РЕШЕНИЕ
№.........../..........2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ВАРНА,
ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ,
В публичното съдебно заседание на
дванадесети януари две хиляди двадесет и втора година в състав
СЪДИЯ ЕВЕЛИНА ПОПОВА
При участието на секретаря
ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 1154/2021 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на Дял Пети, Глава ХVІІ, Раздел VІ АПК.
Образувано по жалба на С.А.М. срещу
издаденото от кмета на район „Одесос“ при община Варна в качеството на орган по
изпълнението Постановление № 1/28.04.2021 г., с което е прекратено
изпълнителното производство по изпълнението на негова заповед № 41/31.01.2018
г., с която е разпоредено премахването на незаконен строеж „Надстройка на два
етажа над съществуваща едноетажна жилищна сграда“, изпълнен в поземлен имот с
идентификатор 10135.1501.1225 по кадастралната карта на гр. Варна, с
административен адрес гр. Варна, ул. „Капитан Райчо“ № 64а. По съображения за
допуснати при издаване на постановлението процесуални нарушения и нарушения на
материалния закон се иска то да бъде отменено от съда и на жалбоподателката да
се присъдят сторените по делото съдебни разноски.
В проведените по делото съдебни
заседания жалбата се поддържа чрез пълномощника на жалбоподателката адвокат М.М.
и се оспорва от ответника – кмет на район „Одесос“ – чрез пълномощника му
юрисконсулт М., както и от заинтересуваното лице Н.В.Б., извършител на
незаконния строеж, чрез пълномощника му адвокат С. и преупълномощения от нея
адвокат Х.Г.-Д.. Ответникът и заинтересуваното лице молят съда да отхвърли
жалбата като претендират и за присъждането на разноските по делото.
След като прецени, че жалбата е
процесуално допустима, съдът намира следното по нейната основателност:
От събраните по делото
доказателства се установява, че с издадена на основание чл. 225а ал. 1 ЗУТ заповед
№ 41/31.01.2018 г. кметът на район „Одесос“ при община Варна е разпоредил въз
основа на предоставените му правомощия от кмета на общината съгласно заповед №
4794/25.11.2015 г. да бъде премахнат незаконен строеж „Надстройка на два етажа
над съществуваща едноетажна жилищна сграда“, изпълнен в поземлен имот с
идентификатор 10135.1501.1225 по кадастралната карта на гр. Варна, с административен
адрес гр. Варна, ул. „Капитан Райчо“ № 64а.
При проведения съдебен контрол по
реда на чл. 215 ЗУТ оспорването срещу заповед № 41/31.03.2018 г. е отхвърлено
от съда с влязло в законна сила решение № 263/18.02.2019 г. по адм. дело №
712/2018 г. на Адм. съд Варна, при което заповед № 41/31.01.2018 г. е станала
годно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 т. 1 предл. първо АПК.
В образуваното изпълнително
производство длъжникът по изпълнението Н.В.Б., извършител на незаконния строеж,
е подал чрез пълномощника си адвокат С. молба рег. № УСКОР20000968ОД/13.05.2020
г., с която е представил на органа по изпълнението изготвено по възлагане от
длъжника конструктивно становище от инженер Петранка Маринова, при позоваване
на което е поискал от административния орган да приеме, че в случая е налице
хипотезата на чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК /фактическа невъзможност за изпълнението
на акта/ и на това основание да прекрати изпълнителното производство.
В приложената към молбата на
длъжника по изпълнението конструктивна експертиза на инженер Петранка Маринова
след обстоен анализ на фактическото състояние на сградата е дадено заключение,
че надстройката на два етажа, представляваща процесния незаконен строеж по
заповед № 41/31.01.2018 г., отговаря на действащите в момента нормативи за
сгради и съоръжения в Република България като е препоръчано да не се събаря,
тъй като по мнение на експерта това би застрашило живота и здравето на
обитателите на построените на калкан с нея съседни сгради в имота с
идентификатори 10135.1501.1225.1 и 10135.1501.1225.4, както и тяхната цялост поради
изтеклата експлоатационна годност на дървените им покривни конструкции. Като
друг аргумент на препоръката експертът е посочил, че събарянето на двуетажната
надстройка би застрашило и живота и здравето на живеещите и посещаващите
сградите в съседните поземлени имоти с идентификатори 10135.1501.136 и
10135.1501.141. В заключение е повторил, че събарянето на надстройката е фактически
невъзможно поради трудната достъпност до нея и разположението й на калкан със
стари жилищни сгради в лошо състояние на дървените покривни конструкции и
обитаемите вътрешни дворове на новите жилищни сгради в съседните имоти.
На 12.08.2020 г. длъжникът по
изпълнението Н.В.Б. *** чрез пълномощника си адвокат С. нова молба рег. №
УСКОР20000968ОД_001ОД, с която във връзка с получената покана за доброволно
изпълнение е поискал отново при позоваване на
представеното конструктивно становище на инж. П.М. образуваното
изпълнително производство на основание
влязлата в законна сила заповед № 41/31.01.2018 г. да се прекрати поради
фактическа невъзможност за изпълнение.
На 02.10.2020 г. длъжностни лица
от отдел „Обществен ред и контрол“ в район „Одесос“ при община Варна са
извършили в присъствието на длъжника по изпълнението проверка на място на
строежа, резултатите от която са обективирали в двустранно подписан констативен
протокол от същата дата. Според фактическите констатации в протокола начинът на
изграждане на съществуващата сграда с процесната незаконна надстройка е
свързано застрояване с други две сгради в имота като е налице и частично
припокриване със сградите в съседните поземлени имоти с идентификатори
10135.1501.136 и 10135.1501.141. Приели са, че поради извършеното заради надстрояването укрепване на носещите стени и
колони на сградата премахването на надстройката би могло да компрометира
законната част от сградата като предвид спецификата на конструктивните й връзки
то би довело до нарушаване на нейната устойчивост и носимоспособност. Оттук са
заключили, че премахването на надстройката не би могло да се извърши без да се
наруши целостта на законния обект. Потвърдили са изводите на инж. П.М., че при
премахването биха се засегнали другите две сгради в имота, за които при огледа
е установено, че са стари /отпреди 70 години/, без извършен основен ремонт и с
компрометирани покривни конструкции.
На 10.11.2020 г. С.А.М., съсобственик
в ПИ 10135.1501.1225 и собственик на изградената в имота сграда с идентификатор
10135.1501.1225.4, е подала до кмета на район „Одесос“ искане за предприемането
на действия за премахването на незаконния строеж на основание влязлата в законна
сила заповед № 41/31.01.2018 г.
На 23.03.2021 г. областният
управител на област с административен център Варна е препратил на кмета на
община Варна с писмо изх. № РД-21-9400-94(1) подадената в Областна управа жалба вх. №
РД-21-9400-94/22.03.2021 г. на С.А.М., с която е поискано съдействие за
изпълнението на влязлата в законна сила заповед № 41/31.01.2018 г. на кмета на
район „Одесос“, предвид едногодишния период на бездействие на органа по изпълнението,
считано от влизането на заповедта в сила.
След получаване на жалбата кметът
на район „Одесос“ е издал обжалваното по делото Постановление № 1/28.04.2021
г., с което при позоваване на конструктивното становище на инж. П.М. и на
изготвения от огледа на незаконния строеж констативен протокол от 02.10.2020 г.
на длъжностните лица от отдел „Обществен ред и контрол“ в район „Одесос“ е приел,
че случаят попада в хипотезата на чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК /фактическа
невъзможност за изпълнение/ и на това основание е прекратил изпълнителното производство по изпълнението
на заповед № 41/31.01.2018 г.
При съдебното обжалване на акта е
допусната съдебно-техническа експертиза, неоспореното от страните заключение на
която изцяло потвърждава констатациите и изводите на представената в изпълнителното
производство конструктивна експертиза, както и тези в изготвения констативен протокол
от 02.10.2020 г.
При така събраните доказателства
съдът намира следното от правна страна:
Изпълнителното производство е образувано
на годно изпълнително основание по чл. 268 т. 1 АПК - влязлата в законна сила
заповед № 41/31.01.2018 г. на кмета на район „Одесос“ при община Варна.
Постановление № 1/28.04.2021 г., с
което това производство е прекратено, е акт на компетентен административен орган
като се има предвид, че кметът на район „Одесос“ при община Варна, който е
негов издател, се явява орган по изпълнението, на основание чл. 271 ал. 1 т. 1 АПК.
В постановлението за прекратяване
на производството са изложени мотиви относно крайния извод на органа по
изпълнението за приложимост на основанието по чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК.
Относно нормативно разписания ред
за принудителното премахване на незаконния строеж, който в заповедта за
премахване е индивидуализиран като такъв от V категория, трябва да се има
предвид следното:
Съгласно чл. 225а ал. 3 ЗУТ, ако
заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя
се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския
съвет – това е приетата от ОбС Варна Наредба за принудителното изпълнение на
заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на
община Варна.
Съгласно чл. 4 ал. 1 от наредбата
в тридневен срок от изтичане на определения в заповедта за премахване срок за
доброволно изпълнение се извършва на място проверка по изпълнението от назначени
по реда на чл. 223 ал. 2 от ЗУТ служители на община Варна (респективно на района),
за което се съставя констативен протокол /Приложение № 1 към наредбата/, като
на основание чл. 4 ал. 2 при констатирано неизпълнение на заповедта се
пристъпва към действия по принудителното й изпълнение. На основание чл. 5 ал. 1
тези действия задължително се предшестват от извършено в едномесечен срок от
съставянето на протокола по чл. 4 ал. 1 предварително проучване на незаконния
строеж относно начина на изпълнение на премахването, срока за изпълнение и
необходимите средства /по съставена количествено-стойностна сметка/. Съгласно чл.
4 ал. 1 и чл. 5 ал. 1 както проверката за доброволното изпълнение, така и проучването
за принудителното изпълнение се извършват не от какви да е служители на
общинската /районната/ администрация, а от упълномощени със заповед на кмета на
общината /респ. на района/, длъжностни лица, назначени по реда на чл. 223, ал.
2, като в предварителното проучване относно начина на принудителното изпълнение
на премахването участват и служители от ОП „Инвестиционна политика“.
Резултатите от това проучване се обективират на основание чл. 5 ал. 1 от
наредбата в протокол – Приложение № 2 от
нея. Регламентирането на категорията длъжностни лица, в правомощията на които е
проверката за доброволното изпълнение на заповедта за премахване и предварителното
проучване за принудително премахване на незаконния строеж, не е случайно, а е
гаранция за компетентността им да се занимаят с предвидените в чл. 4 ал. 1 и
чл. 5 ал. 1 въпроси, като се има предвид, че чл. 223 ал. 2 ЗУТ, към който двете
разпоредби препращат, визира в т. 3, че конкретно във функционалните задължения на служителите за контрол по строителството в общинската, респективно в районната
администрация, е включено изпълнението на заповедите за премахване на незаконни
строежи. Тълкуването на чл. 5 ал. 1 от наредбата води до извод, че към момента
на извършване на предварителното проучване следва вече да е определен и
изпълнител, който по смисъла на даденото с пар. 4 ДР на наредбата легално
дефиниране е лице, определено по реда на Закона за обществените поръчки за
изпълнител на обществена поръчка, на което е възложено изпълнението на
премахване на незаконен строеж. Същевременно чл. 5 ал. 2 от наредбата изрично
предвижда, че при необходимост следва да се представи конструктивно становище
или конструктивен проект за премахването на строежа или проект за укрепването
му, подлежащи на одобрение от общинската/районната администрацията, като нуждата
от такова становище или проект следва да се констатира още в протокола по чл. 4
ал. 1. При положение, че по аргумент от чл. 5 ал. 1 към момента на извършване
на предварителното проучване за начина
на изпълнение на премахването на незаконния строеж, срока за изпълнението и
необходимите за това средства вече е избран по реда на ЗОП изпълнител за
премахването, то очевидно той е лицето, което следва да представи подлежащото
на одобряване от общинската администрация конструктивно становище или
конструктивен проект за премахването. В случая такова конструктивно становище е
представено в изпълнителното производство, но от лице, което макар и с
необходимото образование /инженер-конструктор/, няма отношение към определянето
на изпълнител за принудителното премахване, каквото по преписката изобщо няма данни
да е било извършвано по реда на ЗОП.
Съотнасянето на установените по
делото факти към проследената нормативна уредба води до извод, че в случая при
позоваването на чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК органът по изпълнението е издал процесното
постановление за прекратяване на изпълнителното производство без преди това да са
извършени абсолютно всички дължими към момента на
постановяването му административно-производствени действия, разписани в
тяхната последователност, естество и компетентност на ангажираните с тях лица в
приетата на основание чл. 225а ал. 3 ЗУТ наредба на ОбС Варна.
Като се има предвид обаче, че
съгласно чл. 298 ал. 1 АПК съдът има задължението сам да реши въпроса по
жалбата, то той не може, ръководейки се от допуснатите нарушения в нормативно
разписаната процедура, да отмени на това основание обжалваното постановление, а
следва въз основа на събраните при оспорването доказателства да прецени подкрепят
ли те или не извода на органа по изпълнението за приложимостта на чл. 282 ал. 1
т. 7 предл. първо АПК, регламентиращ хипотезата на фактическа невъзможност за
изпълнението.
В случая, освен от констативния
протокол от 02.10.2020 г. и от конструктивното становище на инж. П.М., на които
кметът на район „Одесос“ се e позовал, този извод се потвърждава и от неоспореното от страните по делото
заключение на допусната съдебно-техническа експертиза. Извършвайки обследване
на процесния строеж, вещото лице е посочило, че за поемането на допълнителното
натоварване от надстройката при изграждането й е изпълнено укрепване на
съществуващите носещи тухлени стени от първия етаж на сградата със стоманобетонни
колони, стоманобетонни греди и стоманобетонни пояси. За укрепването на носещата
конструкция са изпълнени единични /под колоните/ и частични /под носещите
тухлени стени/ ивични основи. Оттук вещото лице е потвърдило извода на
длъжностните лица от район „Одесос“ в констативния протокол от 02.10.2020 г.,
че премахването на надстройката ще застраши целостта на законно изградената
част от сградата, аргументирайки се с факта, че извършеното укрепване на
съществуващата сграда за изграждането на процесната надстройка и изпълнението в
тази връзка на изискванията за носимоспособност и устойчивост на сеизмични сили
заедно със свързаните конструктивни носещи елементи – стари и нови, действат
като една хомогенна конструктивна система. Според него премахването на
стоманобетонната плоча над първия етаж заедно със стоманобетонните колони,
греди и пояси ще доведе до риск от свръхнатоварване от падналите отломки на
разрушаваната сграда. Същевременно премахването ще засегне и долепените на
калкан до процесния строеж сгради - от една страна по причина, че покривните конструкции
на останалите две сгради в ПИ 10135.1501.1225 са стари и компрометирани, поради
което строителните отпадъци ще разрушат целостта на покривите им, а от друга –
поради факта, че премахването на покривната конструкция и стените на
надстройката към сградата в съседния ПИ 10135.1501.141 ще наруши целостта на
топлоизолацията и стената на съседната сграда на калкан.
Същевременно според заключението
премахването на надстройката крие обоснован риск от застрашаването на живота и
здравето както на нейните собственици, така и на живеещите в долепените на
калкан сгради. Вещото лице сочи, че липсата на възможност за достъп до премахвания
обект на специализирана техника /багери-разрушители и хидравлични чукове/ и
невъзможността за монтаж на работно и предпазно скеле води до невъзможност за
премахването на носещи стоманобетонни конструктивни елементи на надстройката и
дървената покривна конструкция. Аргументирало се е, че не се допуска ръчно
разрушаване на конструктивни елементи на сградата, когато работещият е стъпил
върху тях или върху съседни такива. Посочило е, че при рязане на елементи на
конструкцията няма условия за осигуряването на предпазни мерки срещу падналите
отрязани части като същевременно от външна страна е невъзможно предварителното
укрепване на пропуканите стени преди тяхното събаряне.
Съвкупно преценени, направените в
експертното заключение по делото изводи изцяло подкрепят решаващото становище
на органа по изпълнението, че в случая е налице фактическа невъзможност за
изпълнението на влязлата в законна сила заповед по чл. 225а ал. 1 ЗУТ. Изследването
на фактите, сочещи на подобна невъзможност, не е преклудирано с отхвърлителното
съдебно решение по жалбата срещу заповедта за премахване на незаконния строеж,
тъй като кръгът от въпроси, които са относими към нейната законосъобразност, е
съвсем друг и не включва преценка на възможността за фактическото извършване на
премахване на незаконния строеж от гледна точка на неговите конструктивни
особености. Мястото на тези въпроси е именно в изпълнителното производство.
Поради това оспорването следва да
се отхвърли като при този изход на спора, предвид своевременно заявеното от
заинтересованото лице искане за разпределяне на отговорността за разноски, жалбоподателката
следва да бъде осъдена да му заплати направените по делото разноски в размер на
250 /двеста и петдесет/ лева, представляващи заплатен по сметка на
Административен съд Варна депозит за изготвянето на допуснатата по делото СТЕ.
Воден от изложеното, съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на С.А.М. срещу издаденото от кмета
на район „Одесос“ при община Варна Постановление № 1/28.04.2021 г., с което на
основание чл. 282 ал. 1 т. 7 АПК е прекратено изпълнителното производство по
изпълнението на негова заповед № 41/31.01.2018 г., с която е разпоредено
премахване на незаконен строеж „Надстройка на два етажа над съществуваща
едноетажна жилищна сграда“, изпълнен в поземлен имот с идентификатор
10135.1501.1225 по кадастралната карта на гр. Варна, с административен адрес
гр. Варна, ул. „Капитан Райчо“ № 64а.
ОСЪЖДА С.А.М., ЕГН **********, да
заплати на Н.В.Б. направените по делото разноски в размер на 250 /двеста и
петдесет/ лева.
На основание чл. 298 ал. 4 АПК
решението е окончателно.
СЪДИЯ: