Р Е Ш Е Н И Е
№ …………03.12.2018г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд,
ХХХІІІ състав, в публично заседание на двадесет и трети ноември две хиляди и
осемнадесета година в състав:
Председател:
Мария Ганева
и при участието на секретаря
Теодора Чавдарова като разгледа докладваното от съдията адм.дело N 2818 по описа за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община П
с адрес гр. П, ул. ///“ № ///, представлявана от кмета Ф К Ф, срещу решение
№РД-02-36-1071/12.09.2018 г. на
заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството , ръководител на УО на ОПРР , с което
на основание чл.73 ал.1 и чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ , чл.2 , пар.15 от Регламент
№ 1303/13 г г. и чл. 102 от Регламент
№966/2012 г. е наложена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0025-С01-S-07 от
28.03.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ П и П
2016 „ .
Жалбоподателят твърди материална
незаконосъобразност на атакуваното решение, тъй като е спазено правилото на чл.
32 от ЗОП. В тази връзка няма допуснато
нарушение на цитирания нормативен акт , което да може да се счете за нередност
, изискваща санкциониране. Липсва
посочен в решението конкретен размер на нанесена вреда и поради тази причина не
са осъществени всички кумулативни предпоставки на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Като
необоснована се счита наложената финансова корекция от 5% . Няма мотиви за характера и сериозността на нередността. Подателят
на жалбата твърди, документи за установяване на съответствие със зададените критерии на обществената
поръчка за подбор следва да се представят едва след сключване на договор с
участника , избран за изпълнител. Разпоредбата на чл. 60, ал.1 от ЗОП предоставя право на възложителите да изискват
от кандидатите тяхното вписване в
съответен професионален регистър с цел
доказване на тяхната правоспособност по упражняване на дейност с касателство
към предмета на обществената поръчка.
Предвид включването на условието за представяне на сертификат за обучение по
НУСОВРСМ в раздела „ изисквано минимално
ниво“ на обявената общ. поръчка не
следва да се счита ,че това представлява изискване за участие в
процедурата или условие за подбор. Като
нарушение на административнопроизводствените правила се заявява несъобразяването на адм.орган с писмени
възражения на жалбоподателя. Искането към съда е за отмяна на оспорения адм.
акт.
В съдебно заседание
жалбоподателят чрез проц. представител поддържа жалбата на изложените в нея
основания . В депозирани по делото писмени бележки подробно се аргументира теза
за незаконосъобразност на атакуваното решение . Претендира се присъждане на
юриск. възнаграждение.
Ответната страна – зам.
–министърът на МРРБ , ръководител на УО на ОПРР не се явява , но чрез
пълномощник депозира писмен отговор на жалбата
, обективиращ неговото становище на нейната неоснователност с доводи за
спазени критерии за законосъобразност на
решението съобразно чл. 146 от АПК. Претендира се присъждане на юриск.
възнаграждение.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и
становищата на страните, административният съд приема за установено от
фактическа страна следното:
Обжалва се решение по налагане на
финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ . Подобно решение е
годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК предвид чл. 73,
ал.5 от цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално
компетентния адм. съд съобразно чл. 133,
ал.1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното решение, с което за
него се създава финансово задължение и това обуславя съществуването на пряк и
непосредствен правен интерес от подаване на жалба.
Решението е съобщено на Община П на 13.09.2018
г. / л.10 от преписката/, а жалбата до АС-Варна е подадена чрез адм. орган на
27.09.2018 г. , респективно потестативното субективно право на жалба е
упражнено в законоустановения 14-дневен
срок от уведомяването. В обобщение
жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
Административното производство е образувано
под формата на последващ контрол на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за
строителство с предмет „Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и
осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на
енергийната ефективност на сградата на ОДК - П, финансиран по договор №
BG16RFOP001-2.001 -0025-С01 по ОПРР , финансирана с договор за предоставяне на
БФП с № BG16RFOP00U2.001-0025-C01 „Подобряване на енергийната ефективност в
общинската образователна инфраструктура
– ОДК П“ във връзка с подаден сигнал №
459, регистриран в регистъра за сигнали
и нередности на ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
при МРРБ на дата 10.07.2018 г. / л.
204-206 от делото/.
УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с
изх. № 99-00-6-774(1)/27.07.2018 г. относно твърденията в сигнала за нередност,
стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността
бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73. ал. 2 от цитирания
закон.
В УО на ОПРР е постъпило становище с вх. №
99-00-6-774(2)/13.08.2018 г, от бенефициента - община П, с твърдения за липса
на извършени нарушения, респективно липса на нередност. Доводите в писменото
възражение са идентични на изложените в жалбата до съда.
На 12.09.2018 г. ответникът е издал решение
№РД-02-36-1071/12.09.2018 г. , с което на основание чл.73 ал.1 и чл. 69, ал.1
от ЗУСЕСИФ , чл.2 , пар.15 от Регламент № 1303/13 г . и чл. 102 от Регламент №966/2012 г. е
наложена финансова корекция от 7826.11 лв. / 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0025-С01-S-07 от
28.03.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ П и П
2016 „/ заради проведена обществена поръка при наличието на ограничителни и
непропорционални критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване
на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия” ефект на незаконосъобразното
изискване, разписано в обявлението и в документацията - чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В
т.Ш.1.3 от обявлението на възложителя е поставено изискване към проектант по
част „ПУСО“ да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за
завършен курс на обучение по НУСОВРСМ.
В мотивите на постановено решение е обсъдено
писменото възражение на Община П . Посочва се, че изискването на възложителя за
представяне на сертификат за проведено обучение по НУСОВРСМ няма нормативна
опора. Цитираната наредба предвижда проектът
по част „ ПУСО“ да се подписва проектант, без да са наложени никакви
изисквания/ограничения към проектантската му правоспособност. В параграф 1 на
Допълнителната разпоредба на Наредбата, „Проектант“ е дефиниран като „всяко
лице съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ“. Правната регламентация изисква ПУСО, като част от инвестиционните проекти,
на етапа на инвестиционното проектиране, да бъде изготвен от проектант.
Съгласно българската нормативна рамка представянето на удостоверение за ППП
само по себе си е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за
изготвяне на проект в част ПУСО.
В обстоятелствената част на решението се
посочва, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на
пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на МРРБ като ръководител на УО
на ОПРР 2014-220 г. е определен заместник- министъра на рег. развитие и благоустройството Деница
Николова и на този адм. орган е
делегирано правомощие по издаване на адм.актове по ЗУСЕСИФ / л. 89-91 от
преписката/.
На 29.09.2016 г. е сключен адм. договор за
предоставяне на безвъзмездна помощ по оперативна програма „ Региони в растеж „
/ОПРР/ 2014-2020 г. между МРРБ и Община П,
последната в качеството й на бенефициент / л. 50-58 от преписката/.
Видно от оповестените условия на обществената
поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Инженеринг
(проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на
строителството) за обновяване на енергийната ефективност на сградата на ОДК - П,
финансиран по договор № BG16RFOP001-2.001 -0025-С01 по ОПРР в т.Ш.1.3 от обявлението на възложителя е
поставено изискване към проектант по част „ПУСО“ да притежава пълна
проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по
НУСОВРСМ.
На 23.08.2018 г. е сключен
договор между жалбоподателя и спечелилия участник в обществената поръчка - ДЗЗД „ П и П 2016 „ / л. 70-79 от
преписката/.
Изложената установеност налага
следните правни изводи:
Обжалваното решение има за свой
предмет налагане на финансова
корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. Новелата
на чл. 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай
проектът е одобрен от МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Съгласно
чл.5, ал.1, т.10 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството /УПМРРБ/, обн., ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г., министърът на МРРБ, организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално
развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата на чл. 9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е разписано, че правомощия на ръководител на управляващия орган
по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Подписалият
оспореното решение заместник- министър на рег. развитие и благоустройството е
бил надлежно овластен от министъра с правото и задължението да издава решения
по налагане на финансови корекции предвид цитираната по- горе министерска
заповед №№
РД-02-36-902/25.08.2017 г.
В обобщение
атакуваното решение изхожда от орган с материална, териториална компетентност и
такава по степен.
Оспореният
адм. акт се обективира в изискуемата писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал.
2 от АПК като съдържа изложение на фактическите и правните основания, обосноваващ
взетото решение по ангажиране административната отговорност на ж-ля . В
обжалвания адм. акт се съдържа в достатъчна степен информация за фактическите
данни , обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередност и
изложение на относимата правна уредба . Поради тази причина формата на
решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална
законосъобразност.
Жалбоподателят
релевира като съществено процесуално нарушение при издаване на обжалваното
решение несъобразяването от ответника с
неговото писмено възражение , но по аргумент на чл. 73 ,ал.3 от ЗУСЕСИФ адм.
орган има процесуално задължение единствено да обсъди писменото възражение, а
не да го възприема. В мотивите на обжалвания адм. акт се обективира подробно
обосновано изложение за неоснователност на всяко едно оплакване на Община П ,
което от своя страна позволява съда да изследва обоснованост и
законосъобразност на акта. Гарантирана е възможността и на страната да се
запознае с аргументацията на органа и при несъгласие на ж-ля с тезата на
ответника да упражни потестативното право на оспорване .
Според чл. 69, ал.2
от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
началото на адм. производство е поставено с подаването на сигнал, респективно
налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Сигналът е
регистриран на 10.07.2018 г., а обжалваното решение е издадено на 12.09.2018 г. т.е. спазен е 3-месечния срок за приключване
на проверката считано от датата на регистриране на сигнала според чл. 10 от
Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спазено е предписанието на чл.
73, ал.2 от ЗУСЕСИФ , понеже преди издаването на решението управляващият орган е
осигурил възможност бенефициентът да представи в разумен срок писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция , което процесуално
право е било упражнено от Община П.
Оспореното по съдебен
ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на адм. акт след представянето
на възраженията на ж-ля на 13.08.2018 г.
В контекста на
изложените правни разсъждения съдът счита, че няма допуснати съществени
нарушения на разписаната административна
процедура.
Зададените признаци
на извършеното правонарушение, обосноваващо ангажирането на юридическата отговорност
на Община П е въвеждането на изискване
за участниците в обществената поръчка проектантът на част „ ПУСО“ да притежава
пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по
Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане
на рециклирани строителни материали / НУСОВРСМ/ .
Предписанието на чл.
8 от цитирания подзаконов нормативен акт гласи, че възложителите на СМР и/или на премахването
на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителните
отпадъци (ПУСО) като планът се изготвя от правоспособен проектант съгласно чл. 11, ал. 1 ЗУО.
Според чл.11 от ЗУО възложителят на
строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от
допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията, с
изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на строежи отговарят
за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в случаите,
определени с наредбата по чл. 43, ал. 4.
Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от
Закона за устройство на територията, а това според това нормативно
правило е физическо или юридическо лице,
включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност.
Няма изискване за
притежание на сертификат към проектанта , изготвящ част ПУСО от инвестиционните
проекти по глава VІІІ от ЗУТ , и в
утвърдените от министъра на околната среда и водите Практически указания за прилагане на законодателството,
свързано с управлението на строителните отпадъци и рециклираните
продукти от строителни отпадъци в Република България / л. 103-181 от делото/.
Цитираната правна
регламентация не въвежда изискване за проектанта в частта ПУСО да притежава
удостоверителен документ за преминат курс на обучение по НУСОВРСМ. В тази
връзка се налага извод, че законодателят е счел за достатъчно наличието на необходимата проектантска
правоспособност , гарантираща факта на правоспособност за изготвяне на проект в
частта ПУСО.
Несъстоятелна е
тезата на Общината, че няма поставено подобно изискване към кандидатите , тъй
като изрично в раздел ІІІ, наименован „Условия за участие“ на оповестената
обществена поръчка и по-специално в т. 1.3
, озаглавена „ Технически и професионални възможности“ е записано
следното : „ …Участникът трябва да разполага
със следните технически лица и
персонал от квалифицирани експерти-
проектант по част ПУСО, притежаващ пълна
проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ. Това изложение сочи по недвусмислен
начин, че се касае за зададено изискване към
участниците в обявената обществена поръчка.
Лишено от нормативна
опора е възражението на Общината , че сертификатът следва да се представи само от участника,
избран за изпълнител и то едва след сключване на договор , защото според чл.
67, ал.5 от ЗОП възложителят
може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или
офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва
информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата.
Предвид горното бенефициентът е
формулирал ограничаващо конкуренцията условие, което е в противоречие с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП. Според цитираната правна норма при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Допълнителното изискване за
представяне на сертификат за проведено обучение освен необходимата проектантска правоспособност не е нормативно установено изискване и ограничава възможността за участие на
потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка. Това ограничение не е
обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по
себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка не е основание
за налагането на процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не
стойността, а обема и вида на строителните дейности са тези, който имат
отношение към изискванията към експерта.
Допуснато е нарушение
на национално право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки
, съгласно § 85, транспонира Директива
2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г.
относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18),
съответно измененията й.
Извършеното нарушение попада в легалната
дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и
се субсумира във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от
Наредбата за посочване на нередности – "Неправомерни критерии/изисквания,
които възпрепятстват от участие потенциални кандидати".
Съгласно дефиницията
за нередност - чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, нередност е налице когато установеното
нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени
възможността процесното нарушение да има или да би могло да има за последица
вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда
на Европейския съюз тест за преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли
2016, Wroclaw, C-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45. С оглед на
разпоредбата на чл. 153, (2) от
Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент №
1083/2006 е приложима и за приложимия за процесния програмен период Регламент №
1303/2013.
В случая, с оглед на
характера на нарушението – въведен неправомерен критерий за подбор, не може да
се изключи възможността за негово
отражение върху бюджета на европейските структурни инвестиционни фондове
, защото не може да се изключи възможност от участие в процедурата да са се
отказали изпълнители, които не отговарят на зададеното изискване от възложителя
на поръчката.
Наличието
на нередност предпоставя и определянето на финансова корекция. Противно на твърдението на бенефициента в
мотивите на обжалваното решение има подробна аргументация относно постановения
размер на финансовата корекция и за приложимостта на пропорционалния метод Този
подход е съответстващ на регламентацията
на чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
С оглед спецификата на правонарушението е невъзможно
да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
Предвид
въвеждането от възложителя на
обществената поръчка на неправомерен ограничителен критерий за подбор не
може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е
невъзможно да се предположи с точност кои точно икономически субекти на пазара
не са участвали в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка,
както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че
спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ и същата се равнява на процент от допустимите
разходи по сключения договор за обществена поръчка.
Законосъобразно
нередността е класифицирана съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба
за посочване на нередности, по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“. С посочената норма е предвиден размер на финансова корекция:
Процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто от разходите по
сключения договор. В случая е дадена възможност за оперативна преценка на УО за
намаляване на този размер: „Корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или
на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението“. Не само съответстващо
на нормативната уредба, но и
благоприятстващо бенефициента е решението на адм. орган да приложи най-ниския
процентен показател за финансова корекция от 5 %, който съдът не може да намали
предвид зададените негови параметри в Наредбата.
Обжалваното
решение е в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели
препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова
корекция в минималния предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи
своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки.
В обобщение оспореното по съдебен ред решение по
налагане на финансова корекция е
законосъобразен индивидуален адм. акт, който не подлежи на отмяна.
Предвид
крайния изход на спора съдът дължи произнасяне по своевременно направеното
искане от ответника за присъждане на юриск. възнаграждение. В тази връзка
същото следва да бъде удовлетворено като основание чл. 78 ал. 8 ГПК вр. чл. 144
от АПК , чл. 37 ЗПП вр. чл. 25 от Наредба за заплащането на правната помощ на
ответника по правния спор следва да се присъди юриск. възнаграждение от 200
лв.
Мотивиран
от изложените съображения , съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община П с адрес гр. П, ул. ///“
№ ///, представлявана от кмета Ф К Ф,
срещу решение №РД-02-36-1071/12.09.2018 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството , ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Община П , ЕИК *********, с адрес
гр. П, ул. ///“ № /// да заплати на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство - ръководител на УО на ОПРР , сумата от 200 / двеста
/ лева , представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
Административен съдия :