Р
Е Ш Е Н И Е № 41
гр. Разград, 13.03.2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в
открито съдебно заседание на първи март две хиляди двадесет и трета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена Михайлова,
като разгледа адм. дело № 16 по описа за 2023 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Постъпила е жалба от Община Исперих
против Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.061-0063/27
от 10.01.2023 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция в размер на 25% от разходите по договор № 16 от
22.02.2021 г. с изпълнител „АСПИД-81“ ЕООД на стойност 398 789.30 лв. с ДДС. В
жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно като постановено в
нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с
материалния закон. Сочи се, че е проведена втора процедура със същия предмет, след
като решението за определяне на финансова корекция по първата процедура е било
отменено с влязло в сила съдебно решение по адм. дело № 185/2022 г. по описа на
АдмС – Разград и съдът не е върнал преписката на административния орган за ново
произнасяне. Излагат се съображения, че възложителят на обществената поръчка не
е нарушил посочените от РУО разпоредби на ЗОП и ППЗОП, тъй като отстранените
участници не са изпълнили указанията да представят еЕЕДОП с необходимата
информация и законосъобразно съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП са били отстранени от
процедурата. Иска се решението да бъде отменено или да се намали размерът на
определената финансова корекция с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът Ръководител
на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси“ 2014-2020 /ОП РЧР/ счита жалбата за неоснователна и моли за
отхвърлянето й, като претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Разград дава заключение, че жалбата е неоснователна и
следва да бъде отхвърлена.
Разградският административен съд, като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Община Исперих е
бенефициент по Административен договор № BG05M9OP001-2.061-0003-C01 от
02.07.2020 г. по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” 2014-2020,
процедура чрез директно предоставяне BG05M9ОР001-2.061 „Подкрепа за лицата с
увреждания“ – компонент 2. По силата на договора Министерство на труда и
социалната политика като Управляващ орган на ОП РЧР предоставя на бенефициента безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 999 992,33 лв. за изпълнението на проект
BG05M9ОР001-2.061-0003 „Разкриване на Център за подкрепа на лица с увреждания и
техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в гр. Исперих“.
С Решение изх. №
К-1758 от 19.11.2020 г. кметът на Община Исперих е открил процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Изпълнение
на СМР на обект: „Преустройство и промяна на предназначението на бивша училищна
сграда в Дневен център за лица с увреждания и техните семейства, включително с
тежки множествени увреждания“.
В публикуваното
обявление за поръчка – ЗОП изх. № К-1758 от 19.11.2020 г., раздел III.1.3) „Технически и
професионални възможности“ са посочени критериите за подбор, а именно:
1. Участникът
през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, следва да
е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката,
на поне една сграда, минимум четвърта категория строежи. В забележка е
уточнено, че за „строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката“
следва да се разбира изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт,
и/или текущ ремонт на сграда, минимум пета категория строежи. За „строителство
с обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбира
строителни дейности по ремонти – демонтажни дейности, обработка на подове,
вътрешни стени и тавани, СМР дейности по фасада, топлоизолация на сграда,
подмяна на дограма и врати, СМР на покривна конструкция, изграждане на рампа за
хора в неравностойно положение, изграждане на котелна инсталация, изграждане на
огради, екстериорно обзавеждане и благоустрояване и други, в чиито обем са
включени основните дейности от количествената сметка на възложителя. Удостоверяването
на това изискване се декларира от участниците в съответната част на еЕЕДОП, Част
IV: Критерии за подбор, раздел В. Технически и професионални способности, т.1а)
с посочване на стойността, датата на която е приключило изпълнението, мястото,
вида и обема;
2. Участникът
трябва да разполага с квалифициран персонал за изпълнение на строителството,
отговарящ на изискванията на възложителя, както следва:
Експерт № 1 –
Технически ръководител: изисква се да е назначен по трудов договор и да
притежава изискваната от закона образователна степен и квалификация съгласно
чл. 163а от ЗУТ или еквивалент, да има опит на управленска/ координираща
позиция на минимум 1 (един) строителен обект с предмет, еднакъв или сходен с
предмета на обществената поръчка;
Експерт № 2 –
Контрол по качеството: изисква се да е назначен по трудов договор съгласно чл.
15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, да има придобита професионална квалификация,
отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, да има
валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството или еквивалентно,
да има опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект като
изпълняващ длъжността, за която е предложен;
Експерт № 3 –
Специалист по здравословни и безопасни условия на труд: изисква се да е
назначен по трудов договор съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, да има
придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а,
ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, притежаващ валидно удостоверение (сертификат) за
завършен курс за координатор по здраве и безопасност или еквивалентно, да има
опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект като изпълняващ
длъжността, за която е предложен.
Изпълнението на
това изискване се декларира от участниците в съответната част на еЕЕДОП, Част
IV: Критерии за подбор, раздел В. Технически и професионални способности.
В определения
срок до 23:59 ч. на 19.12.2020 г. са били подадени 3 оферти от трима участници
– „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД, „АСПИД – 81“ ЕООД и „ИНФОСТРОЙ“ ООД.
Със Заповед №
812 от 21.12.2020 г. на основание чл. 103, ал. 1 ЗОП кметът на Община Исперих е
назначил комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците,
разглеждане и оценка на офертите.
Видно от
Протокол № 1 от заседание на комисията, офертите са били декриптирани на 21.12.2020
г., след което комисията е продължила работата си на 12.01.2021 г., когато е
разгледала документите на участниците по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с
изискванията към личното състояние и критериите за подбор.
По отношение на
офертата на „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД комисията е установила, че в представения
от участника еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В. Технически и
професионални способности, за технически лица или органи за контрол на
качеството участникът не е посочил дали същите имат опит при изпълнението на
минимум 1 строителен обект за длъжностите, за които са предложени, както и че
не е посочил категорията на строежите, които е декларирал като изпълнени през
последните 5 години. Предвид направените констатации комисията е указала на
участника „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД да представи нов, съобразен с констатираните
пропуски/нередовности електронен единен европейски документ за обществени
поръчки (еЕЕДОП).
По отношение на
офертата на „ИНФОСТРОЙ“ ООД комисията е установила, че в представения еЕЕДОП,
Част IV: Критерии за подбор, раздел Б. Икономическо и финансово състояние,
участникът не е декларирал номер, дата на издаване и валидност на
застрахователната полица за застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ; че в еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В. Технически и
професионални способности участникът не е посочил категорията на строежите,
които е декларирал като изпълнени през последните 5 години; че не е посочил в
какви правоотношения е с лицата - персонал за изпълнение на услугата, както и
че в раздел В. Технически и професионални способности, т. „Технически лица или
органи за контрол на качеството“ е посочил лица, но не е ясно кое лице каква
длъжност ще изпълнява, какъв опит има за съответната длъжност и каква придобита
професионална квалификация притежава, която да отговаря на изискванията по чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ. Предвид направените констатации комисията е указала на
участника „ИНФОСТРОЙ“ ООД да представи нов, съобразен с констатираните
пропуски/нередовности еЕЕДОП.
По отношение на офертата
на „АСПИД – 81“ ЕООД също са били констатирани пропуски и нередовности и му е
указано да ги отстрани.
В изпълнение на
дадените указания и в определения от комисията срок от 5 работни дни тримата
участници са представили нови еЕЕДОП.
Участникът „ИНФОСТРОЙ“
ООД в Част IV, раздел В от еЕЕДОП е посочил трима експерти: 1.
инж. М. Д. - магистър строителен инженер, специалист по здравословни и
безопасни условия на труд, който ще изпълнява длъжността координатор по ЗБУТ;
2. инж. К. К. - магистър строителен инженер, експерт по контрол на качество,
който ще изпълнява длъжността Контрол по качеството; 3. П. И. - строителен
техник, който ще изпълнява длъжността строителен техник.
Участникът „СТРОЙ
– БИЛДИНГ 77“ ЕООД в Част IV, раздел В от еЕЕДОП
е описал извършените строителни дейности отпреди повече от 5 години, както
следва: проектиране и изграждане на завод за пластмасови изделия гр. Шумен:
направа на конструкция, монтаж на сандвич панел, изграждане на офис сграда,
направа на преградни стени от гипсокартон, направа на външна топлоизолация,
направа на фаянс и теракот, направа на рампи за товарене и разтоварване,
направа на ел. и ВиК инсталации, изграждане на газова инсталация, направа на
ограда, полагане на асфалт, направа на тротоарна пътека.
Видно от
Протокол № 2/21.01.2021 г., комисията е разгледала представените от участниците
документи и е извършила проверка за съответствието им с изискванията към
личното състояние или критериите за подбор.
По отношение на
„ИНФОСТРОЙ“ ООД комисията установила, че от описаното в представения нов еЕЕДОП
не ставало ясно каква длъжност ще изпълнява г-н И., тъй като строителен техник
е професия, а технически ръководител е длъжност. Приела е, че в представения
еЕЕДОП липсва експерт – технически ръководител, поради което участникът не
отговаря на изискванията към личното състояние и критериите за подбор,
поставени от възложителя в документацията на участие и обявлението за
обществена поръчка. На основание чл. 54,
ал. 1, т. 5, б. „б“ и чл. 107, т. 1 ЗОП
предложила на възложителя участникът да бъде отстранен от участие в
процедурата.
По отношение на
„СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД комисията установила, че в представения нов еЕЕДОП
участникът е посочил един нов строителен обект, различен от първоначално
посочените в първия еЕЕДОП, като отново не е посочена категорията на строежа.
Предвид това е приела, че участникът не е изпълнил строителство, идентично или
сходно с предмета на поръчката, на поне една сграда минимум пета категория
строежи, което представлява несъответствие с критериите за подбор. На основание
чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ и чл. 107, т. 1 ЗОП е предложила на възложителя
участникът да бъде отстранен от участие в процедурата.
По отношение на
„АСПИД – 81“ ЕООД комисията е констатирала, че същият отговаря на изискванията
към личното състояние и критериите за подбор и го е допуснала до следващия етап
от процедурата.
Видно от
Протокол № 3/25.01.2021 г., председателят на комисията е декриптирал ценовото
предложение на „АСПИД – 81“ ЕООД, то е било разгледано от комисията, която е
допуснала до класиране офертата на този участник и го е класирала на първо
място с предложената цена от 332 324,42 лв. без ДДС.
Цялостната
работа на комисията по разглеждане и оценка на офертите е отразена в Протокол
от 26.01.2021 г. по чл. 60а ППЗОП във вр. с чл. 181, ал. 4 ЗОП.
С Решение за
определяне на изпълнител от 28.01.2021 г. кметът на Община Исперих е одобрил
извършеното от комисията класиране и е определил за изпълнител на обществената
поръчка „АСПИД – 81“ ЕООД с предложената от него цена. По отношение на другите
двама участници възложителят е възприел изцяло мотивите и констатациите на
комисията и на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ и чл. 107, т. 1 ЗОП ги е отстранил
от участие. Решението не е обжалвано по реда на чл. 199 ЗОП.
На основание чл.
112, ал. 1 и ал. 2 ЗОП между Община Исперих и определения изпълнител „АСПИД –
81“ ЕООД е сключен Договор за строително-монтажни работи № 16 от 22.02.2021 г.,
съгласно който цената за изпълнение на всички дейности по предмета на договора е
332 324,42 лв. без ДДС или 398 789,30 лв. с ДДС.
С писмо изх. №
BG05M9ОР001-2.061-0003/8 от 15.07.2022 г. РУО на ОП РЧР 2014-2020 е уведомил
Община Исперих, че при разглеждане на комплекта документи по второ искане за
плащане по проекта и след проверка на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка е констатирал нередности, които са основания за извършване
на финансова корекция.
С Решение №
BG05M9ОР001-2.061-0003/9 от 03.08.2022 г. е определена финансовата корекция в
размер на 25% от допустимите отчетени разходи по Договор № 16 от 22.02.2021 г.
с изпълнител „АСПИД-81” ЕООД на стойност 398 789,30 лв. за две нарушения,
съставляващи основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ – неправилно прилагане на
критерии за подбор спрямо участниците „ИНФОСТРОЙ“ ООД и „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“
ЕООД.
Горното решение
е било оспорено пред Административен съд – Разград, който го е отменил с Решение
№ 143 от 28.10.2022 г. по адм. дело № 185/2022 г. Съдът е приел, че оспореният
акт е материално незаконосъобразен, тъй като административният орган е основал
акта си на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, но не е посочил конкретните
правни норми на Закона за обществени поръчки и подзаконовите нормативни актове
по неговото прилагане, или на нормите на Общностното право, които са нарушени и
към които тази разпоредба препраща. Липсата на конкретно посочени като нарушени
правни норми лишава адресата на административния акт от правото му да разбере
коя правна норма е нарушил като елемент от нередността, за която му е наложена
финансовата корекция, и лишава съда от възможност да извърши контрол за
законосъобразност. Съдебното решение е влязло в сила на 19.11.2022 г.
С писмо изх. №
К-3958/4 от 05.12.2022 г. кметът на Община Исперих е поканил УО да приведе по
сметка на Общината сумата 106 676.14 лв., представляваща отменената финансова
корекция, както и разноските по делото.
С писмо изх. № BG05M9OP001-2.061-0003/22
от 22.12.2022 г. ответникът уведомил кмета на Община Исперих, че започва нова
процедура за определяне на финансова корекция. В писмото е посочено, че във
връзка с Решение № 143 от 28.10.2022 г. на АдмС- Разград по адм. дело № 185/2022
г. и на основание чл. 173, ал. 2 АПК е извършено повторно разглеждане на
комплекта документи по второто искане за плащане по проекта, като при
проверката на проведената процедура УО е констатирал следното:
1. В протокол №
2 от 21.01.2021 г. на стр. 3 и 4 е установено, че участникът „Инфострой“ ООД не
отговаря на едно от минималните изисквания за „Технически и професионални
способности“, като за лицето П. И. не било ясно каква длъжност ще изпълнява и
изводът на комисията е, че в така представеният еЕДДОП липсва експерт
Технически ръководител. Според УО този извод на комисията е неправилен, тъй
като видно от цялата посочена информация в нейната съвкупност във втория
представен еЕЕДОП, може да се обоснове заключение, че предложеното лице ще
изпълнява именно длъжността „Технически ръководител“. Посочването на
професионалния опит на лицето П. И. като технически ръководител навежда на
извода, че същото ще изпълнява именно тази длъжност. В еЕЕДОП на стр. 17 и 18
са посочени три експерта с професионален опит, образование и професионална
квалификация за длъжностите „Технически ръководител“, „Координатор по ЗБУТ“ и „Контрол
по качеството“, като за двама от тях изрично е посочено, че ще изпълняват
длъжности „Координатор ЗБУТ“ и „Контрол по качеството“, което означава, че г-н
И. ще изпълнява длъжността „Технически ръководител“.
В уведомителното
писмо е посочено, че е извършено нарушение, тъй като в процеса на оценка
оценителната комисия не е спазила критериите за подбор относно „Технически и
професионални способности“, които са посочени в документацията на обществената
поръчка и които съответстват на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, не е търсила
съответствието на предложението спрямо критериите, които са необходими за
установяване на възможността на оферента да изпълни поръчката, не е преценила
информацията в нейната съвкупност, а е изменила тълкуването на изискването за „Технически
и професионални способности“ и неправилно го е приложила и оценила. Извършено е
нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП като кандидатът „Инфострой“ ООД е отстранен
незаконосъобразно, тъй като същият отговаря на критериите за подбор. Извършено
е нарушение на чл. 56, ал. 2 ППЗОП, тъй като комисията не е разгледала офертата
на участник, който отговаря на изискванията за лично състояние и на критериите
за подбор.
2. В протокол № 2
от 21.01.2021 г. е установено, че участникът „Строй-билдинг 77“ ЕООД не
отговаря на минималното изискване „участникът през последните 5 години, считано
от датата на подаване на офертата да е изпълнил строителство идентично или
сходно с предмета и обема на поръчката на поне една сграда минимум пета
категория строежи“, тъй като не е посочил категорията на описания от него,
изпълнен обект. В новопредставения еЕЕДОП участникът е посочил, че е проектирал
и изградил завод за пластмасови изделия в гр. Шумен, а съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 4, б. „в“ и т. 5, б. „б“ ЗУТ производствените сгради са съответно четвърта и
пета категория. Извършено е нарушение като в процеса на оценка оценителната
комисия не е спазила критериите за подбор относно „Технически и професионални
способности“, които са посочени в документацията на обществената поръчка и
които съответстват на чл. 59, ал. 2 ЗОП и не е търсила съответствието на
предложението спрямо критериите, които са необходими за установяване на
възможността на оферента да изпълни поръчката, а е изменила тълкуването на
изискването за „Технически и професионални способности“ и неправилно го е приложила
и оценила. Извършено е нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП като кандидатът „Строй-билдинг
77“ ЕООД е отстранен незаконосъобразно, тъй като същият отговаря на критериите
за подбор. Извършено е нарушение на чл. 56, ал. 2 ППЗОП, тъй като комисията не
е разгледала офертата на участник, който отговаря на изискванията за лично
състояние и на критериите за подбор.
Извършените
нарушения са квалифицирани по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Посочено е, че на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ следва да се определи финансова
корекция за установените нарушения. Поради естеството им е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици и за определянето на
финансовата корекция следва да се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Предложена е финансова корекция от 25 на сто, която на
основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности се определя общо на 25
на сто от стойността на сключения договор № 16/22.02.2021 г. с „АСПИД-81“ ЕООД
на стойност 398789,30 лв. с ДДС, и възлиза на 99 697,33 лв. с ДДС.
На основание чл.
73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициента е предоставен 14-дневен срок за възражения по
основателността и размера на предложената финансова корекция, и за представяне
на доказателства.
С писмо изх. №
К-3958/6 от 29.12.2022 г. кметът на Община Исперих е възразил против
започването на нова процедура по определяне на финансова корекция с аргумента,
че при отмяната на решението от 03.08.2022 г. съдът не е върнал преписката за
ново произнасяне и не са дадени указания по тълкуването и прилагането на
закона. Посочил е, че когато индивидуалният административен акт бъде отменен, отпадат
всички последици, произтичащи от него. По основателността и размера на
финансовата корекция не са изложени конкретни възражения.
Последвало
издаването на оспореното в настоящото производство Решение за определяне на
финансова корекция № BG05M9OP001-2.061-0063/27 от 10.01.2023 г., в което са
възпроизведени описаните в уведомителното писмо фактически и правни
съображения. РУО е установил нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП поради
незаконосъобразното отстраняване на кандидатите „Инфострой“ ООД и „Строй-билдинг
77“ ЕООД, които отговарят на критериите за подбор. Установил е и нарушение на
чл. 56, ал. 2 ППЗОП поради това, че комисията не е разгледала офертите на
двамата участници, които отговарят на изискванията за лично състояние и на
критериите за подбор. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и на основание 70, ал. 1, т. 9, чл. 72,
ал. 3, чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата е определена
финансова корекция в размер на 25 на сто спрямо засегнатите от нарушенията
разходи по сключения договор № 16/22.02.2021 г. с „АСПИД-81“ ЕООД на стойност
398 789,30 лв. с ДДС.
РУО е отхвърлил
като неоснователно възражението на бенефициента против започването на втора
процедура по определяне на финансова корекция с мотиви, че в рамките на своята
компетентност може да извършва финансова корекция винаги когато са налице
основания за това и не съществуват пречки процедурата да започне отначало. Взел
е предвид, че с влязлото в сила съдебно решение за отмяната на предходното
решение за определяне на финансова корекция съдът не е решил делото по същество
и не е посочил, че бенефициентът не е извършил нарушение, за което да не му се
следва финансова корекция.
Решението е
получено от жалбоподателя на 11.01.2023 г., а жалбата срещу него е подадена на
16.01.2023 г.
Въз основа на
изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският административен
съд намира следното:
Жалбата е
допустима. Изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от оспорването,
което е неблагоприятно засегнато от постановения акт. Жалбата е подадена в законоустановения
срок и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
В изпълнение на задължението си по чл.
168, ал. 1 АПК, съдът провери законосъобразността на оспорения административен
акт на всички основания по чл. 146 АПК.
Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Разпоредбата на
чл. 9, ал. 5, пр. 2 ЗУСЕФСУ определя, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Съгласно чл. 4, т. 7 от
Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика,
министърът на труда и социалната политика управлява програми и проекти в
сферата на своята компетентност, финансирани от структурните фондове на
Европейския съюз и от други международни финансови институции и донори. По
силата на чл. 29, ал. 1, т. 1 от същия правилник и т. 1, б. „в“ от Решение на Министерския
съвет № 792 от 17.12.2013 г. Главна дирекция „Европейски фондове, международни
програми и проекти“ в МТСП изпълнява функциите на управляващ орган на
оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“. Видно от приложената по
делото Заповед № РД-03-2 от 01.12.2020 г., изменена със Заповед № РД-03-7 от
20.04.2021 г., министърът на труда и социалната политика е определил Ц. С. –
главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и
проекти“ да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по ОП РЧР
2014-2020. Оспореният акт е издаден от Ц. С. в кръга на неговата материална
компетентност.
Решението е в установената писмена форма и има
съдържанието, изискуемо от чл. 59, ал. 2 АПК.
Производството по извършване на финансовата корекция се
е развило при спазване на административнопроизводствените правила. Бенефициентът
е бил уведомен за образуването му и по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ му е била
осигурена възможност за възражения. Административният орган се е произнесъл в
срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, като е обсъдил направените възражения. Неоснователен е доводът за допуснато
процесуално нарушение, изразяващо се в започване на нова процедура по
определяне на финансова корекция със същия предмет, след като решението на РУО
по предходната такава е било отменено като незаконосъобразно с влязло в сила
съдебно решение. Производството за определяне на финансова корекция започва по
инициатива на административен орган - УО, а не по искане на бенефициера за
признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. С
отмяната на издаденото решение за определяне на финансова корекция не се
възстановява висящността на административното производство, което да е
необходимо да приключи с нов административен акт по подадено от
заинтересованото лице заявление. В конкретния случай не е налице хипотезата на
чл. 173, ал. 2 АПК и при отмяна на административния акт преписката не подлежи
на връщане на компетентния орган. В този смисъл са Решение № 14854 от 3.12.2018
г. на ВАС по адм. д. № 8340/2018 г., VII о., Решение № 4147 от 13.04.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 5737/2019 г., VII о. и др. Няма процесуална пречка УО да
образува ново производство по чл. 73 ЗУСЕФСУ и да издаде нов акт, след като при
отмяната на предходния съдът не се е произнесъл по съществото на спора за
наличието или липсата на основания за извършване на финансова корекция.
Оспореното решение не противоречи на материалния закон
и неговата цел.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
в тази хипотеза случаите на нередности
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на
нередности).
Специалното
правило за определяне на изпълнител на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ предвижда
приложимост на ЗОП за дейностите по строителство.
Участниците „ИНФОСТРОЙ“ ООД и „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД са отстранени от участие във възлагателната процедура на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ и чл. 107, т. 1 ЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ ЗОП задължително основание за отстраняване е, когато участникът не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. А съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.
В представените
нови еЕЕДОП „ИНФОСТРОЙ“ ООД и „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД са предоставили
достатъчна информация, от която може да се установи и се установява
съответствието с критериите за подбор.
Възложителят е
поставил изискване за квалифициран персонал за изпълнение на строителството, включващ
трима експерти: технически ръководител, контрол по качеството и специалист по
здравословни и безопасни условия на труд. „ИНФОСТРОЙ“ ООД е посочило три технически
правоспособни лица, които ще ръководят строежа. За първите двама изрично е
посочено, че ще изпълняват експертните длъжности „координатор по ЗБУТ“ и „контрол
по качество“. Логично и без съмнение третият експерт г-н И. ще изпълнява
длъжността „технически ръководител“. Декларираните обстоятелства не създават
неяснота относно длъжностите на тримата експерти и еднозначно може да се
определи кое е лицето, което ще бъде технически ръководител.
За установяване
на техническите и професионалните способности на кандидатите възложителят е
поставил изискване да са изпълнили строителство, идентично или сходно с
предмета и обема на поръчката, на поне една сграда, минимум четвърта категория
строежи. Разяснил е съдържанието на понятието идентично или сходно строителство,
включително изграждане на сграда, минимум пета категория строежи. Удостоверявайки
способностите си, кандидатът „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД е описал извършено
строителство на завод. Не е посочил категорията на изпълнения строеж, но тя е
определена в закона - в чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „в“ и т. 5, б. „б“ ЗУТ производствените
сгради са от четвърта или пета категория.
С оглед на горното необосновани са
изводите на възложителя, че двама от участниците не са изпълнили поставените от
него изисквания към личното състояние и критериите за подбор и не отговарят на
тях. Отстранил ги е от участие в процедурата, без да са налице основания за
това, с което е нарушил правилото по чл. 107, т. 1 ЗОП.
Незаконосъобразните му действия правилно
са квалифицирани от РУО като нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която обхваща случаите, в които
критериите за подбор са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат
на което е отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
са били спазени. Предвиденият показател на корекцията за тази нередност е 25 на
сто.
Съгласно
чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или
повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Аналогична е и разпоредбата
на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности.
При правилно прилагане на горните
разпоредби РУО е определил финансова корекция в общ размер на 25 на сто спрямо
засегнатите от нарушенията разходи по сключения договор № 16/22.02.2021 г. с „АСПИД-81“
ЕООД на стойност 398 789,30 лв. с ДДС.
Жалбоподателят се позовава на Решение №
6094 от 22.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1936/2019 г., IV о. и Решение № 1879
от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14949/2018 г., IV о., които са неотносими
към предмета на делото. Те са постановени при различни факти, свързани с
неизпълнение на задължението по чл. 67, ал. 1 ЗОП участникът да декларира
липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор
чрез представяне на ЕЕДОП, в който да предостави съответната информация. В
разглеждания случай декларираните от отстранените участници обстоятелства са
били достатъчни за преценката на съответствието с изискванията на възложителя.
Предвид горното съдът приема, че заявеното оспорване е
недоказано и следва да бъде отхвърлено.
С оглед изхода на делото и
на основание чл. 143, ал. 3 АПК ответникът има право на разноски. Процесуалното
му представителство е осъществено от служител в МТСП с юридическо образование,
надлежно упълномощен по реда на чл. 17, ал. 3 АПК във вр. чл. 32, т. 3 ГПК,
поради което и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за
правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ следва да
бъде определено възнаграждение в размер на 100 лв. /вж. Решение № 2652
от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7832/2019 г., II о./.
По изложените съображения и
на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Исперих
против Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.061-0063/27
от 10.01.2023 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на
25% от разходите по договор № 16 от 22.02.2021 г. с изпълнител „АСПИД-81“ ЕООД
на стойност 398 789.30 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Исперих
да заплати на Министерството на труда и социалната политика юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лв.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.