Р Е Ш Е Н И Е
Номер:
53 21.04.2022 г. Град Разград
В ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският административен съд, в открито съдебно
заседание на четиринадесети април две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИН МАРИНОВ
при
секретаря Ралица Вълчева, като разгледа докладваното от съдията Марин Маринов административно
дело № 12 по описа за 2022, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и следващите от
Административно процесуалния кодекс (АПК)
във връзка с чл. 215, ал. 1 и чл. 57а, ал. 3 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ).
Образувано е по
жалба на „БАШ ГРУП 88” EООД с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление с. Китанчево, област Разград, ул. „Йорданка Николова” № 9,
срещу Заповед № 781 от 25.10.2021 год., издадена от кмета на Община Исперих, за премахване на преместваем обект /
слънцезащитно съоръжение от лека дървена конструкция/ с размери 8,90 м. х 3,60
м., с височина на високата част 3,2 м., на ниската част 3.00 м., разположен пред УПИ XV-331
в кв. 29 и частично пред УПИ XVI, в кв. 29 по плана на гр. Исперих. В жалбата и в
съдебно заседание се твърди, че оспорената заповед е издадена при допуснати
съществени процесуални нарушения, тъй като не му е връчен констативния акт и е
бил лишен от правото му да се защити. На следващо място се сочи, че посочените като правно
основание разпоредби от ЗМСМА не могат да бъдат основание за издаване на
оспорената заповед, т.е. че по същество в заповедта не е посочено правното
основание за нейното издаване. По същество се сочи, че не са налице
материалноправните предпоставки за издаване на оспорената заповед. В съдебно
заседание се сочи, че оспорващият има
издадено разрешение за поставяне на преместваем обект и договори за наем тротоарна площ. Иска съдът
да отмени оспорената заповед и да му присъди сторените по делото разноски.
Ответникът по делото – Кметът на Община Исперих,
в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна и иска съдът да я
остави без уважение.
Съдът, като обсъди становищата на страните,
доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност, и като направи
проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за установено следното:
По повод постъпила жалба вх. № 30-2128-2 от 21.05.2021
год. /л.5/ от „АВВАА” ЕООД с ЕИК *********,
кметът на Община Исперих издал заповед № 380 от 01.06.2021 год., с която
наредил комисия от пет служители от Община Исперих в т.ч. главния архитект,
юрисконсулт и главен специалист „Незаконно строителство, да извърши проверка на
място с административен адрес гр. Исперих, ул. „Васил Левски” пред УПИ V-331, кв. 29 за установяване на законосъобразността на
преместваемо съоръжение, поставено на тротоарна площ – общински терен.
Комисията извършва проверка, за което съставила
Констативен акт № 2 от 03.06.2021 год. В раздел първи на акта е посочено, че
преместваемият обект е поставен от „БАШ ГРУП 88” ЕООД с ЕИК *********, наемател на обект, намиращ се на ул. „В. Левски” №
54, който извършвал търговска дейност като кафе
аперитив „Интрига”. Обектът - преместваеми
навеси – два модула 5 на 7 м. общо 70 кв.м. към кафе аперитив „Интрига”, е поставен с Разрешение за поставяне № 16 от
26.11.2019 год. и договор за наем на общински терен № 265 от 17.12.2019 год. Те са били разположени частично пред УПИ XIV-337 в кв. 29, в който се намира търговския обект и изцяло
пред УПИ
XV-331 в кв. 29. В последствие във връзка
със заявление с вх. № К-4844 от 04.11.2020 год., подадено от оспорващия за
изместване на преместваемия обект, е съставен протокол от 26.11.2020 год. и
Община Исперих е разрешила на „БАШ ГРУП 88” ЕООД да премести изцяло навеса пред търговския
обект на дружеството в УПИ XIV-337 в кв.
29. Преместваемият обект, предмет на жалбата, по която е образувано
производството е останал от изместения обект. Посочено
е, че обектът не се явява строеж, а е преместваем по смисъла на § 5, т. 80 от
ДР на ЗУТ и за него няма одобрен проект и договор за наем. Комисията е приела,
че установеното нарушение е монтаж без
издадено Разрешение за поставяне от главния архитект на Община Исперих и, че
преместваемият обект е незаконен по смисъла на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ – поставен
в общински имот /тротоарна площ/ без правно основание – без договор за наем. За
нарушени разпоредби са посочени чл. 56,
ал. 2 от ЗУТ и чл. 19, , т. 1 и т. 2 от Наредба № 9 на Община Исперих Комисията приела, че констативният акт е
основание за започване на административно производство по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на преместваемия обект.
По делото липсват доказателства, констативният акт да е
връчен надлежно на оспорващия по предвидения в закона ред. По преписката е
приложено заверено копие на констативния
акт с вписан под черта текст „Отказва да подпише кон.акт № 2/03.06. на
15.10.2021 г. в 11.30 часа – след като е уведомен. Свидетели А.Д., Е. Н. и Т.Б.”,
като срещу имената са положени подписи. Текстът „след като е уведомен” е
по-тъмен от останалия текст.
Въз основа на Констативен акт № 2 от 03.06.2021 год.
кметът на Община Исперих е издал заповед № 781 от 25.10.2021 год. Като
фактическо основание за издаване на същата е посочено, че преместваемият обект е незаконен, тъй като е
извършен без влязло в сила разрешение за поставяне и без договор за наем в
нарушение на разпоредбите на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ и чл. 19, т. 1 и т. 2 от
Наредба № 9 на общински съвет Исперих.
Като правно основание за издаване на оспорената заповед са посочени „ чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл.
57, ал. 2 и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА.
Заповедта е връчена на оспорващия на 10.01.2022 год.,
а жалбата срещу нея е подадена на 20.01.2022 год.
В хода на съдебното производство по делото се приеха
като доказателства както следва:
1. Разрешение за поставяне № 16 от 26.11.2019 год.,
издадено от гл. архитект на Община Исперих, с което на „БАШ ГРУП 88” ЕООД е
разрешено да постави преместваемо съоръжение – навеси - 2 модула с размери 5 на 7 метра общо 70
кв.м. в гр. Исперих, ул. „В. Левски” №
54;
2. Конструктивно становище от м. ноември 2019 год.
3. Договор за наем на общински терен № 265 от
17.12.2019 год., сключен между Община Исперих и „БАШ ГРУП 88” ЕООД, с който
общината е предоставила на дружеството за временно възмездно ползване площ от 70 кв.м., представляваща част от имот
501.9570 - общински терен с предназначение „Пешеходни площи и алеи” с обща площ от 6,903 дка, за предоставяне на
преместваемо съоръжение - „навеси” от 2 модула с размери 5/7 метра към кафе
аперитив. Договорът е сключен на
основание Разрешение за поставяне № 16 от 26.11.2019 год. и е със срок от 5 години считано от
01.01.2020 год.;
4. Договор за наем на общински терен № 92 от
14.04.2021 год., сключен между Община Исперих и „БАШ ГРУП 88” ЕООД, с който на
дружеството се отдават под наем тротоарни площи в размер на 20 кв.м. в гр. Исперих, ул. „В. Левски” № 54, пред
аперитив „Интрига” за разполагане на маси , столове, витрини и други със срок
от 01.05.2021 год. до 30.09.2021 год.
5. Скица № 219 от 15.04.2015 год., презаверена на
21.11.2019 год. от главния архитект, с която е Утвърдена схема за поставяне на
преместваем обект – 2 модула 5/7 метра със срок на функциониране, съгласно
сключен договор с общината. Съгласно схемата преместваемият обект е пред УПИ XV-331 и частично
пред УПИ
XIV -337 в кв. 29 по ПУП на гр. Исперих;
5. Протокол от
26.11.2020 год. от заседание на комисия от служители на Община Исперих в т.ч.
главния архитект на общината, одобрен от кмета на Община Исперих, в който е прието, че няма законова пречка
преместваемият обект на оспорващия да се монтира на адрес ул. „В. Левски” № 54
пред УПИ XIV-337, в кв. 29 по ПУП на гр.
Исперих, като останат в сила разрешения за поставяне № 16 от 26.11.2019 год. и
договор за наем № 265 от 17.12.2019 год., като за
целта се утвърди нова схема за поставяне от гл. Архитект на община Исперих.
6. Скица № 219 от 15.04.2015 год., презаверена на
26.11.2020 год. от главния архитект, с която е Утвърдена схема за поставяне на
преместваем обект – 2 модула 5/7 метра със срок на функциониране, съгласно
сключен договор с общината. Съгласно схемата преместваемият обект е изцяло пред
УПИ
XIV -337 в кв. 29 по ПУП на гр. Исперих;
По делото е изслушано и вещо лице по назначената
техническа експертиза, което дава заключение, че процесният преместваем обект не е разположен съобразно
Разрешение за поставяне № 16 от 26.11.2019 год., Скица № 219 от 15.04.2015
год., презаверена на 21.11.2019 год. и Протокол от 26.11.2020 год.. В Съдебно
заседание вещото лице обяснява, че на място в същност има два преместваеми
обекта или общо три модула. Процесният модул с размери 3,6 на 8,9 метра
представлява само пергола, зад която е поставен плат. В него няма оборудвани
маси. Съдът приема заключението на вещото лице като пълно, ясно и обосновано.
При така установените факти съдът направи следните
правни изводи:
Жалбата като,
подадена от надлежна страна, срещу индивидуален административен акт,
подлежащ на оспорване и в срока предвиден в чл. 149, ал. 1 от АПК, е
процесуално допустима.
Заповедта е издадена от компетентен по материя и място
орган - кмета на Община Исперих, съгласно чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ. Същата е
постановена в предвидената от закона писмена форма. Съдържа фактически и правни
основания, но доколко фактическите основания са доказани и дали са подведени под съответните правни норми е
въпрос на съответствието ѝ с
материалния закон.
Съдът намира, че при издаване на оспорената заповед са
допуснати съществени нарушения на административно - производствените правила.
Материално правните предпоставки и производството по издаване на заповеди за премахване на
преместваеми обекти по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, какъвто е процесния и изпълнението на тази заповед е
регламентирано в разпоредбите на чл. 57а от
ЗУТ. Съгласно чл. 57а, ал. 2, изречение последно от ЗУТ Констативните актове, с които се установяват
обстоятелствата по ал. 1 – основанията за премахване, се връчват на
собствениците на обектите по ал. 1, които могат да направят възражения в тридневен срок от
връчването му.
В настоящият случай съдът намира, че не е налице
надлежно връчване на констативния акт на оспорващото дружество. Собственикът на
процесния обект е известен на административният орган. Известни са и седалището и адреса на управление на „БАШ
ГРУП 88” ЕООД, а именно с. Китанчево, община Исперих, ул. „Йорданка Николова” № 9. Те са посочени както
в Разрешението за поставяне, така и в договора за наем на общински терен,
цитирани в констативния протокол, а и са вписани в Търговския регистър. Няма
данни оспорващият да е посочил друг адрес
за кореспонденция пред административния орган. По делото няма
доказателства да е правен опит за връчване на
констативният протокол на този адрес било то от служител на Община
Исперих, било чрез лицензиран пощенски оператор. Има данни, че е изпращано съобщение чрез пощенски оператор за
изготвения протокол на адрес гр.
Исперих, ул. „В. Левски” № 54, но седалището
и адресът на управление на дружеството не са на този адрес Също така няма
данни констативният акт да е връчен по
реда на чл. 57а, ал. 5 от ЗУТ, а и от данните по делото е видно, че в случая не
са били налице предпоставките за такова връчване. В
оспорената заповед е посочено, че
констативният акт е връчен на 15.10.2021 год., но съдът намира, че не е
удостоверено надлежно връчване. От
отбелязването, което е направено върху констативния акт не е ясно на кое
лице е направен опит за връчване на
констативния акт и то е отказало да подпише, каква е връзката на това
лице с „БАШ ГРУП 88” ЕООД, кое длъжностно лице е връчител на акта, имената и адресите на лицата, които са били
свидетели на отказа.
Тези обстоятелства несъмнено сочат, че в случая не е налице надлежно връчване на
констативния акт на оспорващия, което е довело до нарушаване правото му да
участва в производството по издаване на оспорената заповед и да направи
възражения. Това нарушение на административнопроизводствените правила е
съществено и само на това основание
оспорената заповед следва да бъде отменена.
На следващо място съдът констатира и противоречие
между фактическите и правните основания
за издаване на оспорената заповед. В мотивите
на заповедта административният орган посочва, че в случая се касае до
преместваем обект, който е поставен в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ, но от
друга страна сочи, че с констативният акт е започнал производство по чл. 225а,
ал. 1 от ЗУТ. Като правно основание за издаване на заповедта е посочена
разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 57, ал. 2 от ЗУТ. Следователно, за адресатите на заповедта не е
ясна волята на органа по разпоредените с нея задължения. Основанията за
премахване на преместваемите обекти по чл. 57а, т.1-3 и 7 от ЗУТ не са
равнозначни на основанията за премахване на незаконните строежи по чл. 225а във
вр. с чл. 225 от ЗУТ. Премахването на строежите и премахването на
преместваемите обекти се подчиняват на различни правни процедури. Смесването на
посочените правила нарушава съществено правото на защита на оспорващия да
разберат волята на административния орган и степента на засягане на правната му
сфера. Това нарушение се явява
съществено, тъй като ограничава адресата на административният акт да разбере на
какво фактическо и правно основание административният орган е издал своя акт и
да упражни правата си и да представи доказателства, които да опровергаят
приетите от административния орган фактически обстоятелства.
Съдът счита, че оспорената заповед е издадена и в
нарушение на материалния закон.
Основанията за премахване на преместваеми обекти по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ
са посочени в осем точки от разпоредбата на чл. 57а, ал. 1 от ЗУТ. В оспорената заповед изобщо не е посочено,
коя от тези точки е приложил административният орган.
От фактическа страна е посочено, че преместваемият
обект е поставен без влязло в сила разрешение и без правно основание. От
събраните по делото доказателства обаче е видно, че оспорващото дружество има
Разрешение № 16 от 26.11.2019 год. за поставяне на преместваем обект, има схема за поставяне, одобрена от главния
архитект, както и договор за наем на
общински терен с площ от 70 кв. м. за
срок от 5 години и действащ към момента на проверката. Следователно, наличието
на посочените в оспорената заповед фактически основания за издаване на
оспорената заповед не са доказани, а напротив – оборени са.
Дори да се приеме с оглед заключението на вещото лице
по назначената съдебно-техническа експертиза, че описаният в оспорената заповед
преместваем обект е разположен в противоречие с даденото разрешение за
поставяне, то такова фактическо основание в оспорената заповед не е посочено. Предметът на правния спор при обжалване на
индивидуален административен акт пред съда е ограничен само до фактическите
основания, посочени от административния орган в оспорения административен акт.
Недопустимо е във фазата на съдебното оспорване да се установяват нови фактически основания, които
обосновават оспорената заповед. От разпоредбата на чл. 57а, ал. 1 т. 1 от ЗУТ е видно, че липсата на одобрена схема и/или разрешение за
поставяне и наличието на противоречие със схемата и/или издаденото разрешение
са различни материално правни основания за премахване на преместваем обект.
След като посочените в оспорената заповед материално –
правни предпоставки за издаването ѝ
не са налице, то тя се явява издадена в противоречие с материалния закон
и следва да бъде отменена.
Отделен е въпросът, че посочените в заповедта
фактически основания за издаването ѝ изобщо не могат да бъдат подведени
под посочените правни основания – чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 57, ал. 2 от ЗУТ и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА. Първата разпоредба регламентира правомощието на
кмета на Общината да издава заповед за премахване на незаконни строежи от по
смисъла на чл. 225, ал. 2 от четвърта до шеста категория. Втората разпоредба е отменена с § 3 от Закона
за изменение и допълнение на ЗУТ /
Д.В. бр. 103/2005 год./, а третата разпоредба урежда общото правомощие на кмета
на общината да издава заповеди при упражняване на своите правомощия.
По изложените съображения съдът намира, че Заповед №
781 от 25.10.2021 год. на кмета на Община Исперих е издадена при допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в
противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменена.
С оглед изхода на делото искането на оспорващия за присъждане на
сторените по делото разноски, като своевременно направено, е основателно и
доказано в размер на 705 лв. от които 50 лв. държавна такса, 400 лв.
възнаграждение за един адвокат платени в брой, съгласно договор за правна помощ от 20.02.2022 год. и
255 лв. възнаграждение за вещо лице.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № 781 от 25.10.2021 год., издадена от
Кмета на Община Исперих за премахване на
преместваем обект по чл. 56, ал. 1, т. 2
от Закона за устройство на територията.
ОСЪЖДА Община Исперих да заплати на „БАШ ГРУП 88” ЕООД
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с. Китанчево,
област Разград, ул. „Йорданка Николова” № 9 разноски по делото в размер на 705
лв. /седемстотин и пет лева/.
Решението е окончателно на основание чл. 215, ал. 7,
т. 4 от Закона за устройство на територията.
Съдия: /п/