РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК
РЕШЕНИЕ
№ 914 / 9.12.2022г.
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, II състав в открито съдебно заседание
на единадесети ноември през две хиляди двадесет и втората година в състав:
СЪДИЯ : ГЕОРГИ ПЕТРОВ
СЕКРЕТАР : АНТОАНЕТА
МЕТАНОВА
като разгледа докладваното от съдия Петров адм. дело № 867 по описа на съда за 2022 год., за да се
произнесе взе предвид следното:
I. За характера на производството, жалбата и
становищата на страните:
1. Производството е по реда на Глава Х,
Раздел І от Административно процесуалния кодекс, във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление.
2. Образувано по жалба на Община Пазарджик, БУЛСТАТ *********, гр.
Пазарджик, бул. „България“, № 2, против Решение № РД-02-36-773 от 29.08.2022 г.
на заместник министърът на регионалното развитие н благоустройство и
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1; чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление е наложена финансова
корекция в размер на 10 на сто върху
допустимите разходите по Договор № 99-ЗОП-54 от 30.07.2020 г. с изпълнителя
„Евастрой“ ЕООД на стойност 38 345,00 лв. без ДДС.
3. Поддържа се, че в случая не е налице нарушение на
разпоредбата на чл. 160 и следващите от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
на европейския парламент и Съвета, изискваща осигуряване на конкуренция на
възможно най-широка основа, доколкото това правило е относимо само към
възложителите по смисъла на регламента, тоест, то не може да бъде отнесено към
националните възложители и поради това не е приложимо в конкретния случай.
За незаконосъобразно и немотивирано се счита, Решение РД-02-36-773
от 29.08.2022 г. на УО на ОПРР в частта, с която е определена финансова
корекция по процесните договори във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП , във
връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП,
относно ограничителен критерий за подбор по т. 1.2.1. Възраженията в тази
насока се концентрират в твърдението, че ограничителен критерий в случая не е
налице, доколкото Възложителят не е указал никъде в документацията, че опит в
проектирането не може да се докаже чрез инженеринг, а напротив, изрично е
уточнил в документацията, че понятието включва „строителство и/или инженеринг“,
т.е. проектиране и изпълнение на строеж, следователно възложителят е дал
възможност на участниците да докажат опит в проектирането, осъществено в
рамките на строителство по договор за инженеринг. Сочи се, че възложителят не
може да ограничи участниците и да не им даде възможност да докажат опита си
чрез създаване на обединение или ползване на подизпълнител, или трети лица,
когато евентуалният участник има изпълнен обект относно СМР, но няма изпълнена
услуга – проектиране, като се заявява, че именно за тази цел е създадена т.
2.4.1.1 в документацията. За невярно се възприема твърдението на УО на ОПРР, че
уточнението относно инженеринга и съответния по-дълъг срок от 5 години, се
отнася само до дейностите по изпълнение на СМР, като се пояснява, че понятието
„инженеринг“ и понятието „СМР“ са различни като строително монтажните работи са
част от инженеринга, но освен тях тук са включени и дейностите проектиране и авторски
надзор.
За незаконосъобразно, немотивирано и в противоречие с
целта на закона се счита Решение № РД-02-36-773 от 29.08.2022 г. на УО на ОПРР и
в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 10% върху
допустимите разходи по договор № 99-ЗОП-54 от 30.07.2020 г. с изпълнител
„Евастрой“ ЕООД, във връзка с твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и
ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП относно ограничителен критерий за подбор по
подточка 1.2.3.
Възразява се, че възложителят не е поставил
ограничително изискване спрямо експертите, като е дал възможност на участниците
да посочат лица както с пълна проектантска правоспособност, така и с ограничена
проектантска правоспособност съобразно чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП. Поддържа се, че
възложителят правилно е посочил, че експертите следва да притежават
правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ, както и се е съобразил с § 2, т. 41 от
ДР на ЗОП относно дефиницията на понятието „професионална компетентност“.
Иска се оспорения административен акт да бъде отменен
изцяло, като се присъдят сторените разноски по производството.
4. Заместник министърът на регионалното развитие н
благоустройство и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020, в представено по делото писмено становище счита жалбата за
неоснователна. Поддържат се изцяло фактическите констатации и правните изводи,
изложени в оспореното Решение № РД-02-36-773 от 29.08.2022 г. Поддържа се, че
решението е издадено от снабдения с правомощията за това орган на
изпълнителната власт, като властническото волеизявление е обективирано в
изискваната от закона форма. Счита се, че при определяне на финансовата
корекция по основание и размер са спазени материално правните норми и не са
допуснати нарушения на процесуалните правила.
Иска се жалбата да бъде отхвърлена, като се присъди
юрисконсулско възнаграждение.
ІІ. За допустимостта :
5. Жалбата е подадена в предвидения за това
процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява
допустима.
ІІІ. За валидността и действителността на
административния акт :
Съобразно чл.
2, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ, Министерският съвет определя структурите, отговорни
за разработването на програмите по чл. 3, ал. 2 и за управлението, контрола,
координацията и одита на средствата от ЕФСУ;
Според т. 2
от Решение № 792 на Министерски съвет от
17.12.2013 г. за определяне на органи, отговорни за управлението, контрола,
координацията и одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и
други инструменти и инициативи на европейския съюз през периода 2014-2020 г.,
функциите на управляващ орган за Оперативна програма „Региони в растеж”, се
изпълняват от главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” на
Министерството на регионалното развитие(понастоящем Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“).
Съобразно чл.
5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, в съответствие с Конституцията на Република
България и в изпълнение на международните договори и законите министърът:
организира,
координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за
разработване на Оперативна програма „Развитие на регионите“ 2021 – 2027 г.
Със Заповед №
РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра(л. 152), Десислава
Георгиева, на длъжност зам. министър на регионалното развитие и
благоустройството е определена за ръководител на управляващия орган на ОП
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
8. На
основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от
ЗУСЕФСУ, между Министерство на регионалното развитие и благоустройството и
Община Пазарджик е сключен Административен договор с номер от ИСУН BG06RFОP001-1.013-0006-C01, рег. № РД-02-37-11 от 12.03.2020
г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 – 2020 г.(л. 165), по процедура
на директно предоставяне BG06RFОP001-1.013
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020-Пазарджик“, част от процедура BG06RFОP001-1.013-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“
По силата на
чл. 28, ал. 1 от Договора, в случай на установяване на нередност или на друго
несъответствие с клаузите на Договора и неговите приложения, Управляващия орган
коригира бюджета на проекта, като прилага финансова корекция в процент или
конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за
верификация разходи по проекта.
9. В
изпълнение на задълженията по чл. 37 и сл. от административния договор, община
Пазарджик е обявила и провела обществена поръчка за избор на изпълнител на
дейностите по проекта, като е сключила Договор за възлагане на обществена
поръчка № BG06RFОP001-1.013-0006-С01-S-24 от
30.07.2020 г.(л. 519) с определеното за изпълнител „Евастрой“ ЕООД, ЕИК *********,
със
седалище и адрес на управление с. Гелеменово, общ. Пазарджик, ул. Пета, № 20.
По силата на чл. 1 от договора, общината е възложила, а дружеството е приело да
изпълни обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг
проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилна жилищна
сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Тодор Каблешков, № 20-22, по проект
“Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
гр. Пазарджик - II Етап“ по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020г. Според чл. 3
от договора, общата стойността е определена на сумата от 38345,00лв. без ДДС,
включваща изготвяне на технически проект на стойност 1300,00лв. без ДДС;
осъществяване на авторски надзор на стойност 300,00лв., без ДДС и изпълнение на
строително монтажни работи на стойност 36 745,00лв. без ДДС.
10. В
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е
постъпил сигнал за нередност № 1997 вписан в Регистъра за сигнали и нередности
в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
на министерството(л 49).
11. С
Уведомително писмо на ръководителя на Управляващия орган на оперативна „Региони
в растеж“ 2014-2020, Община Пазарджик е известена, че по сигнал за нередност № 1997
от Регистъра е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за нарушения, по
отношение на които е направено подробно описание. От Община Пазарджик е
подадено Възражение изх. 04-13-28 от 20.05.2022 г. в което са развити конкретни
съображения по всяко едно от процесните нарушения.
12. В тази хронологична последователност е постановено Решение
№ РД-02-36-773 от 29.08.2022 г. на заместник министърът на регионалното
развитие н благоустройство и ръководител на Управляващия орган на оперативна
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с
чл. 69, ал. 1; чл. 70, ал. 1, т. 9 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление е наложена финансова корекция
в размер на 10 на сто върху допустимите разходите по Договор № 99-ЗОП-54
от 30.07.2020 г. с изпълнителя „Евастрой“ ЕООД на стойност 38 345,00 лв. без
ДДС.
13. Описаните
до тук факти и тяхната хронология, налагат да се приеме, че оспореното в
настоящото производство решение е постановено от снабдения с необходимите
правомощия за това административен орган, в рамките на надлежно проведена, нормативно
установена за това процедура, в хода на която не се констатира да са допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила.
ІV. Относно спора
с предмет допуснато нарушение от община Пазарджик на чл. 160 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 2018/10468 г. на европейския парламент и Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и на чл. 2,
ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б“ и чл.
63, ал.1, т.1, буква „а“ от Закона за обществените поръчки :
14. С Решение
за откриване на обществена поръчка № 627 от 25.03.2020 год., номер в Агенцията
за обществени поръчки: 00385-2020-0010. (л. 394) и Обявление по чл. 49
от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари
2014 година за обществените поръчки от 25.03.2020 г.(л. 397), Община Пазарджик е сложила в ход открита процедура за
възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП.
Предмета на
поръчката е : Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително- монтажни работи в многофамилна жилищно сграда с адрес: гр.
Пазарджик, ул. Тодор Каблешков, №№ 20,22, по проект „Изпълнение на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II Етап“ по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г.
Многофамилната
жилищна сграда е с идентификатори 55155.536.746.1 и 55155.506.747.1 - 2 броя
надземни жилищни етажи и РЗП от 326,82 кв.м.
При
изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни
работи в жилищната страда в гр. Пазарджик са предвидени да бъдат изпълнени
следните дейности:
• Преглед и
анализ на съществуването положение и наличната документация за планираните
дейности;
• Изготвяне
на технически проект, съгласно изискванията на Наредба е 4 от 21.05.2001 г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти; ЗУТ и подзаконовите
нормативни актове за прилагането му;
• Изпълнение
на строително-монтажни работи;
• Осъществяване
на авторски надзор по ЗУТ, включващ стриктно спазване на одобрената проектна
документация, технически решения, доработки на проекта, технологичен контрол и
съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация ;
• Изготвяне
на екзекутивна документация, в съответствие със ЗУТ.
15. В оповестените
Указания за участие в обществената поръчка, Раздел II „Изисквания към
участниците“, т. 2.4 „Технически и професионални способности“(л.408
и сл.) е заявено изискването, участникът да е
изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката, както
следва :
• т.
2.4.1.1 Проектиране, идентично или
сходно с предмета на настоящата поръчка, изпълнено през последните 3 (три)
години, считано от датата на подаване на офертата. Пояснено е, че под „дейности
с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира
изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни
проекти, свързани с изграждането и/или реконструкция, и/или основен ремонт,
и/или текущ ремонт на сгради. Указано е, че възложителят не поставя изискване
за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата поръчка изпълнение.
• 2.4.1.2. Изпълнение на строително монтажни работи –
строителство и/или инженеринг на дейности, идентично или сходно с предмета на
настоящата поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата
на подаване на офертата. Пояснено е, че за „дейности с предмет, идентични
или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на СМР
и/или инженеринг по изграждането и/или реконструкция, и/или основен ремонт,
и/или текущ ремонт на сгради. Указано е, че възложителят не поставя изискване
за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата поръчка
изпълнение.“
Тези изисквания са възпроизведени в
т. 1.3 „Технически и професионални възможности“(л.399), Раздел III „Правна, икономическа, финансова и
техническа информация“ на Обявление
по чл. 49 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26
февруари 2014 година за обществените поръчки от 25.03.2020 г.
16. Въз
основа на тези данни, Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 е приел, че в конкретния случай възложителят е
формулирал две изисквания за опит - в областта на проектирането на сгради,
придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата
и в областта на строителството с период
на придобиване в рамките на последните пет години, считано от датата на
подаване на офертата. Счетено е, че това
разделяне е в нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, защото действителният
предмет на обществената поръчка е „инженеринг“, което включва едновременно
проектиране и изпълнение на строителството, по смисъла на посочената
разпоредба. Пояснено е, че възложителят действително е посочил и „инженеринг“ в
указанията и обявлението, но той се отнася само за т.2.4.1.2, тоест по
отношение на строително – монтажните работи, но не и по отношение на
проектирането. Формиран е извода, че
като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три
години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат
опита си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг,
изпълнен през последните пет години.
Както се
посочи вече, становището на общината е, че ограничителен
критерий в случая не е налице, доколкото Възложителят не е указал никъде в
документацията, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг, а
напротив, изрично е уточнил, че понятието включва „строителство и/или
инженеринг“, т.е. проектиране и изпълнение на строеж, следователно възложителят
е дал възможност на участниците да докажат опит в проектирането, осъществено в
рамките на строителство по договор за инженеринг.
Предмета на
правния спор в случая, се концентрира в рамките на тези две становища на
страните.
17. Според чл. 63. ал.1, т. 1 от ЗОП, възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните:
а) 5 години
от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство;
б) три години
от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги;
Съобразно чл.
3, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, обекти на обществени поръчки са: строителството,
включително: изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.
Според чл. 2,
ал. 2 от ЗОП: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки.“.
18. В конкретния случай е несъмнено, че както в Указания
за участие в обществената поръчка, Раздел II
„Изисквания към участниците“, т. 2.4.1 „Технически и професионални способности“,
така и в т. 1.3 „Технически и професионални възможности“, Раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“ на Обявление по чл. 49 от Директива 2014/24/ЕС
на Европейския парламент и на Съвета, са налице изисквания участникът, било самостоятелно, като отделен
правен субект или съвместно, като съдружие и съучастие в процедурата по
обществена поръчка, да е изпълнил през последните три години от датата на
подаване на офертата, поне едно проектиране, с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на настоящата обществена поръчка, а през последните пет години,
считано от датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изпълнение
на строително монтажни работи с предмет и обем, идентични или сходни с тази на
поръчката. Повече от очевидно е, че възложителят приема дейностите по „инженеринг“
единствено като относими към изпълнението на строително монтажни работи, но не
и към проектирането. Това е ясно разграничено в Указания за участие в обществената
поръчка, като изискванията за доказване на
професионални способности при проектирането е обособено и обозначено като
самостоятелна т. 2.4.1.1, а изискванията за доказване на професионални
способности при строително монтажните работи е обособено и обозначено като
самостоятелна т. 2.4.1.2. Придобит опит посредством дейности по „инженеринг“ е
предвиден само и единствено в 2.4.1.2, тоест възложителя допуска тази
възможност, единствено по отношение на доказване на опит в строително
монтажните работи, но не и по отношение, доказването на опит в проектирането.
Напълно аналогично, същите изисквания, за наличие на опит в проектирането и в
строителство, са формулирани и в Обявление по чл. 49 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета, като условията за установяване на опит в
проектирането са възведени в Раздел III, т.1.3.1, а условията за установяване
на опит в строително монтажните работи са възведени в Раздел III, т.1.3.2. Все
в този контекст, трябва да се посочи, че възложителя ясно разграничава двата
вида дейности – проектиране и строително монтажни работи, като във втория
случай(т. 2.4.1.2. от Указанията и т.1.3.2 от Обявлението) използва именно
квалификацията „строително монтажни работи“, а не „строителство“.
19. В рамките на оперативната самостоятелност на
възложителя на обществена поръчка е да определи предмета на поръчката и
изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Възложителят е предвидил различни срокове за наличието
на опит в проектирането и строително монтажните работи. Изискването е
задължително за участниците в процедурата по обществена поръчка и представлява
ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в
5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от възложителя. Такова
изискване за по-дълъг срок може, логично, да се покрие от повече евентуални
кандидати, а определянето на по-къс такъв препятства неотговарящите на
изискването да участват в процедурата. В този именно смисъл са мотивите,
изложени в Решение № 14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902 от 2020 г. на
ВАС, седмо отд., които се споделят впълнота от настоящият съдебен състав,
поради което е излишно да бъдат преповтаряни.
20. Доколкото по процесната обществена поръчка са
подадени две оферти, от които само една е допусната, тоест не е налице
минимално ниво на конкуренция по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нарушението а квалифицирано като, такова по т. 11,
б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При това положение е
определена 10% финансова корекция върху допустимите разходи по договора сключен
с „Евастрой“ ЕООД.
21. С оглед изложеното до тук, следва да се приеме, че
материалния закон е приложен правилно, като не са налице допуснати съществени
нарушения на административно производствените правила.
Крайният извод при това положение е, че в тази част
жалбата е неоснователна.
V. Относно спора с предмет допуснато нарушение от
община Пазарджик на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 2018/10468 г. на европейския
парламент и Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл.
59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки :
22. В оповестените Указания за участие в обществената
поръчка, Раздел II „Изисквания към участниците“, т. 2.4 „Технически и
професионални способности“, т. 2.4.2.2. (л.409),
възложителят е заявил изискването,
участникът да разполага, през целият период на изпълнение на обществената
поръчка в частта ѝ по изпълнението на строежа с „Екип от експерти –
проектанти, притежаващи проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ и
ЗКАИИП или еквивалентни, които да изпълняват услугата – работно проектиране и
осъществяване на авторски надзор и чиято компетентност следва да покрива
спецификата на поръчката, като минимум:
• Проектант по част „Архитектура“
• Проектант по част „Конструктивна“
• Проектант по част „Геодезия и вертикална планировка“
• Проектант по част „Пожарна безопасност“
• Проектант по част „План на безопасност и здраве“
• Проектант по част „Електро“
• Проектант по част „ОВиК“
• Проектант по част „ВиК“
• Проектант по част „Енергийна ефективност“
• Проектант по част „План за управление на
строителните отпадъци“
Всяко от лицата, с които участникът изпълнява
поставеното условие по точка 2.4.2.2., следва да притежава професионален опит в
областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор за
минимум 1 обект “.
23. Според чл. 230, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ, устройствени
планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти -
физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска
правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна проектантска
правоспособност се определят със закон. Със закона по ал. 1 се определят
допустимите дейности, които могат да извършват лицата, притежаващи ограничена
правоспособност.
В този контекст, Ръководителя на Управляващия орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е приел, че при така
формулираното от възложителя изискване, не става ясно, каква точно
компетентност следва да притежават експертите на участника, която „да покрива
спецификата на поръчката“ и дали цитирането на изискване по чл. 230 от ЗУТ и
ЗКАИИП или еквивалентни е за пълна проектантска правоспособност. Счетено е, че
от текста на чл. 230 от ЗУТ, а и при посочването на целия Закон за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, няма как евентуалните
кандидати еднозначно да определят какви проектанти се изискват от възложителя –
такива с ограничена проектантска правоспособност или такива в пълна
проектантска правоспособност. Според Ръководителя на Управляващия орган, за да
бъде точно и ясно поставеното изискване в документацията, възложителят е
следвало да посочи конкретно каква правоспособност следва да имат проектантите
(пълна или ограничена), а не да се посочва текст от закона, в който има указание
относно и двете правоспособности, още по
– малко да се позовава на целия ЗКАИИП и в този смисъл на евентуалните кандидати
да се налага да интерпретират заложените от възложителя условия.
Поддържаното от общината възражение е, че в случая не
е поставено ограничително изискване спрямо експертите, като е дадена възможност
на участниците да посочат лица както с пълна проектантска правоспособност, така
и с ограничена проектантска правоспособност съобразно чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП.
24. Според чл. 7, ал. 3, т. 2, б. „а“ и б. „в“ и т. 3
от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране,
проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на
съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация
могат да предоставят следните проектантски услуги: архитектите - изработване на проекти по част „Архитектурна“
за строежите от пета и шеста категория; инженерите - изработване на проекти за
строежите от пета и шеста категория; изработване на работни чертежи и детайли
за строежи и планове от всички категории.
Според в т. 1 § 1 от ДР на ЗКАИИП,
„Проектант“ е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище
с професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен архитект“, „урбанист“, „строителен
инженер“ или „инженер“ с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“,
вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната
проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има
право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени
планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Съобразно цитираната дефиниция, кръга от лица, които са технически
правоспособни и са годни да извършват проектни дейности е още по-широк от
цитираните текстове на чл. 7 от закона.
25. Според описанието на
процесния строеж – двуетажна многофамилна жилищна сграда с разгъната застроена
площ от 326,82м² , както и съобразно
посоченото в т.
2.5 от Раздел II „Изисквания към участниците“ на Указанията за участие“ и в т.
1.3 от Раздел III „Правна, икономическа,
финансова и техническа информация“ на Обявление по чл. 49 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, процесния строеж следва да
бъде определен като такъв от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Това ще рече, че в случая
не е необходимо, дейностите по проектиране, да бъдат извършвани, само от лица с
пълна проектантска правоспособност. В този смисъл, посочвайки правилото на чл.
230, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ и уредбата, установена в ЗКАИИП, възложителят е
осигурил възможността, като проектанти да бъдат посочени всички лица, които
отговарят на определението на т. 1 § 1
от ДР на ЗКАИИП, без значение, дали имат пълна или ограничена проектантска
правоспособност.
Обратно, подхода който Ръководителя на Управляващия орган на
програмата счита за подходящ, би имал за резултат напълно излишно изброяване за
всяка една позиция от проектирането, на всички възможни варианти за определяне
на лицата, които могат да извършат съответната проектантска дейност.
Все в тази насока би могло
да се добави, че обсъждания казус е съвсем различен от хипотезата на чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП, когато например в документацията за участие в процедурата,
възложителят е длъжен да определи ясни и конкретни условия, на които следва да
отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.
26. В обсъжданата част,
оспорения административен акт е незаконосъобразен.
В конкретната хипотеза, Ръководителя
на Управляващия орган по програмата е определил по 10% финансова корекция за
всяка една от двете нередности, като при
спазване на правилото за недопустимост на кумулацията на финансови корекции,
установен в чл. 7 от Наредбата, с
диспозитива на акта е определена една финансова корекция в размер на 10 на сто върху допустимите
разходите по Договор № 99-ЗОП-54 от 30.07.2020 г. с изпълнителя „Евастрой“ ЕООД
на стойност 38 345,00 лв. без ДДС.
Доколкото по отношение на
първата от двете нередности, настоящият състав намери оспорения административен
акт за валиден и законосъобразен, тоест финансовата корекция от 10 % от
допустимите разходи по договора е обосновано и правилно наложена, жалбата ще
следва да се отхвърли изцяло
VІ. За разноските :
27. С оглед констатираната основателност на жалбата, на
общината се дължат сторените разноски по производството, които съобразно представения
по делото списък се констатираха в размер на 100,00лв.
Ето защо, Съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община
Пазарджик, БУЛСТАТ *********, гр. Пазарджик, бул. „България“, № 2, против
Решение № РД-02-36-773 от 29.08.2022 г. на заместник министърът на регионалното
развитие н благоустройство и ръководител на Управляващия орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1 във
връзка с чл. 69, ал. 1; чл. 70, ал. 1,
т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление е наложена финансова корекция в размер на 10 на сто върху допустимите
разходите по Договор № 99-ЗОП-54 от 30.07.2020 г. с изпълнителя „Евастрой“ ЕООД
на стойност 38 345,00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Пазарджик, БУЛСТАТ *********, гр. Пазарджик,
бул. „България“, № 2, да заплати на Министерство на регионалното развитие н
благоустройство, сумата от 100,00лв. (сто лева), представляваща извършени от
общината разноски по производството.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването на
страните за неговото изготвяне.
Административен съдия : /п/