О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№………./……….10.2018 г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на 29.10.2018 г., в състав:
СЪДИЯ: ДИАНА МИТЕВА
като разгледа докладваното от съдията
търговско дело № 552 по описа за 2018 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по обективно съединени искове на изпълнител за остатък от цена на приети от
възложител изпълнени строителни услуги по два протокола за установяване на извършени
СМР, възложени по два договора и фактурирани от изпълнителя, ведно с акцесорно
искане за законна лихва върху тези вземания в общ размер 114 188.25лв.
По размяна
на книжата:
Исковата молба вх.№10909 от 12.04.2018г. на „ПРОЕКТ 65“ЕООД чрез
пълномощника адв. С. е редовна и съдържа изискуемите по чл.127 и 128 ГПК
реквизити. В нея са уточнени фактите, на
които ищеца основава претенциите си и са направени доказателствени искания. В
допълнителна искова молба вх.№ 21275/13.07.18г ищецът е оспорил възраженията на
ответника като е добавил и реплики срещу предявените за прихващане насрещни
претенции.
В срока по чл. 367 ал.3
ответникът „ТРАКИЯ СТРОЙ ИНВЕСТ“ЕООД чрез пълномощник адв. Сиракова е
оспорил претенциите с отговор вх.№13558/04.05.18г.
, и е предявил насрещни възражения, вкл. за прихващане с насрещни
вземания, уточнени с вх.№
15431/25.05.18 г. по реда на чл. 101 ГПК, като са ангажирани и
доказателства по тях. С допълнителен отговор вх.№ 26221/13.09.17, репликите са
оспорени и са ангажирани допълнителни доказателства.
Насрещните страни са предупредени за последиците по чл. 40 и 41 от ГПК.
По
допустимостта на претенциите: Легитимацията на страните съответства на
твърденията за възложени строителни работи, чрез отделно договаряне на вида и
обема на услугите в два договора. Интересът
от осъдителен иск следва от твърденията за реализирано от ищеца като изправна
страна изпълнение на възложената работа и породената от неизпълнението на
насрещната престация претенция за присъждането на останали незаплатени остатъци
от изискуемо възнаграждение. Страните са дружества вписани в съответен регистър като търговци. Предявените искове са допустими. Пълномощниците на
страните са надлежно легитимирани за настояща инстанция (л. 43 и л.80).
По
предварителните въпроси:
Процесната строителна услуга е доставена между търговци и е търговска
сделка, поради което спора по изпълнението и валидност на клаузи от нея, следва
да се разглежда по реда на търговските спорове на осн. чл. 365 т.1 ГПК вр. чл.
286 ал.1 и 2 ТЗ. Главниците по отделните възлагания надхвърлят 25000лв, с което
се обосновава родова подсъдност на
окръжен съд по всички съединени искове
(чл. 104 т. 6 ГПК). Авансово дължимата държавна такса е внесена в
държавен бюджет като сбор по всеки от исковете.
Възражения срещу местната подсъдност и търговския характер на спора не
се предявяват.
По
доказателствените искания:
В исковата молба са формулирани доказателствени искания за събиране на
писмени доказателства, представени като приложения. Автентичността на
документите не е оспорена. Ответникът насрещно се позовава на същите документи,
поради което съдът счита съдържанието им за безспорно, съответно и проверката
за осчетоводяването на размерите на остатъци от фактурирани и частично платени
с банкови преводи задължения (поискана като задачи 1-2 от заключение на
експерт) не е необходима. Доказателствата са относими и следва да се допуснат,
включително и допълнително посочени договори и разплащания извън процесните,
приложени към допълнителната молба.
Искането за изискване на писмени документи от трето лице е допустимо,
тъй като пряко се свързва с тезата на ищеца, но не е направено в установената
процесуална форма, поради което следва да се уважи след представяне на нарочна
молба по чл. 192 ГПК.
Съпоставката на така изисканите документи с отразени стопански операции
в счетоводството на ответника изисква прилагане на специални знания, поради
което и поисканото заключение на експерт в тази връзка( задачи поискани в
раздел II т. 3-5) е
необходимо и следва да се допусне.
Посочените от ответника оспорени като неистински документи са относими
като пряко доказателство по възраженията, поради което следва да се допуснат,
като се открие и производство по проверка на автентичността на частта от
съдържанието им представляваща указание за действие на автора на изявлението за
получаване на сумите като представител на ищеца.
Всички поискани от ищеца доказателства за опровергаване на истинността
на документите са относими и допустими в производството по чл. 194 ГПК.
Доводите в допълнителния отговор срещу доказателствените средства не могат да
бъдат споделени, доколкото съдът не може отнапред да отрече годността на
заключение, изискващо специални знания на експерти, а ограничението на чл. 164,
ал. 1, т. 3 ГПК, респективно относно уговорки за кореспонденция се отнасят само
до доказване на договор между страните по спора. В случая обаче ищецът основава
цялата си защита на твърдението, че не дружеството, а различно от него лице(
физическото лице Иванова) е била натоварена с неформален мандат и именно тя, а
не дружеството е уведомявала доверителя
си с електронни писма за извършените за негова сметка действия, а не за
изпълнение на възложеното строителство. За гласните доказателства относно
отношенията между физическото лице, получило суми и платеца няма процесуални
ограничения, поради което искането следва да се уважи, като на ищеца
допълнително се укажат условията при които допуснати свидетели могат да се
разпитват.
Като косвено доказателства срещу ангажираните от ищеца може да се
допусне и удостоверението, поискано в допълнителния отговор, но снабдяването с
него може да бъде извършено чрез служебен достъп до данни за регистрирани
трудови договори, при условие на уточняване на личните данни на посочения
служител. Макар да няма пряко отношение към доводите на страните
удостоверението от третото задължено по
запора лице задържане на вземания на ответника може да бъде допуснато.
На страните следва да се укаже и необходимостта от представяне на списък
и доказателства за извършените разноски най–късно в съдебното заседание, в
което бъде даден ход по същество, на осн. чл. 80 от ГПК.
За събиране на становище на страните и допуснатите доказателства делото
следва да бъде насрочено в открито съдебно заседание, когато да бъде изслушан и
окончателен устен доклад на съдията.
По тези съображения, на осн. чл. 374 ГПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПРИЕМА ЗА разглеждане по реда на ТЪРГОВСКИТЕ СПОРОВЕ (гл. 37 от ГПК)
предявените обективно съединени
искове за присъждане на фактурирани остатъци
от цена за приети изпълнени строителни работи по два договора, ведно с
присъждане на законната лихва и разноските по делото.
ДОПУСКА като
доказателства по делото писмените документи, в копия, заверени по реда на ЗАдв., приложени към искова молба: Договор за строителство от 01.03.2017 г., ведно
с Приложение № 1 към него, Протокол № 1
за установяване завършването и за заплащането на натурални видове строителни и
монтажни работи към 29.03.2017 г., Фактура № **********/30.03.2017 г., Дневник
за продажбите на Проект 65 ЕООД за данъчен период м. март 2017 г., ведно със
Справка - декларация за данък върху добавената стойност за същия период,
Извлечения от банковата сметка на Проект 65 ЕООД за частично извършени плащания
по фактура № **********/30.03.2017 г.( л.9-20); Договор за строителство от
01.07.2017 г., ведно с Приложение № 1 към него, Протокол № 1 за установяване
завършването и за заплащането на натурални видове строителни и монтажни работи
към 04.09.2017 г., Фактури №№ 27/22.06.2017 г., 28/30.06.2017 г., 29/03.07.2017
г. и **********/05.09.2017 г., Дневник за продажбите на Проект 65 ЕООД за
данъчен период м. септември 2017 г., ведно със Справка - декларация за данък
върху добавената стойност за същия период, Извлечение от банковата сметка на
Проект 65 ЕООД за частично извършени плащания по фактура №
**********/05.09.2017 г.(л.21-39) и приложени
към допълнителна искова молба: 14 бр. електронни писма с подател sуldex@abv.bg и получатели office.trakiа@gmaiI.com и *********@*****.*** с разпечатки на прикачени към
електронното писмо авансови отчети от 13.03.2017 до 10.07.17г(л. 98-148); 9 бр. фактури с получател Тракия Строй Инвест
ЕООД за доставки, отчетени от Ивалина Иванова, включени в авансовите й отчети в
периода от 13.03.2017
до 05.07.2017 г.(л.149-157);
11
бр. извлечения от банковата сметка на Проект 65 ЕООД, в периода
05.10.2016г. - 18.01.2018г.(л.158-168);
Договор за строителство от 03.04.2017 г., ведно с Приложението № 1 към
него и Протокол № 1 за установяване завършването и за заплащането на натурални
видове строителни и монтажни работи към 28.04.2017г., Фактура №
**********/28.04.2017 г. и извлечение от банковата сметка и Договор за
строителство от 04.04.2017 г., ведно с Приложението № 1 към него и Протокол № 1
за установяване завършването и за заплащането на натурални видове строителни и
монтажни работи към 19.04.2017г., Фактура № **********/19.04.2017 г. и
извлечение от банковата сметка със счетоводна справка (л. 169-185).
ДОПУСКА като доказателства по делото писмените документи, в копия,
заверени по реда на ЗАдв., приложени към
отговор на искова молба: 12 бр. разходни
касови ордера /РКО/ както следва:от 18.03.2017г.,РКО от 08.04.2017г.,РКО от
22.04.2017г.;РКО от 13.05.2017г.;РКО от 20.05.2017г.;РКО от 21.05.2017г.;РКО
от23.05.2017г.;РКО от 27.05.2017г.;РКО от 01.06.2017г.;РКО от 03.06.2017г.;РКО
от 10.06.2017г.; РКО от 17.06.2017г.(л. 64-78 )и приложени към допълнителен
отговор: писмо – уведомление от трето задължено лице.
ОТКРИВА предприето от ищеца производство
по оспорване на истинността на частни свидетелстващи документи, представляващи
12бр. разходни ордери на „ТРАКИЯ СТРОЙ
ИНВЕСТ“ЕООД.(л. 64-78 ), в частта на
изявлението, индивидуализиращо ищцовото дружество, действащо чрез управител
Ивалина Димитрова (Маринова) като
издател на разписка за получена в брой сума, чрез опровергаване на
автентичност на добавка „като управител на ф.“Проект -65“ООД“, удостоверена в
текста след полагане на подписа на получил сумата.
Задължава на осн. чл. 190 ГПК ответника да
представи на назначеното вещо лице, а в последствие и в съдебно заседание оригиналите на така оспорените документи.
ПРЕДУПРЕЖДАВА тази
страна, че при неизпълнение на задължението за представяне на оригинали,
съответно непосочване на местонахождение на оригиналите, от които са снети
приложените към искова молба преписи или причини за лишаването на страната от
фактическата власт върху тези оригинали, преписите ще бъдат изключени от
доказателствата по делото и при установяването на автентичност на вече
несъществуващи оригинални документи няма да бъде възлагана тежест за доказване
на истинността на лицето, чийто подпис е бил положен на тези документи по чл.
193 ал. 6 ГПК (Решение № 79 от 10.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 628/2009 г., II
т. о., ТК).
На осн. чл. 145 ал.1 ГПК задължава
ответника, с писмена молба с препис за насрещната страна в седмичен срок от
връчването на настоящото определение да заяви дали оспорва факта, че ръкописния текст в попълнените бланки е
бил изписан от лицето Марийка Димитрова – касиер, като в случай че този факт се
оспорва, страната следва да посочи твърдения кое лице е съставило тази част от
документа, съответно кои други документи съдържат ръкописни текстове на този
автор, съставени през 2017г и съответно дали разполагат и ще представят ли
оригиналите на такива документи като сравнителен материал - предмет на изследване
на експертиза, като го
ПРЕДУПРЕЖДАВА, че ако пропусне тази възможност, съответно ако
реализират това право едва в първо съдебно заседание( чл. 143 ал.2 ГПК) и с това причини отлагане на делото преди
окончателния доклад на съда, може да понесат последици по чл. 92а ГПК
ДОПУСКА на
осн. чл. 195 ал.1 ГПК съдебно-графологична(почеркова и химическа) експертиза с вещо лице
криминалист от състава на БНТЛ при РДВР(определено от ръководителя на
лабораторията), което след събиране на безспорен сравнителен материал и
оспорени оригинали на документи, предоставени от ответника както и налични
сравнителни образци от почерк на автора на документа събрани непосредствено по
указания на вещото лице ( ако такъв бъде допълнително посочен) да даде заключение за това:
изпълнен ли е ръкописния текст в цялост от едно и също или от няколко
лица и дали автор на този текст е лицето, положило подпис за получил сумата или
друг автор на текста на документа;
съвпада ли състава на химикалната паста с която са изпълнени отделните части
на текстовете в съответния документ и конкретно думите „Ивалина Димитрова
(Маринова)“ и размера на сумата и текста
„като управител на ф.“Проект -65“ООД“
има ли обективни следи за поредността в която е била попълвана бланката
и може ли да се определи дали текста в цялост или отчасти е бил изпълнен едновременно или след полагане
на подписа на получил сумата и кой от подписите е бил положен последно.
ОПРЕДЕЛЯ начален депозит в размер на 300лв. Задължава ищеца в седмичен срок 3 дневен срок от
връчване на определението, да представи доказателства за внесен депозит в този
размер за изготвяне на експертизата по сметка на ВОС IBAN***.
ОПРЕДЕЛЯ начален срок за изготвяне на заключението от изтичане на срока
за посочване на сравнителния материал и предоставяне на оригиналите, след
поискване от назначеното вещо лице и
краен срок по чл. 199 ГПК и ЗАДЪЛЖАВА
вещото лице, на основание чл.199 ГПК да представи заключението си в същия срок.
На осн. чл. 101 ГПК УКАЗВА на ищеца, че поисканите документи от трето
лице следва да бъдат индивидуализирани като относими към предмета на делото с
посочване за кои от строителните обекти (хотели, спортни съоръжения и др. )
следва да се отнасят, съответно на обектите в които са осъществени работите от
подизпълнителя, като ЗАДЪЛЖАВА тази страна в седмичен срок да представи ПИСМЕНА
МОЛБА, адресирана до третото лице, в която да са посочени исканите документи,
относими към конкретния предмет на делото.
Предупреждава тази страна, че при неизпълнение доказателственото искане
по р. III ще се счита
ненаправено в исковата молба и няма да бъде разгледано.
В случай на изпълнение на горното задължение, на осн. чл. 192 ГПК ЗАДЪЛЖАВА трето неучастващо в делото лице
"АЛБЕНА" АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в
с. Оброчище, Община Балчик, Добричка област, к.к. Албена, Административна
сграда, представлявано от Изпълнителния директор Красимир Веселинов Станев -
трето, неучастващо в спора лице ДА ПРЕДСТАВИ
в двуседмичен срок от уведомяването заверени копия от намиращи се у него
писмени документи, представляващи договор/и за изпълнение на услуги и СМР,
сключен между Албена АД и Тракия Строй Инвест ЕООД в периода 2016-2017 г.,
ведно със съставените между страните Протоколи за приемане на СМР и издадените
от изпълнителя Тракия Строй Инвест ЕООД фактури с получател Албена АД, отнасящи
се за строителните обекти, находящи се в к.к. Албена, подробно
индивидуализирани в молбата на ищеца„ПРОЕКТ 65“ЕООД.
Предупреждава третото лице, че при неизпълнение на това задължение (или
непосочване на уважителни причини за това) носи отговорност пред страната,
поискала доказателството (ищеца „ПРОЕКТ
65“ЕООД) за причинени вреди, както и че може да му бъде наложена глоба по чл.
87 ГПК в размер между 50 и 300 лева.
ДОПУСКА на
осн. чл. 195 ал.1 ГПК съдебно-счетоводна експертиза с вещо лице,
което след като се запознае с материалите по делото, включително постъпили в
изпълнение на задължение по чл. 192 ГПК от трето лице и след като извърши проверка на място в
счетоводството на насрещните страни и съответно поделение на НАП да даде
отговор на следните въпроси:
I. Задача по въпроси
на ищеца:
1.1.услугите
и СМР, които са отчетени и приети от ответника Тракия Строй Инвест ЕООД по
Протокол /обр. 19/ № 1 за установяване завършването и за заплащането на
натурални видове строителни и монтажни работи към 29.03.2017 г. и Протокол
/обр. 19/ № 1 за установяване завършването и за заплащането на натурални видове
строителни и монтажни работи към 04.09.2017 г. включени ли са впоследствие в
Протоколи обр. 19, съставени между Албена АД като възложител и Тракия Строй
Инвест ЕООД като изпълнител, като при положителен отговор, да посочи датите на
съставянето на протоколите и да посочи съответно включените по тях услуги и СМР,
изпълнени от Проект 65 ЕООД
1.2 в зависимост
от отговора по първи въпрос да посочи издало ли е Тракия Строй Инвест ЕООД
фактури с получател Албена АД въз основа на тези протоколи, на кои дати и с
каква стойност, приспаднати ли са при фактуриране удръжки от стойността на
приетото изпълнение, евентуално като гаранции за качество или на друго
основание и има ли получени плащания,
наредени от страна на Албена АД по
същите фактури, на кои дати и на каква стойност
2.Осчетоводени ли са при ответника и включени ли са в подадените от
него дневници за покупките и СД по ДДС следните фактури № **********/05.07.2017
г., с доставчик Лорка ЕООД за сумата от 49,50 лв. с ДДС; фактура №
**********/25.04.2017 г., с доставчик Лорка ЕООД за сумата от 3 538,08 лв. с
ДДС ; фактура № **********/12.06.2017 г., с доставчик Лорка ЕООД за сумата от
47,26 лв. с ДДС ; фактура № **********/16.05.2017 г., с доставчик Филбо ЕООД за
сумата от 149,00 лв. с ДДС ; фактура № **********/13.03.2017 г.; с доставчик
Косер АД за сумата от 85,52 лв. с ДДС; фактура № **********/13.03.2017 г., с
доставчик Косер АД за сумата от 174,98 лв.с ДДС; фактура №
**********/16.05.2017 г., с доставчик Лорка ЕООД за сумата от 74,40 лв. с ДДС;
фактура № **********/16.05.2017 г., с доставчик Лорка ЕООД за сумата от 524,64
лв. с ДДС; фактура № **********/17.05.2017 г., с доставчик Лорка ЕООД за сумата
от 1 544,16 лв. с ДДС, как е извършено плащането по същите, като ако е отчетено
като плащане в брой, има ли съответни записвания за предоставяне на касов аванс
на служител на дружеството, отчетен с този разход.
3.налични ли са при ответника фактури с дата на издаване - посочена във
всеки един от авансовите отчети на Ивалина Иванова(л. 98-148). и съответстваща на посоченото в отчетите
стойност на фактурата и вид на доставката, осчетоводени ли са такива фактури
при ответника като разходи за материали и включени ли са в подадените от него дневници
за покупките и СД по ДДС, ако такива са налични как е извършено плащането по
същите, като ако е отчетено плащане в брой, има ли съответни записвания за
предоставяне на касов аванс на служител на дружеството, отчетен с този разход.
II. Задача по въпроси на ответника:
1.заведени ли са в счетоводствата на двете насрещни страни хронологично
и аналитично получени в брой суми, броени по 12 касови ордера (л. 64-78), какви
счетоводни записвания са направени в тази връзка, по кои сметки са отразени
сумите (синтетични и аналитични),
съотвестват ли тези записи на данните за движение на наличността в касовата
книга и на посочените в отделните РКО основания („ФРЗ“, „заплати х.Гергана“, „сл. аванс“)
2.как са осчетоводявани при ответника авансите, приспаднати при
фактуриране на изпълнение с
фактура №**********/05.09.2017 г. (л.21-39) и плащанията по Фактура № **********/28.04.2017 г., Фактура
№ **********/19.04.2017 г., посочени в счетоводна справка на ищеца (л. 185);
3.какви са разчетите по повод дадени авансово суми в брой и какво е
салдото между насрещните страни по счетоводни данни в двете счетоводства към
31.12.2017г
ЗАДЪЛЖАВА на осн. чл. 197 ал.1 ГПК длъжностните лица - служители в
поделения на НАП, съхраняващи счетоводна и статистическа документация, предоставена от търговци при
изпълнение на законови задължения да окажат съдействие и да предоставят за
оглед налична у тях документация касаеща търговската дейност и счетоводното
отчитане, включително и разчети с бюджета и имуществото на търговски дружества „ПРОЕКТ 65“ЕООД, ЕИК
*********, гр. Варна и „ТРАКИЯ СТРОЙ ИНВЕСТ“ЕООД, ЕИК ********* гр. Варна за периода на
финансовата 2017г. представляваща предмет на изследване по допусната експертиза
със задача подробно формулирана с
настоящото определение на съда, при поискване от назначеното от съда вещо лице,
легитимиращо се пред длъжностите лица с издадено удостоверение, в което е
посочено настоящото задължение.
Предупреждава длъжностните лица, че при неизпълнение на това задължение,
удостоверено с изявление на вещото лице, ще им бъде наложена глоба по реда на
чл.87 ГПК в размер на 100 лв.
ДА СЕ ИЗДАДЕ удостоверение на вещото лице, което да го легитимира пред
третото лице и НАП при поискване на достъп до информация и изследване на
документални материали, представляващи електронни записи или други отразявания
на информация на технически носители.
ОПРЕДЕЛЯ депозит за възнаграждение на експерта в размер на общо 800 лв. Задължава
всяка от насрещните страните в 3 дневен срок от връчване на определението, да
представят доказателства за внесен депозит от по 400лв за изготвяне на
експертизата по сметка на ВОС IBAN***.
НАЗНАЧАВА за вещо
лице Радослав Христов Станчев (№ 231 от
списък на вещи лица на ВОС).
Предупреждава
насрещните страни че при осуетен достъп до счетоводната документация предмет на
изследване при извършване на оглед от експерта може да бъде приложена санкция
по чл. 161 ГПК и твърденията на насрещната страна, респективно опровергаването
на твърдения на насрещната страна могат да се приемат за доказани.
ОПРЕДЕЛЯ начален срок за изготвяне на първата част от заключението (
въпроси 1.1-1.2)от изтичане на срока за представяне на доказателствата от
АЛБЕНА АД и краен срок по чл. 199 ГПК и
ЗАДЪЛЖАВА вещото лице, на основание чл.199 ГПК да представи заключението си в
същия срок.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искане на ищеца за допускане на експертиза по
р. ІІ т.1 и 2 от исковата молба.
На осн. чл. 101 ГПК УКАЗВА на ищеца, че гласни доказателства могат да
бъдат допускани при условията на чл. 156 ал.2 ГПК, като ЗАДЪЛЖАВА страната в
седмичен срок от съобщението с писмена молба с препис за насрещна страна да
уточни трите имена на поисканите за доказване на неформалния мандат четирима
свидетели, с посочване на факти, за които всеки от тях ще излага показания.
Предупреждава страната, че при неизпълнение на това задължение
доказателственото искане да събиране на гласни доказателства ще се счита
ненаправено и разпит няма да бъда провеждан, дори и свидетелите да бъдат
доведени пред съда.
ОТЛАГА
произнасянето си по допускане на поискани в допълнителната
искова молба гласни доказателства до
изпълнение на горните указания.
На осн. чл.
197 ал.1 вр. чл. 186 ГПК ЗАДЪЛЖАВА НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ПО ПРИХОДИТЕ, чрез ТД на НАП Варна,бул.„Осми приморски полк”
128 да представи СПРАВКА за
регистрираните от Тракия Строй Инвест ЕООД ЕИК ********* гр. Варна трудови
договори в периода м. март 2017 г. - м. юли 2017 г. с посочване имената на
назначените работници и служители, както и да представи заверено за вярност
копие от Справката по чл. 73 от ЗДДФЛ, подадена от ответника в срок до
30.04.2018 г. относно доходите, изплатени на физически лица през 2017 г.
Предупреждава длъжностното лице че при неизпълнение на това задължение (или
незабавно посочване на съда на уважителни причини за неизпълнение или
необходимост от допълнителни действия като предпоставки за издаване на
документа) носи отговорност пред страната, поискала доказателството за
причинени вреди, както и че може да му бъде наложена глоба по чл. 89 ГПК в
размер между 100 и 1200 лева.
На осн. чл. 101 ГПК УКАЗВА на ответника, че съдът разполага със служебен
достъп до съхраняване от НАП информация за трудови договори на
индивидуализирани с ЕГН лица, като ЗАДЪЛЖАВА страната в седмичен срок от
съобщението с писмена молба да уточни ЕГН на бившия си служител ИВАЙЛО ДИМИТРОВ ВЕЛИКОВ.
Предупреждава страната, че при неизпълнение на това задължение съдът ще
издаде на страната съдебно удостоверение
за тези обстоятелства след внасяне на такса от 5лв.
НАСРОЧВА
съдебно заседание за 20.12.2018г от 10.00 часа. ПРЕДУПРЕЖДАВА
страните, че на осн. чл. 142 ГПК неявяването на редовно призована страна не е
пречка за разглеждане на делото и при отлагане съдът обявява и отразява в
протокол дата за следващо заседание, за което страните и явилите се по делото
други участници се считат призовани.
На осн. чл. 7 ГПК допълнително указва на страните да представят справка
за разноските по чл. 80 от ГПК за конкретизиране на точен размер на претенциите
им по признаване на отделните разходи, като при пропускане на крайния
срок(даване ход на устните състезания) правото на страните да искат изменение
на определен от съда размер ще бъде преклудирано.
Начален проект за устен доклад, представляващ приложение към настоящото
определение да се съобщи на страните.
Препис от определение да се изпрати на страните(чрез
пълномощниците), ведно със съобщение за
насрочено открито заседание, представляващо Приложение № 1 към Наредба № 7 на МП. ЕКСПЕРТИТЕ да не се
призовават до постъпване на доказателствата за внесен депозит.
Към съобщението за страните да се приложи и копие от настоящото определение,
като допълнително на ищеца се връчи и преписите от допълнителния отговор вх.№ 26221/13.09.18г.
Определението не подлежи на обжалване.
СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД:
ПРОЕКТ за устен ДОКЛАД
по търговско дело номер N552 по описа за 2018 год,
Производството е образувано по реда на глава 32 ГПК и се разглежда по
правилата на търговските спорове (чл. 365 т.1от ГПК вр. чл. 286 ал.1 и 2 вр.
чл. 1 ал.1 т.13 ТЗ).
Приети са за разглеждане обективно съединени искове, предявени от „ПРОЕКТ 65“ЕООД, ЕИК *********,
гр.Варна жк Вл. Варненчик бл.303 вх.11 ет.2 ап.164, представлявано от управител
Ивалина Иванова, чрез адв. С. от ВАК със
служебен адрес *** срещу „ТРАКИЯ СТРОЙ
ИНВЕСТ“ЕООД, ЕИК ********* гр.Варна
ЗПЗ, ул. Уста Кольо Фичето № 25, представлявано от управител Венцислав Петков,
чрез адв. Сиракова от ВАК, служебен адрес бул. Хр. Ботев 10 ет. 4 офис 7 за присъждане на суми, претендирани ведно
със законната лихва от предявяване на иска, като фактуриран остатък от задължение за цена на извършени и приети
от възложител строителни услуги по обекти в к.к. Албена, възложени за
изпълнение с два договора, както следва:
26 000лв по договор
от 01.03.2017г. за приети работи с протокол от 29.03.2017г, остойностени с
фактура № **********/30.03.2017г
и 88188,25лв по
договор от 01.07.2017г. за приети работи с протокол от 04.09.2017г,
остойностени с фактура № **********/05.09.2017г.
Страните претендират насрещно за присъждане на направени разноски по
делото.
По
твърденията на страните(чл. 148 ал.1 т.1 ГПК) и кои от тях се признават или са безспорни и не се нуждаят от доказване
(чл. 148 ал.1 т.3 и 4 ГПК):
Въз основа на съвпадащи и изрично признати твърдения, съдът приема за безспорни и ненуждаещи се от доказване
фактите по възлагане на изпълнението на работите по договорите, така както са
описани от ищеца:
Страните са постигнали съгласие за изпълнение от ищеца на различни
видове строителни работи на различни обекти в к.к. Албена изпълнявани от
ответника, по конкретно уговорена в приложение спецификация по видове и
единични цени. Съдържанието на съставените документи по остойностяване на
услугите, осчетоводяване на фактурите и банковите разплащания е безспорно, а
именно:
1.
Договор от 01.03.2017г. със срок за изпълнение до
30.03.17г с приложение за работи на обща
стойност 37351,88лв с ДДС, приети с
протокол № 1 от 29.03.2017г без индивидуализирани обекти, остойностени с
фактура № **********/30.03.2017г., платена отчасти с банкови трансфери на това
основание на 22.12.2017 и 30.01.2018г в общ размер на 11351,88лв.
2.
Договор от 03.04.2017г. със срок за изпълнение до
28.04.17г с приложение за работи на обща стойност 94377.90лв с ДДС, приети с протокол № 1 от 28.04.2017г за обекти х-л
Гергана, Доростор, паркинг КИЦ, Тенис Център, остойностени с фактура №
**********/28.04.2017г., платена изцяло на 10.05.2017
3.
Договор от 04.04.2017г. със срок за изпълнение до
18.04.17г с приложение за работи на обща стойност 62118,01лв с ДДС, приети с протокол № 1 от 19.04.2017г, остойностени с
фактура № **********/19.04.2017г., платена изцяло на 15.05.2017
4.
Договор от 01.07.2017г. със срок за изпълнение до 08.09.17г
с приложение за работи на обща стойност 120 825,90лв с ДДС, приети с протокол № 1 от 04.09.2017г за обекти х.л
Доростор, х-л Амелия, х-л Добруджа, остойностени с фактура №
**********/05.09.2017г. за 105 825,90 лв, след приспадане на аванси, фактурирани с №
27/22.06.17, 28/30.06.17и 29/03.07.17г( внесени по банков път с основание „по договор“ и „аванс по
договор“) платена отчасти с банков трансфери на това основание на 13.10.2017 в
размер на 17 637,65лв.
Съдържанието на отделните съглашения е идентично и изразеното съгласие
на страните е безспорно като рамкови уговорки за възлагане от главен изпълнител
на подизпълнител на конкретни работи по
единични цени, чийто количества се уточняват при приемането им и ще се заплащат
при фактуриране в 5 дневен срок от заплащане от страна на АЛБЕНА АД.
Спорни са
твърдения на ищеца по следните обстоятелства: договарянето на падежа в
нарушение на добрите нрави и добросъвестността поради обвързване на
задължението на получилия пълно и срочно изпълнение възложител с отношения, в
които добросъвестният изпълнител не участва и не може да контролира, нито са
били надлежно детайлно оповестени ( вкл. с уговорките за конкретни размери и
срокове за задържане на гаранционни суми) при договарянето на условията на
процесните договори.
Изпълнителят сочи, че срокът за изпълнението на паричното задължение не
е бил обоснован с естеството на услугата или друга причина, евентуално, че такъв
срок би бил съпоставим само с обичайно необходимото време за добросъвестно
предлагане от страна на възложителя на получено вече от подизпълнителя
изпълнение за приемане и заплащане от третото лице. Сочи, че междувременно
изпълнените в цялост плащания по другите договори са възприети като индиция за
регулярни плащания на главния възложител. Твърди, че всички дейности, които е
извършил са били приети без забележки и са въведени в експлоатация след
предаването им от ответника като главен изпълнител, поради което и изискванията
за добросъвестност налагат на ответника да потърси плащането си за да запази
интереса на подизпълнителя. Счита, че с поведението си ответникът осуетява
настъпването на условието.
Ответникът твърди насрещно, че падежът е бил уговорен при знание и на
двете страни за естеството на възложените услуги като превъзлагане на
подизпълнител от изпълнителя, договорил изгодни условия с финансово състоятелен
главен възложител, забавящ плащанията си. Позовава се на обичайна за бранша
практика по удържане на 5 % гаранции за изпълнение на строителство в срок и за
качество, която е била съобразена като важна причина за уговаряне на обвързване на падежа на задължението на
ответника към подизпълнителя с пълното изпълнение на главния възложител.
Спорни са
евентуално посочените твърдения на ответника за изпълнение на задължението му
за изплащане на получената услуга преди падежа.
Възложителят твърди че предоставил авансово парични средства изплащани в брой на
управителката на ищцовото дружество с цел по-бързо изпълнение на възложените
работи, както следва:
Сумата от 10 000лв - съгл. РКО от 18.03.2017г.;
Сумата от 1500лв. - съгл.РКО от 08.04.2017г.;
Сумата от 38 000лв. - съгл.РКО от 22.04.2017г.;
Сумата от 25 000лв. - съгл.РКО от 13.05.2017г.;
Сумата от 11 650лв. - съгл.РКО от 20.05.2017г.;
Сумата от 300лв. - съгл.РКО от 21.05.2017г.;
Сумата от 3000лв. - съгл.РКО от 23.05.2017г.;
Сумата от 7500лв. - съгл.РКО от 27.05.2017г.;
Сумата от 250лв. - съгл.РКО от 01.06.2017г.;
Сумата от 11 000лв. - съгл.РКО от 03.06.2017г.;
Сумата от 3000лв. - съгл.РКО от 10.06.2017г.;
Сумата от 3500лв. - съгл.РКО от 17.06.2017г.
Сочи, че тези сумите са били усвоени от изпълнителя именно като
предварително плащане на възложеното изпълнение, но не са били приспаднати от уговореното
възнаграждение, като общият им размер от 114 700лв. надхвърля фактурираните
остатъци.
Ищецът оспорва тези твърдения, като сочи, че датите на плащанията
предшестват самото поемане на изпълнението по договора от 01.07.17г., поради
което и не е можело сумите да се получат за още невъзложени услуги, респективно
всички суми, освен първата са били броени след като остатъкът по първия договор
е бил окончателно фактуриран и не може да се третират като аванси по вече
прието изпълнение. Сочи, че действително е получавал аванси, но само по банков
път и те са били надлежно приспаднати при фактурирането. Оспорва каквито и да е
парични операции в брой, като посочва установените между страните по други
договори практика (вкл. и извън поредицата по възлагане на строителни услуги заемни отношения) на банкови разплащания, обусловена
от липсата на касов апарат на предприятието.
Спорни са и
евентуално посочените твърдения на ответника за плащане без основание на същите
суми, в случай че не се установи даването им като аванси на дружеството
изпълнител.
Ищецът очертава насрещно твърдение за друга
причина за предаване на сумите, като оспорва получаването им от името на
дружеството. Твърди, че всички суми, посочени в ордерите са платени на лицето
Ивалина Маринова Иванова, но не в качеството й на управител(което е било
дописано в документа без съгласие на получателя), а като неформално натоварен
довереник за изпълнение на плащания в брой от името и за сметка на ответника.
Сочи, че с разширяването на работите по множество обекти, изпълнявани от
ответното дружество е възникнала допълнителна нужда от техническо подпомагане в
периода март - юли 2017г на представителя на главния изпълнител по изплащането
на труда и транспортните разходи на работниците му и снабдяването им с консумативи
за ежедневните задачи, различни от възложените на подизпълнителя. Позовава се
на текущо отчитане на усвоените за тези цели за сметка на доверителя служебни
аванси, заявявани за следваща седмица и получавани след неформално одобрение от
касата на дружеството, като твърди, че всички разходи, направени от името на
ответника са били съгласувани с неговия технически ръководител инж. Ивайло
Великов и са отразявани в таблична форма на отчет на авансите, изпращани за
сведение на електронен адрес на дружеството и управителя Венцислав Петков и
предавани, ведно със съответните разходо-оправдателни документи (ордери за
броени суми на работници и фактури с бонове от доставчици) на ответното
дружество в периода 13.03.17 – 08.07.17г.
Тези твърдения се оспорват изцяло от
ответника, който възразява за липса на материално-отчетнически правомощия на
посоченото лице и се противопоставя на извършените от него действия по
съгласуване на разходи за сметка на дружеството.
По правната
квалификация (чл. 148 ал.1 т.2 ГПК):
Така очертаните фактически обстоятелства обуславят квалификацията на
паричната претенция на ищеца като ангажиране на
договорна отговорност на неизправна страна за неизпълнение на парично
задължение - осъдителни искове за реално изпълнение на изискуеми договорни
задължения. Съответно приложимия материален закон, уреждащ правопораждащата
сделка представлява диспозитивна норма на чл.
318 ал.1 и сл. ТЗ( приложима не само за продажба на стоки, но и за
доставки на услуги според Решение № 36 от 30.03.2011 г. на ВКС по гр. д. №
384/2009 г., IV г. о., ГК), поради което съдът следва изцяло да съобрази
принципа на договорната свобода(pacta sunt servanda) и да приеме за определящи
правата и задълженията на страните именно уговорките в съответния договор (по безспорните
твърдения) за доставка на строителните услуги. Освен специфичното съдържание на
престацията за съдържанието на договора съдът следва да съобрази общи диспозитивни правила на търговските сделки
(чл. 302-305 ТЗ) и в частност за продажбите( чл. 319 – 328 ТЗ), както и
субсидиарно диспозитивните правила за изработката ( чл. 258 -266 ЗЗД).
Поведението на страните при преговори и при изпълнението се възприема в
съдебната практика като израз на общата им воля, релевантна за тълкуване на
неясно изразени уговорки( чл. 20 ЗЗД). По отношение на времето за плащане се прилага
чл. 327 ТЗ(субсидиарно от чл. 266 ал.1 ЗЗД) и по-общата норма на чл. 303а ал.3 ТЗ. Очертаните претенции съответстват на хипотеза на защита на добросъвестния
изпълнител като кредитор по чл. 79 ал.1 ЗЗД.
Защитата на възложителя по тези претенции се свеждат до оспорване
на дължимост на остатъка, основано на
три групи доводи:
На първо място възложителят се позовава на отлагателно условие (получаване
на плащане от негов съконтрагент), респективно ненастъпил петдневен падеж.
Валидността на отлагателната клауза е оспорена като противоречаща на
закона, ограничаващ свободата в договаряне на срока за плащане на парични
задължения между търговци по чл. 303а ал.1 ТЗ, а обвързването на този срок само
с поведение на трето лице се сочи като противоречащо на изискванията за
добросъвестност, поради необявени в преговорите, а и в последствие конкретни
параметри на отношенията между платеца и това трето лице (клаузи за гаранции за
срочно и качествено изпълнение и срокове за задържането им). Евентуално
изпълнителят се е позовал и на неположена грижа от страна на възложителя по
събиране на плащането от третото лице, което съответства на недобросъвестно
осуетяване на отлагателно условие, действащо с обратна сила към момента на
предаването на работите изпълнени от подизпълнителя на третото лице в хипотеза
на чл. 25 ЗЗД.
Втората част от защитата се
основава на възражение за плащане в брой на аванси преди падеж, оспорено като
осъществено преди възникване на самия договор и неполучено от дружеството.
Третата група защитни възражения на ответника са предявени евентуално,
в случай че не бъдат уважени предходните възражения, като възражения за
прихващане с предявени за установяване насрещни също спорни вземания, в поредност
на разглеждане, както следва:
1. по претендирания първи остатък с вземане за получени при начална
липса на основание суми, изплатени с два ордера и част от трети ордер в периода
18.03. - 22.04.17г.;
2. по претендирания втори остатък
с вземане за получена при начална липса на основание сума, изплатена с остатъка
от третия ордер и други девет ордера в периода 22.04. – 17.06.2017г.
Възражението се основава на обратно действие на погасителен ефект
заявено от ответника като активен кредитор по еднородни и изискуеми насрещни
парични задължения, чиято ликвидност е обусловена от уважаването предявено в
съд пасивно вземане( чл. 104 вр. 103 ЗЗД).
Паричните претенции от тази група като активно вземане покриват първия фактически
състав на чл.55, ал.1 ЗЗД, тъй като се основават на предаване, съответно
получаване на суми в брой при отричане на основанието, възприето погрешно от
платеца (да авансира изпълнение на строителна услуга).
Възраженията на насрещната страна не могат да се квалифицират като
оспорване на липсата на основание, тъй като по същество се свеждат до оспорване
на получаването на сумата от твърдяния получател. В тази връзка твърденията на
ищеца за наличие на мандат с друго лице, действителен получател на сумите и
отчета им само косвено подкрепят оспорването на истинността на документирането
на получаването на сумата, но не представляват очертаване на друго основание за
престиране между насрещните страни. Ето защо репликата срещу прихващането може
да се квалифицира само като оспорване на предпоставката идентитет на титулярите
на активното и пасивното вземане, която би липсвала, ако се установи посоченото
основание за получаването на сумите от физическото лице, а не от дружеството. Съответно
и репликата за непротивопоставимост на одобряване на отчета по мандата от лице
без представителна власт (основана на противопоставянето на титуляра на правата
при узнаването на този отчет по чл. 30 ТЗ) би имала значение само за изключване
на убедителността на оспорването на истинността на спорните ордери.
По доказателствената
тежест(чл. 148 ал.1 т.5 ГПК) и
попълването на делото с доказателства ( чл. 146 ал.2 ГПК):
По безспорните факти не следва да
се предприема допълнително доказване.
Като ищец подизпълнителят на строителната услуга носи доказателствена
тежест за установяване на възражението за обстоятелствата по договаряне на
отлагателното условие без да са обсъдени отношенията при които възложителят е
поел от своя страна изпълнение ( вкл. постигнати или планирани уговорки за начина
и сроковете на разплащане на главния възложител АЛБЕНА АД). За тези обстоятелства не са ангажирани
доказателства. Посочените договори и разплащания извън процесните не могат
да се приемат за пряко доказателство, тъй като установяват косвените твърдения
за признато от подизпълнителя последващо знание, но не и за предварителния
преговорен процес.
Ищецът следва да докаже и недобросъвестността на насрещната страна,
осуетяваща с бездействието си настъпване на евентуално валидно уговореното
условие. За тези факти са посочени писмени документи, съставени и държани от
трето лице и преценката на счетоводни данни от експерт.
Ответникът носи тежестта да докаже добросъвестността си при договаряне
на срока за изпълнение на паричното задължение в отклонение от законови лимити.
Не е ангажирал доказателства за соченото знание на подизпълнителя за
условията при които е поел задълженията си към главен възложител и неговите
изключителни качества като сигурен, но бавен платец, както и за обичая в
строителната практика по удържане на част от възнаграждение на изпълнителя за
определен срок. В случая, че се установи приемането на всички изпълнени от
подизпълнителя работи от главния възложител, в тежест на ответника ще е и да
установи обективна пречка, изключваща възможността му да предприеме търсене на
дължимото плащане преди налагането на запора по настоящото дело. Ангажираното в
тази връзка доказателство за признание на третото задължено по запора лице за
дължими суми не е относимо, а други доказателства не са посочени.
Ответникът носи пълна доказателствена тежест и по възражението за
авансово изпълнение на задължението му за изплащане на получената услуга преди
падежа, евентуално по възражението за предаване на суми при липса на основание
за авансиране на възложено изпълнение на конкретни работи. За тези обстоятелства са представени частни
писмени документи, оспорени като неавтентични в частта на изявлението,
индивидуализиращо ищцовото дружество като издател на разписка за получена сума.
Опровергаването на истинността на указанието за действие на получателя
на сумата като законен представител от името на дружеството, а не от свое име е
в тежест на ищеца. В тази връзка са ангажирани както преки доказателства
(графологическа експертиза), така и косвени доказателства за наличие на други
обстоятелства по предаване на сумите на физическото лице – писмени документи,
електронни документи и гласни доказателства.
Ответникът е ангажирал и насрещни доказателства за опровергаване на
доказателствената стойност на косвените доказателства по оспорената истинност
на ордерите.
Всяка от страните носи доказателствена тежест за установяване на
действително извършени от нея плащания за разноски по производството, като
доказателства за тях могат да се сочат и събират до приключване на съдебното
дирене.
Съдът намира, че следва да укаже на страните възможността от доброволно уреждане на спора:
В случаите на постигната съдебна спогодба между страните половината от
внесената държавна такса ще бъде върната на ищеца. Съдът може да одобри и
постигнато под условие за одобрение от съд доброволно извънсъдебно
споразумение, което освен конкретния предмет на спора, урежда и други
отношения, включително и преурежда занапред отношенията на страните. Одобрената
от съда спогодба се ползва с изпълнителна сила и въз основа на нея може да се
издаде изпълнителен лист.
С оглед на обема на безспорно изпълнени работи и насрещни твърдения за недобросъвестност,
обвързани и с поведение на трето лице, съдът счита, че спорът е подходящ за
отнасяне за уреждане чрез съдействие на медиатор. Медиацията е доброволна и
поверителна процедура за извънсъдебно разрешаване на спорове, при която трето
лице – медиатор помага на страните сами да постигнат споразумението. Само някои
от ползите за страните при прилагане на този метод са: по- евтина и по-бърза
процедура, страните контролират резултата и крайното решение е резултат само на
волята на участниците, но не и на медиатора, процедурата е поверителна както по
отношение на документите, така и на крайния резултат и междинните стъпки,
позволява запазването на търговските отношения между страните и не-рядко служи
за основа на бъдещо партньорство, обикновено приключва със споразумение което
страните доброволно изпълняват, тъй като е основано само на техни взаимни
интереси.
Списък на медиаторите по Единния регистър е общо достъпен на
интернет-сайта на Министерство на правосъдието. Център за медиация за района на
ВОС е разположен на 4 етаж в сградата, в която се помещава Съдебно-изпълнителна
служба при Pайонен съд Варна на адрес: гр. Варна, ул. „Ангел Кънчев" №12
(http://vos.bg/bg/court/mediation-centre) и предоставя безвъзмездно възможност
на страните по делата да разрешат правния спор доброволно, посредством медиация
и със съдействието на медиатор, всеки работен ден от 9 до 17 ч.