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно
определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се
приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се
кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от
участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката, изисква
само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.
В този смисъл налице са
всички елементи от фактическия състав на понятието нередност.
РУО на ОПРР е установил в процесното решение две нередности, които са квалифицирани като такива по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности).
Нередностите се състоят в:
1. установяване на нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за твърдението, че възложителят необосновано е ограничил участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ.
2. установяване
на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т.
2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от
ЗОП и чл. 33, ал. I от ППЗОП - за твърдението, че възложителят е разписал незаконосъобразна
методика за оценка на офертите.
Нарушенията са реализирани от бенефициента Община Сливен.
Според чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Нормата на чл. 71, ал.
1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата
от ЕСИФ, като според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен
на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства - допустими разходи.
В конкретния случай финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т.е. така установените нарушения имат негативно финансовото отражение.
Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен
показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
За всяко от нарушенията РУО на ОПРР е определил финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-1/28.08.2017 г. с изпълнител „Билдинг-ТД" ЕООД на стойност 1 151 675,36 лева без ДДС, с предмет на договора: „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: „Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска".
Размерът на финансовата корекция е определен
чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредба за посочване
на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при
които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора. В този
смисъл финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е
определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Следва да се посочи, че за
така установените нередности по т. 9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" се предвижда
финансова корекция в размер на 25 %, който може да бъде намален съответно на 10
% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. РУО е приел,
че подходящият размер на финансовата корекция е 5 % като е съобразил няколко факта:
-
прогнозната стойност на поръчката е под праговете на
Директива 2004/18/ЕО и в този смисъл липсва трансграничен ефект;
-
по обществената поръчка е достигнато добро ниво на конкуренция,
тъй като са били подадени общо 4 оферти. Отстранена е само една оферта и то на
етап ценово предложение. До крайно класиране са достигнали 3 оферти или
осигурен е избор на изпълнител при добра конкуренция;
-
документацията за възлагане на обществена поръча не е
обжалвана - липсват индикатори, че потенциални участници в поръчката са оценили
изискванията, съдържащи се в документацията като увреждащи правата им.
При
съобразяване на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, че при
констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след
индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една
обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент. Предвид установените два броя нарушения, следва за всички да се
определи една финансова корекция от 5%. Изчислената финансова корекция е в размер на 69 100,58 лева с ДДС и
следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Неправомерният
разход е
изчислен върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител в
размер на 1 382 011,63 лева с ДДС.
С оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли оспорването като неоснователно и недоказано.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни, като всяка от тях е приложила списък по чл. 80 от ГПК и писмени доказателства. Жалбоподателят е направил в съдебно заседание възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на ответника. Съгласно представения списък (л. 270) ответникът е поискал присъждане на разноски в размер на 3 245,75 лева, като е представил разходооправдателни документи и документи за реализирани плащания (л. 271 – л. 280). При съобразяване нормата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималния размер на адвокатското възнаграждение следва да се определи в размер на 2 603,02 лева. Съдът намира, че поискания размер на разноски не е прекомерен и клони към минималния. Като съобрази изхода на спора и приложи нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът намира, че в полза на ответника следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер 3 245,75 лева.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен против Решение №
РД-02-36-845/23.07.2018 г., издадено от Заместник-министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващият
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г.
ОСЪЖДА Община Сливен да
заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройство сумата от на 3 245,75
лева (три хиляди двеста четиридесет и пет лева и седемдесет и пет стотинки)
разноски по делото.
Решението може да се обжалва по
касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: