№ 92
гр. Варна, 14.03.2023 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на
четиринадесети март през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:Анета Н. Братанова
Членове:Г Й
Дарина Ст. Маркова
при участието на секретаря Десислава Ив. Шинева Чипева
Сложи за разглеждане докладваното от Анета Н. Братанова Въззивно
търговско дело № 20223001000733 по описа за 2022 година.
На именното повикване в 13:50 часа се явиха:
Въззивникът Енерго про продажби АД гр. Варна, редовно призована, за
нея се явява адв. Т., редовно упълномощена и приета от съда от преди.
Въззивникът Храброво уинд 1 ЕООД гр. София, редовно призован, за него
се явява адв. Л., редовно упълномощена и приета от съда от преди.
Третото лице помагач Национална електрическа компания ЕАД гр. София,
редовно призовано, не се явява представител.
Адв.Т.: - Да се даде ход на делото.
Адв.Л.: - Считам, че са налице процесуални пречки за даване ход на
делото поради наличие на обстоятелства по чл.229 ал.1 т.4 ГПК за спиране на
производството, които съм формулирала в молба, която предоставям и моля
да приемете, с препис за другата страна.
Обстоятелствата, поради които считам, че следва производството да бъде
спряно е, че пред ВКС е образувано касационно търговско дело № 236/22 г.
срещу решение на АС - Варна по аналогичен спор, по който касационен
жалбоподател е дружеството Вентос България ЕООД, едноличен собственик
на ответника по настоящия спор, а ответни страни са страните по този спор
Енерго про продажби АД гр. Варна и НЕК ЕАД като трето лице помагач.
Считам, че изхода на това дело ще е от значение за правилното решаване на
1
настоящия спор. Другото основание е образуваното тълкувателно дело №
1/23 г. по описа на ВКС, Гражданска и търговска колегия, по което следва да
се даде отговор на въпроси изцяло покриващи оплакванията във въззивата ни
жалба относно обстоятелства по чл. 22 ал.1 т.6 ГПК, а именно за участие на
съдията постановил първоинстанционния акт по друго производство, при
което са представени същите доказателства. Като въпросът поставен по
тълкувателното дело е дали това е основание за отвод по чл. 22 ал.1 т.6 ГПК и
дали е налице порок и какъв на съдебното решение постановено от този
съдебен състав. Касае се за обезпечителното производство по ч.т.д. № 292/20
г., по което съдия П, която е председател на състава и по
първоинстанционното дело № 883/21 г. твърдим, че е взела становище по
едни и същи доказателства. Поради изложените обстоятелства моля да
уважите искането ни за спиране на производството. По в.т.д. № 354/21 г. по
описа на Апелативен съд – Варна ответникът е друг, но всъщност е едноличен
собственик на капитала на ответника по настоящия спор. Това дело касае друг
обект. Решението по в.т.д № 354/21 по описа на АС - Варна е поставено в
състав съдия В П, съдия Г Й и съдия Н Д. Правя искане за отвод на съдия Г Й,
тъй като сега установявам, че съдията също участва в състава, който се явява
днес, защото съставът по определението беше друг.
Адв.Т.: - Считам искането за отвод на член на състава за необосновано и
неоснователно. Съдебният състав е разгледал спор с идентична правна
квалификация, със същия ищец, съответно в случая е било въззиваема
страна, но с различен ответник, а пред апелативния съд - въззивник.
Предметът на спора е различен, което предполага липса на предубеждение у
член на състава предварително върху спор с различен предмет, между
различни страни, дори и да са свързани лица
- „Вентус България“ ЕООД – гр. Варна и
Храброво уинд 1 ЕООД гр. София и намирам, че са налице основанията на чл.
226 ГПК.
По искането за спиране: Посоченото основание чл. 229 ал.1 т.4 ГПК
изисква връзка на преюдициалност, уточних характера на спора, който е
висящ пред ВКС, като дори ние не знаем дали ще бъде преценена
допустимост на касационното обжалване. Характерът на спора ще да бъде
това, че ВКС ще формира изводи по отношение на приложението на закона,
което е дейност на съда във всяко едно съдебно производство, но няма връзка
2
на преюдициалност с настоящото производство, фактите по спора са
различни, страните са различни, периодът до известна степен, защото в
конкретика спорим по отношение на приложимост на нетно специфично
производство, което следва да се установи от съда в съдебното производство,
за всеки от обектите и за всеки от процесните периоди, настоящият спор е
различен. Считам, че няма основание нито за отвод, нито следва да бъде
уважавано искането за спиране на настоящото дело до произнасяне на ВКС по
поддържаното като преюдициално от Храброво уинд 1 ЕООД гр. София
производство. Освен това има заявено искане за спиране до произнасяне на
тълкувателно решение с посочените въпроси, като ВКС ще формира своето
виждане по отношение приложимостта на чл.22 ал.1 т.6 ГПК във връзка с
участието на съдия в предходно дело. В настоящия случай става въпрос, като
изключим отводът, който беше повдигнат на съдия Й, става въпрос за
участието на съдията решил като втора първа инстанция - съдия П, която е
разгледала частно производство по допускане на обезпечение на бъдещ иск.
Има обилна практика на ВКС, че това не може да повлияе на предварителното
убеждение на състава, защото в това производство не се разглежда спора по
същество, а се преценява евентуалната обоснованост на искането за
обезпечение. Допълнително мога да изложа като аргумент нещо, което съм
посочила в отговора на въззивната жалба, ГПК допуска изрично
възможността един и същи състав да се произнесе в хода на висящо
производство при допускане на обезпечение. Моля да отклоните молбата на
Храброво уинд 1 ЕООД гр. София за спиране и за отвод на съдия.
Съдът като взе предвид направените искания намира, както следва:
По искането за отвод, съставът на АС - Варна намира, че не са налице
предпоставки за отвеждането на съдия Г Й от състава, тъй като не са налице
предпоставките по чл. 22 ал.1 т.6 ГПК. Съдията е участвал като член на
състав, между различни страни и за различен обект. Сходството в правните
казуси не е основание за отвод по смисъла на чл. 22 ал. 1 т.6 ГПК.
Не са налице основанията за спиране на настоящото производство на
осн. чл. 229 ал.1 т.4 ГПК. Паралелното производство, предмет на в.т.д №
354/21 г. по описа на АС – Варна, няма преюдициално значение за настоящия
спор, тъй като е между различни страни, за различен обект, с различен
източник на облигационното отношение.
3
По направеното искане за спиране на делото до приключване на висящо
тълкувателно дело, по арг. на чл. 292 ГПК, настоящият състав намира, че не
са налице предпоставките за спиране.
Така мотивиран, съдът
О П Р Е Д Е Л И :
Оставя без уважение искането за отвод на съдия Г Й.
Оставя без уважение искането за спиране на настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
Съдът, с оглед редовното призоваване на страните, не намира
процесуални пречки по хода на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И :
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ДОКЛАДВА ВЪЗЗИВНИТЕ И
ЧАСТНАТА ЖАЛБИ
и постъпилите писмени отговори, в съответствие с определение №
863/23.12.23г., постановено по реда на чл. 267 ГПК.
Адв.Т.: - Поддържам жалбата, оспорвам жалбата предявена от
Храброво уинд 1 ЕООД гр. София.
Адв.Л.: - Поддържам въззивната жалба, отговора на жалбата на Енерго
про продажби АД, както и отговора на частната жалба на Енерго про
продажби АД.
Страните заявиха, че нямат други искания по доказателствата.
Адв.Т.: - Представям списък на разноските с доказателства, че са
понесени реално, с копие за колегата.
Адв.Л.: - Правя общо възражение за прекомерност на претендираното
от насрещната страна адв. възнаграждение. Представям за сведение на съда
съдебна практика - решение на ВАС във връзка с твърденията ни, че
административните актове дори, когато са произнесени при възобновена
висящност на адм. производства след отмяна на адм. акт, могат да имат
действие само за напред и за периода, за който не е имало действащ адм. акт,
ВАС счита, че страните са били обвързани от договора за изкупуване в
частта на преференциалната цена, която е посочена там и този договор в
частта на цената има императивно определено съдържание. Тези аргументи
4
са в защита на тезата ни, че не е изпълнен фактическият състав на дадената
правна квалификация - чл. 55 ал.1 предл.1, тоест за процесният период, за
който e нямало административен акт за определена цена и нетно специфично
производство, цените са изпълнявали договор за изкупуване, поради което е
налице основание за полученото от ответника. Представям и списък за
разноски ведно с копие от предходните списъци.
Адв.Т.: - Не правя възражение за прекомерност на претенцията за
хонорар в това производство.
Съдът счете делото за изяснено от фактическа и правна
страна, поради което
О П Р Е Д Е Л И :
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО
Адв.Т.: - Уважаеми апелативни съдии, поддържам, че решението на
окръжният съд следва да бъде споделена, като мотиви относно приложението
на закона, но следва да бъдат отстранени допуснатите от първата инстанция
грешки по оценка на доказателствата и приложението на тези доказателства в
конкретния правен спор, което е и основанието на Енерго про продажби АД
гр. Варна да обжалва въпросното решение в отхвърлителната част. Моля да
уважите въззивната жалба и да отмените решението на окръжен съд като
вместо него постановите решение, което изцяло уважава предявения иск в
пълен размер. Имам предвид да потвърдите осъдителната част и да го
отмените и да постановите осъдително решение във въззивираната част. Моля
да ни присъдите сторените разноски, за което представих списък. Моля да
уважите частната жалба, която сме представили по отношение на
определението на окръжен съд, с което са намалени при молба по чл. 248
ГПК разноските на Енерго про продажби АД гр. Варна.
Адв.Л.: - Моля да постановите съдебен акт, с който да обезсилите като
недопустимо, евентуално да отмените като неправилно и необосновано
решението в обжалваната част на първоинстанционния съд. Моля да
потвърдите решението в останалата част. Считам, че не е изпълнен
фактическия състав на дадената правна квалификация за неоснователно
обогатяване, тъй като към момента на даването основанието е налице предвид
договора за изкупуване, който както казах има императивно установено
съдържание в частта на преференциалната цена. Енергията е доставена, за
5
това не се спори. Считам, че по – късно определения административен акт не
може да бъде основание за изпълнение на дадената правна квалификация
„дадено без основание“. Липсата на основание за даването, не може да се
изведе и от прякото приложение на чл. 31 ал.5 от ЗЕВИ, тъй като според
практиката на ВКС законът създава норми, но не и задължения, на които да
противостоят права предвид липсата на своевременно определено към
момента на плащането на цената нетно специфично производство по размер.
В този смисъл свидетелства и приложената в значителен обем по делото и във
въззивната жалба практика на съда на Европейския съюз, както и на
Конституционният съд. В случай, че прецените за приложимо нетното
специфично производство с обратно действие за миналия период и уважите
иска, моля да разгледате и уважите заявените в условията на евентуалност
възражения за прихващане, евентуално възражение срещу размера на иска,
както и оплакването ни в частта за начислената законна лихва за целия
период, която считаме, че не следва да се дължи за периода на извънредното
положение. Моля да ни бъдат присъдени разноски съгласно представения
списък. Моля за срок за писмени бележки.
Адв.Т.:/реплика/- Във връзка с повдигнатото от страната твърдение, че
е липсвал адм. акт към момента на даването, административното
производство по проверка законосъобразността на решението на КЕВР, с
което се определя нетното специфично производство е приключило,
потвърдена е валидността на акта и нетното специфично производство е
определено считано от първи юли 2014 г.
Адв.Л.: /дуплика/- Административният акт, за който реферира колегата
– решение № Ц-18 от 2021 г. на КЕВР е обжалван в цялост, вкл. и в частта на
преференциалната цена. Решението, за което говори колегата е само за
нетното специфично производство. Доколкото обжалването в цялост на акта
не е приключило, спорът е висящ по адм. дело № 7642/21 г. на
Административен съд – София град, считаме, че този спор относно
валидността на акта все още не е разрешен.
СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с надлежен съдебен акт в
определения от закона срок, като дава възможност на въззивника Храброво
уинд 1 ЕООД гр. София да представи писмена защита в 10 - дневен срок от
днес.
6
Разглеждането на делото приключи в 14:15 часа.
ПРОТОКОЛЪТ е изготвен в съдебно заседание.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
7