Р Е Ш Е Н И Е
№ 27 04. 03. 2020 година град Бургас
В И М Е Т О Н А НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - БУРГАС, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ
На двадесети февруари две хиляди и двадесета година
В публично заседание при следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕЛИ СЪБЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА БАЛТОВА
ХРИСТИНА МАРЕВА
При участието на секретаря Станка Ангелова
Изслуша докладваното от съдия Н. С.
В. търговско дело № 23 / 2020 година по описа на БАС
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по въззивна жалба то „В“О. гр. М., чрез адв. К. , против Решение №508/28.11.2019 година по т.д.482/2019 година по описа на Окръжен съд Б. , с което е отхвърлен предявеният иск за откриване производство по несъстоятелност на „В“ЕО. гр. Н..
Решението се обжалва като неправилно и незаконосъобразно. Изложени са съображения за това:
Жалбоподателят твърди, че съдът е направил неправилен извод относно липсата на качеството „кредитор“ на молителя поради невключване в предмета му на дейност предоставянето на заеми по занятие - съдът общо е приел, че договорът за заем не е абсолютна търговска сделка, а конкретно – сключената между страните процесна сделка не е търговска. Посочва, че са налице достатъчно доказателства, че новият дълг по новираното заемно правоотношение произтича от обективна търговска сделка и сумата по него е дължима. Безспорно е , че към датата на спогодбата между страните от 27.02.2015г. съществуват неплатени суми по договор за наем в размер на 377 575 лв. , за които има признание по смисъла на чл.116 б.“а“ от ЗЗД с подписването на спогодбата от управителя на длъжника Е. Г.
Счита, че са налице материално-правните предпоставки за уважаване на молбата за откриване производство по несъстоятелност. Следва да се съобразят и фактите относно липсата на стопанска дейност от 01.11.2014г., липсата на управител от 05.03.3015г. и прекратяването на дружеството по съдебен ред по иск на прокурора с влязло в сила решение на БОС и назначаването на ликвидатор. Посочва се съществуването на задължения и към други кредитори, както и спиране на плащания включително и на публични задължения.
Позовава се и на нормата на чл.608 ал.2 ТЗ относно презумцията, че търговецът не е в състояние да изпълни изискуемо задължение по ал.1, ако преди подаване на молбата за откриване производство по несъстоятелност не е заявил за обявяване в търговския регистър годишните си отчети за последните три години - последният публикуван отчет на дружеството е за 2013 година.
Настоява се за отмяна на решението и постановяване на ново на основание чл. 630 ал. 1 и ал.2 от ТЗ, с последиците по чл.710 и чл.71 ТЗ.
Не се ангажират доказателства.
В срока по чл.263 ГПК не е постъпил отговор от „В“ ЕО. – в ликвидация.
С определение № 66 от 23.01.2020 година Апелативен съд Б. е приел жалбата за допустима и е насрочил разглеждането й в открито съдебно заседание. В заседанието пълномощникът на въззивника поддържа изразеното в жалбата становище.
Решението е постановено от надлежен съдебен състав, в рамките на предоставената му правораздавателна власт и компетентност, поради което е валидно. При извършване на задължителната по чл. 269 ГПК служебна проверка не се установяват недостатъци, които да водят до нищожност на постановения съдебен акт.
Бургаският апелативен съд, след преценка на изложените от страните твърдения, доводи и възражения, и на доказателствата по делото съобразно разпоредбата на чл. 235 ГПК, приема следното:
Производството по делото е по реда на чл.625 ТЗ, инициирано по молба на кредитор и е на основание чл.608 ТЗ.
Съгласно цитираната разпоредба „Неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо
1.парично задължение, породено или отнасящо се до търговска сделка, включително нейната действителност, изпълнение, неизпълнение, прекратяване, унищожаване и разваляне, или последиците от прекратяването й, или
2.публично-правно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или
3.задължение по частно държавно вземане, или
4.задължение за изплащане на трудови възнаграждения към най-малко една трета от работниците и служителите, което не е изпълнено повече от два месеца.
В конкретния случай кредиторът претендира, че има изискуемо парично вземане от длъжника, произтичащо от търговска сделка – спогодба от 27.02.2015 година, за заем на парична сума в размер на 377 575 лв., ведно с договорена лихва за всяка година и лихва за забава след падежа на задължението.
Следователно налице е хипотезата на чл.608 ал.1 т.1 ТЗ.
Позовава се и на нормата на чл.608 ал.2 ТЗ.
Ответното дружество – в ликвидация, не е депозирало отговор на исковата молба, не е направило възражения; не е налице отговор и на въззивната жалба против решението.
Съдът е приел, че спогодбата, представляваща договорен заем, не обективира абсолютна търговска сделка, поради което молителят не се легитимира като кредитор на длъжника. Поради това е отхвърлил молбата.
От събраните по делото доказателства се установява, че първоначално страните са имали сключен договор за наем от 15.08.2011година, за срок от 20 години, с предмет хотел “В“ в гр. Н., като наемателят „В“ЕО. се е задължил да плаща месечна наемна цена от 45 000 лв. без ДДС, платима до 30-то число на месеца, за който се отнася.
Поради неплащане на цената за 6 месеца, както и на консумативите по ползване на имота, наемният договор е прекратен от наемодателя по вина на наемателя, считано от 01.11.2014г., като имотът е предаден във владение на наемодателя.
Със спогодба от 27.02.2015 година страните са констатирали, че „В“ЕО. дължи сумата от 377 575 лв.; задължението е признато от длъжника и със спогодбата страните са новирали вземането по реда на чл.107 ЗЗД – дължимата сума се счита за дадена в заем, платим до 27.02.2019 година, с уговорени лихви. В чл.4 на спогодбата изрично е записано, че задълженията „са възникнали от търговски сделки – Договор за наем с нотариална заверка на подписите от 12.08.2011 година“. Липсват данни за целта на заема, но същата не е задължителна за посочване.говорен е срокът на връщане на заема – 27.02.2019 година, ведно с 10 % годишна лихва за този период и уговорена лихва за забава при просрочие.
Въззивната инстанция счита следното:
За да се приеме, че дадена сделка е търговска, следва тя да отговаря на определените в материалния закон критерии- чл.286 от ТЗ, а именно – обективен и субективен.
Според обективния критерий на чл.286 ал.2 ТЗ търговски са сделките по чл.1 ал.1 от ТЗ независимо от качеството на лицата, които ги извършват – абсолютни търговски сделки. Договорът за паричен заем не попада в приложното поле на тази разпоредба. Субективният критерий се съдържа в чл.286 ал.1 ТЗ, според който търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. При съмнение намира приложение оборимата презумция на чл.286 ал.3 ТЗ, че извършените от търговеца сделки са сключени от него по занятие.
В конкретния казус и двете страни по процесната сделка са търговци. Предметът им на дейност е широк, като предоставянето на парични средства в заем не е посочен конкретно сред тях – това е дейност, която е позволена от закона, тъй като липсва изрична забрана да се предоставят междуфирмени заеми. След като се сключват между търговци, презумцията е, че се ползват за осъществяването на тяхната стопанска дейност. Още повече в конкретния случай между страните е съществувал договор за наем на хотел, /хотелиерската дейност е включена в предмета на дейност и на двете дружества/, по който договор е налице неизпълнение на плащане от наемателя и натрупаните задължения са новирани като заем, дължим за връщане в определен срок.
При тези изводи въззивната инстанция приема, че се касае до презумативна търговска сделка по смисъла на чл.286 ал.3 от ТЗ, която е сключена между търговци. Вземането по договора за заем е изискуемо, считано от 27.02.2019 година, до която дата заемополучателят е поел задължението да върне на заемодателя предоставената му парична сума, ведно с уговорените лихви. Следователно, към датата на депозиране на молбата по чл.625 ТЗ процесното вземане, произтичащо от търговска сделка, е било изискуемо и молителят има качеството на кредитор на ответното дружество.
В молбата, по повод на която е образувано производството пред първоинстанционния съд, се твърди от кредитора, че дружеството-ответник има парични задължения към други доставчици в размер на 6 135 лв., публични задължения в размер на 245 000 лв. и задължения към Община Н. в размер на 45 933 лв. В същото време дружеството не осъществява търговска дейност и липсват приходи от дейността му; дружеството е без управител от 05.03.2015г. и е прекратено по решение на съда, влязло в сила на 05.01.2019г.; назначен е ликвидатор. Кредиторът се позовава и на чл.608 ал.2 от ТЗ, като посочва, че последният обявен финансов отчет на дружеството е за 2013 година. Настоява за откриване производство по несъстоятелност поради неплатежоспособност, на основание чл.630 ал.2 ТЗ.
По делото е назначена и приета съдебно –икономическа експертиза, вещото лице по която е посочило, че не е работило по актуална счетоводна документация на дружеството, тъй като такава не е налична у ликвидатора М. Д. ; работило е по документите по делото, отчет и баланс за 2012 година, публикуван последно в ТР, по справки от ТД на НАП и частни съдебни изпълнители. Затова общата стойност на активите и изходящите показатели за неплатежоспособност са към 31.12.2012г. / по данни от последния обявен баланс/, а актуалните показатели за неплатежоспособност, при съобразяване на прекратената търговска дейност и липсата на приходи, са към датата на образуване на делото -16.09.2019 година. Посочило е , че липсват данни за извършвани плащания както към фиска, така и към молителя по делото. Посочени са дати на най-стари неплатени задължения към НАП и по търговски сделки.
При така събраните доказателства е безспорно, че за целия период от 2013 г. до настоящия момент не се установяват никакви приходи и разходи от осъществяване на търговска дейност, като дружеството е и прекратено по иск на прокурора на основание чл.154 ал.1т.5 ТЗ във връзка с чл.155 т.3 от ТЗ. Прекратяването е влязло в сила на 05.01.2019 година, но заличаването на управителя в Търговския регистър е от 05.03.2015 година, по негова изрична молба. От този момент за дружеството липсва представител, който да осъществява дейност по генериране на дейност, реализиране на приходи и извършване на действия по разплащания на поети задължения. То не е работило, не са съставяни финансови отчети от 2013 година,такива не са заявявани в Търговския регистър и възникналите задължения са нараствали поради невъзможност за тяхното разплащане. Категорично вещото лице посочва, че дружеството е във висока степен на задлъжнялост; същото не може да посрещне краткосрочните си задължения с наличните краткотрайни активи. Следователно, налице е фактическо прекратяване на търговската дейност на длъжника през продължителен период от време преди подаване на молбата на кредитора по чл.625 ТЗ и преди прекратяването и на дружеството по иск на прокурора, с влизане в ликвидация.
Ето защо настоящият състав счита, че следва да се приложи разпоредбата на чл.608, ал.2, с която е създадена оборимата презумпция, че търговецът не е в състояние да изпълни изискуемо задължение по ал. 1, ако преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност не е заявил за обявяване в търговския регистър годишните си финансови отчети за последните три години. Тази презумпция не е оборена от длъжника, поради което съдът приема, че той е изпаднал в състояние на неплатежоспособност. Преустановяването на дейността на търговеца налага извода, че затрудненията му не са временни, а постоянни. Дружеството е прекратено и е в ликвидация, като съгласно разпоредбата на чл.272 ал.2 ТЗ съдът в случая следва да приложи чл.630 ал.2 или чл.632 ал.1 от ТЗ.
Кредиторът е поискал постановяване на решение по чл.630 ал.2 от ТЗ. В първоинстанционното производство съдът с протоколно определение от 22.11.2019 година е указал на кредиторите, че следва да предплатят първоначални разноски по несъстоятелността в размер на 8 000 лв. Определението е вписано в книгата по чл.634в от ТЗ на същата дата и в дадения едноседмичен срок предплащане не е постъпило.
Въззивната инстанция счита, че следва да постанови решение по чл.632 ал.1 ТЗ, за което са налице определените в тази норма предпоставки – недостатъчност на наличното имущество за покриване началните разноски и непредплащането им по реда на чл.629б ТЗ. За произнасяне с такова решение съдът не се нуждае от изрично искане, а служебно дължи произнасяне. При хипотезата на чл.630 ал.2 ТЗ се дължи преценка за увреда масата на несъстоятелността от продължаване дейността на длъжника , която винаги е субективна по своя характер и предполага възможност за дейност на предприятието. В конкретния казус такава дейност липсва. Липсата на достатъчно имущество за поемане на началните разноски, при непредплащането им по реда на чл.629б ТЗ, е винаги обективен извод от съпоставка за развитие на производство по несъстоятелност, поради което е вменено и служебно задължение на съда да следи за това, респ. постановяване спиране на производството.
Както бе посочено по-горе, неплатежоспособността не е просто фактическо състояние, а определено състояние на длъжника във връзка с осъществяване на неговата търговска дейност и моментът на спиране на обслужване на задълженията му. Към началната дата на неплатежоспособността, определена от съда, трябва да са налице материално-правните предпоставки – качеството на търговец и състояние на неизпълнение на изискуемо парично задължение по търговска сделка, публично-правно задължение към държавата и общините или такова по частно държавно вземане или такова за трудови възнаграждения. В конкретния случай и при съобразяване на всички доказателства по делото, безспорно е установено , че дружеството е търговец и последните му плащания са назад във времето - най старото публично задължение е към 26.08.2013 година, най старото неплатено задължение по сделка е към март 2014 година. Налице е и липсата на обявени годишни финансови отчети за период , по-дълъг от три години, дружеството е със заличен управител от 05.03.2015г., като е престанало реално да осъществява каквото и да било участие в търговския оборот, като е продължило да генерира задължения, степента на неговата активност и финансова стабилност са се променили трайно в негативен план. Наличието на спряно плащане е достатъчно основание да се презумира неплатежоспособността по смисъла на чл.608 ал.3 ТЗ, при липсата на данни, че се касае за временни затруднения. Ето защо за начална дата на неплатежоспособността следва да се приеме датата 01.04.2014 година.
П. вписано прекратяване на дружеството не следва в настоящето решение съдът да постановява прекратяване на дейността му.
Мотивиран от изложените съображения и на основание чл.608 във връзка с чл.632 ал.1 от ТЗ, Апелативен съд Б. , Търговски състав
Р Е Ш И :
ОБЯВЯВЯ неплатежоспособността на „В“ЕО. – в ликвидация, ЕИК***, със седалище и адрес на управление гр. Н., ул.“И“№ 9 с начална дата 01.04.2014 година.
ОТКРИВА производство по несъстоятелност на „В“ЕО. – в ликвидация, ЕИК***, със седалище и адрес на управление гр. Н., ул.“И“№ * .
ПОСТАНОВЯВА обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника „В“ЕО. – в ликвидация, ЕИК***, със седалище и адрес на управление гр. Н., ул.“И“№ *.
ОБЯВЯВА несъстоятелността на „В“ЕО. – в ликвидация, ЕИК***, със седалище и адрес на управление гр. Н., ул.“И“№ * .
ЗАДЪЛЖАВА длъжника В. Т.“ЕО. – в ликвидация, ЕИК***, със седалище и адрес на управление гр. Н., ул.“И“№ * при обявяване на фирмата да прибави добавката „ в несъстоятелност“.
СПИРА производството по несъстоятелност, образувано по молба на кредитор по т.д. №482/2019година по описа на Окръжен съд- Б.
УКАЗВА на кредиторите на В. Т.“ЕО. – в ликвидация, ЕИК***, със седалище и адрес на управление гр. Н., ул.“И“№ 9 и на самия длъжник, че ако в едногодишен срок от вписване на настоящето решение в Търговския регистър не поискат възобновяване на спряното производство, удостоверявайки пред съда по несъстоятелността, че е налице достатъчно имущество или да депозират необходимата сума от 8 000 /осем хиляди/ лв. за предплащане на начални разноски, съдът ще прекрати производството по несъстоятелност на основание чл.629 ал.4 от ТЗ и ще постанови заличаване на търговеца от Търговския регистър.
Решението подлежи на вписване в Търговския регистър съгласно чл.622 ТЗ.
Препис от решението да се изпрати на А. по вписванията на основания чл.14 ЗТР за вписване.
Решението да се впише в книгата по чл.634в ТЗ при ОС- Б.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в 7-дневен срок от вписването му в Търговския регистър.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: