Р Е Ш Е Н И
Е
гр.София, 06.02.2018 г.
СГС, VI -4
състав, в открито заседание на шестнадесети ноември две хиляди и седемнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:НИКОЛА ЧОМПАЛОВ
При
участието на секретар Анелия Груева, като разгледа т. д. № 8243/15 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
СГС е
сезиран с искова молба от „Д.и Е.Ц.“ АД срещу МРРБ, с която са предявени искове
с правно основание чл.99 ал.1 ЗЗД, вр. с чл.267 ал.1, изр.2-ро ЗЗД и чл.86 ЗЗД.
Твърди се от ищеца, че на 06.01.2015 г. е сключил с „Р.“ ООД договор за
прехвърляне на вземания, по силата на който ищецът е придобил в качеството на
цесионер вземането на цедента „Р.“ ООД срещу ответника, произтичащо от договор
№ 464/22.12.2006 г., а със съобщение от 19.01.2015 г. цесията е съобщена на ответника
- длъжник. Сочи се, че по договор № 464/22.12.2006 г. за цедентът е поел
задължението да извърши работи по укрепване брега на р.Дунав в района на градска
част на гр. Лом, в съответствие с издадените строителни книжа, ценово
предложение и график за изпълнение, представляващи неразделна част от договора,
а през цялата 2007 г. и в началото на 2008 г. са изпълнени съществена част от
възложените по договора СМР. На 27.03.2008 г. поради изменение и допълване на
проекта и липса на средства от страна на ответника е бил съставен Акт образец
№10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, а на
19.09.2008 г. е подписан Протокол за предаване и приемане на одобрения работен
проект и влязлото в сила ново разрешение за строеж. В резултат на това на
07.11.2008 г. е съставен и подписан Протокол за откриване на строителна
площадка и за определяне на строителна линия и ниво, като на същата дата е
съставен и Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството за всички спрени строежи. Съгласно новия одобрен работен проект ответникът
е наложил изменения и допълнения, състоящи се в отпадане на видове работи, нови
видове работи и променени количества по оставащите за изпълнение СМР по
договора. На 27.02.2009 г. е подписан Договор №75/27.02.2009 г., по силата на
който ответникът е възложил на „Р.“ ООД изпълнението на допълнителни видове
строително-монтажни работи на същия обект съгласно количествено-стойностна
сметка. В периода до средата на месец август 2009 г. са изпълнени значителна
част от договорените работи. На 26.08.2009 г. поради липса на средства у
ответника е подписан отново Акт образец №10. Строителството е бил спряно,
защото е било необходимо изпълнението на СМР за осигуряване здравината,
пространствената устойчивост и консервирането на строежа, за който ответникът
не осигурил финансиране. С две уведомления от 05.11.2010 г. ответникът
едностранно е прекратил действието на двата договора, позовавайки се на клауза
за обективна невъзможност, но според ищеца прекратяването на договора не
освобождава ответника от задължението да заплати изпълнените по договорите
работи - чл.24, ал.3 от договорите. Поддържа се, че всички изпълнени СМР са
отчетени надлежно на ответника, а отчетите с приложенията към тях са заведени в
деловодството на същия с негов вх.номер, удостоверяващ обстоятелството, че
ответникът е бил поканен да приеме работата. Всички отчети, с изкл. на отчет
№18, са подписани от лицето, упражняващо строителен надзор. Към момента на
подаване на настоящата искова молба ответникът е заплатил на цедента „Р.“ ООД
изпълнените работи по отчет №1 и отчет
№2, като за останалите СМР по договорите са внесени при ответника общо 26
отчета, по които не е извършено плащане. Вземанията по отчети №3 до №8, вкл. са
били предмет на отделно производство, което е приключило с влязло в сила
съдебно решение, с което ответникът е осъден да заплати дължимите суми, а
вземанията по отчети №9 до №13, включително са предмет на т.д.№8486/2014 г. по
описа на СГС, VI-1 състав. С предявените от ищеца искове се претендират вземанията
за изпълнени СМР по отчети от №14 до №18, като за същите са издадени 5 броя
фактури, депозирани в деловодството на ответника. След проведена на 22.02.2011
г. работна среща между изпълнителя, възложителя, проектанта и строителния
надзор е подписан от страните Протокол от работна среща с 5 броя
приложения-таблици, като видно от съдържанието на протокола „По таблица №1
„Изпълнено СМР по Договор №464“, №2 „Изпълнено СМР по Договор №75“ и №3
„Изпълнени непредвидени видове работи, оформени със заповеди за изменение“,
всички количества са проверени и се считат за документално доказани“, с което
възложителят е потвърдил работите по обем и не прави възражения за неправилно
изпълнение. На 10.03.2011 г. е проведена отново работна среща между същите
страни, за което е съставен и Протокол от същата дата. Твърди се, че съгласно
чл.4 от Договор №464/22.12.2006 г. и Договор №75/27.02.2009 г. изискуемостта на
вземанията по изпълнените работи настъпва в срок от 10 работни дни от
кумулативното изпълнение на следните изисквания: представяне на отчет за
действително извършените разходи за изпълнение на СМР, подписан от възложителя,
изпълнителя и извършващия строителен надзор на обекта; представяне на сметка за
изплащане на СМР, подписана и одобрена от възложителя; представяне на
оригинална фактура на стойност, равна на стойността на сметката. Посочва, че
към 28.12.2010 г. са представени процесните фактури, поради което изискуемостта
на вземанията по същите е настъпила на 08.01.2011 г. Иска се от ищеца
ответникът да бъде осъден заплати сумата от общо 1 665 767,20 лв. - възнаграждение
за изпълнени работи и доставки по Договор №464/22.12.2006 г. и Договор
№75/27.02.2009 г. въз основа на издадените от 5 фактури, както и сумата от
507 872,98 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва за
периода 16.12.2012 г. - 15.12.2015 г.
Ответникът е подал писмен отговор, с
който оспорва предявените искове с възражение, че е налице влязло в сила
решение по т.д.№1330/2011 г. по описа на СГС, което е образувано по иск на
изпълнителя, а в исковата молба не е било посочено, че искът е предявен като
частичен, поради което същият обхваща цялото спорно право. Освен това е налице
висящо съдебно производство по т.д.№8486/2014 г. по описа на СГС, образувано по
искова молба на изпълнителя, с която същият е изложил твърдения, че предмет на
частично предявения иск е сумата от 1 262 981,38 лв., като част от
претендираната сума в общ размер на 3 246 744,88 лв. по 10 броя
фактури и отчета, включително и тези, вземането по които се претендира в
настоящото производство, независимо, че с петитума се търси сумата от
1 262 981,38 лв. по конкретно посочени 4 броя фактури и отчета. На
следващо място се оспорва активната процесуална и материална легитимация на ищеца
в настоящото производство, тъй като липсват доказателства лицето М.К.,
подписала договора за цесия, да е притежавала представителна власт да подпише
документа от името на цедента „Р.“ ООД, както и доказателства цената по договора
в размер на 1 700 000 лв. да е заплатена от ищеца. Посочва, че с
договора за цесия е прехвърлено вземането за законната лихва върху главницата
за периода на забавата от настъпването на изискуемостта на вземането по
съответната фактура до датата на сключване на договора, а с предявения иск по
чл.86 ЗЗД ищецът претендира обезщетение за забава за периода 16.12.212 г. до
15.12.2015 г. Прави възражение за изтекла погасителна давност на претендираното
вземане в размер на 1 665 767,20 лв. В случай, че съдът приеме, че
работите по двата договора са извършени надлежно, твърди, че изискуемостта на
възнаграждението е настъпила на датата, на която двата договора са били
прекратени-15.11.2010 г., т.е. към 16.12.2015 г.- датата на предявяване на
настоящия иск, задълженията, дори действително
да са съществували, са погасени, съгласно чл.110 от ЗЗД. Не оспорва, че
е сключил двата процесни договора. Твърди, че до датата на прекратяване на
същите поради обективна невъзможност за изпълнение, по Договор №464 с цена
7 807 563,84 лв. с ДДС са актувани, приети и заплатени изпълнени СМР
на обща стойност 4 750 138,45 лв. с ДДС, а по Договор №75 няма
актувано строителство и разплатени средства. Твърди, че не са представени
доказателства по кой от двата договора е извършена работата, с оглед на което
не са се породили основанията за заплащане на същата. Част от спорните отчети и
сметки са изготвени и представени след прекратяване на договора, а изготвените
и представени до прекратяването, възложителят в върнал със съответни указания
като след това те не са били представени по установения в договора ред и форма.
Отчет №14/Сметка №2 не е подписана нито от директора на инвестиционната дирекция,
нито от главен експерт и не е одобрен от ресорния заместник-министър, а е
подписан от изпълнителя и един представител на строителния надзор.
Отчети/Сметки №№ 15,16,17,18 са подписани единствено от изпълнителя. Не
оспорва, че количествено-стойностните сметки, респ. заменителните таблици по
отчети №№ 14,15,16 и 17 са подписани, (но не всички са заверени) от строителния
надзор, но със съответните забележки. Посочва, че нито един отчет не е подписан
от представител на МРРБ, както и че на всички отчети липсва подпис на ресорния
заместник-министър, което означава, че същите не са одобрени от упълномощения
представител на възложителя. По отношение на Договор №75 посочва, че няма
отделни отчети, сметки и фактури, както и че ползването на количествено-стойностни
сметки не е основание за плащане и доказателство за извършена работа, като
същите не са и подписани от възложителя или него представител. Не оспорва, че са проведени работни срещи с
представители на всички страни, но протоколите, изготвени в резултат на тях
установяват извършени СМР в количествено отношение, без да се съдържат цени.
Твърди, че при изготвянето на КСС към процесните отчети неправилно е определен
инфлационният индекс. Видно е от протокол от работна среща, проведена на
10.03.2011 г., че са налице спорни обстоятелства точно по процесните отчети
относно количествата и обстоятелството доколко посочените доставки са във
връзка с предписаното в Акт №10/26.08.2009 г. Сочи, че с писмо с
изх.№70-00-2224/18.08.2010 г. на изпълнителя са върнати неодобрени отчети,
вкл.№14 и №15, сметки и неподписани проформа-фактури за изплащане по двата
договора. На 03.12.2010 г. изпълнителят е входирал след прекратяване на
договорите отчет №17 (сметка №2 и КСС) и отчет №18 (сметка №2 и КСС за
предварително доставени на обекта материали) ведно с проформа фактура
№00000000016/19.11.2010 г., и №00000000017/19.11.2010 г., видно от които същите
се отнасят за дейности, за които дружеството твърди, че са извършени през месец
ноември 2009 г. Отчетите са подписани от лице, различно от управителя на
дружеството-изпълнител, като количествата не са потвърдени от строителния
надзор. С писмо №70-00-2224/28.12.2010 г. дружеството представило издадена без
основание фактура №**********/23.12.2010 г. и фактура №**********/23.12.2010 г.
Отчетите, сметките и фактурите не са представени и одобрени по надлежния ред,
поради което не се дължи плащане по тях. Върху фактурите липсвал подпис на
възложителя или негов представител. На основание чл.193, ал.1 от ГПК оспорва
приложения договор за цесия от 06.01.2015 г. и отчети с №№ 14, 15, 16, 17 и 18,
ведно с приложените към тях КСС и заменителни таблици. Претендира разноски.
Ищецът е подал допълнителна искова молба,
с която поддържа предявените искове. Оспорва възраженията на ответника срещу договора
за цесия, защото ответникът не е страна по него, а и между страните по договора
не съществува спор относно неговата действителност и действие. Възражението за погасителна
давност е неоснователно. Дори да са налице условията за прекратяване на договорите,
волеизявлението за това има значение за определяне на обема от работи,
изпълнени до момента на прекратяването, но нямат значение за отчитането на вече
изпълнените работи, респ. за тяхното заплащане. По отношение възраженията на ответника за
нередовности и пропуски при попълване и представяне на отчетните документи и
неподписването им от негова страна, сочи, че същите не представляват възражения
за неправилно изпълнение на работите или за недостатъци по смисъла на чл.264
ал.2 от ЗЗД, поради което тези възражения не могат да бъдат основание за
отказване на плащането. Въпреки че отчетите не са подписани от ответника, на
основание чл.301 от ТЗ същите следва да се считат за приети, защото липсва на
противопоставяне от страна на възложителя. На възложителя били изпратени за
съгласуване Заповед за изменение №7 към отчет №14 и Заповед за изменение №8 към
отчет №16, като за изпълнение на работите по изграждане на защитна дига са
направени и препоръки и предложения за удостоверяване на необходимите количества
материали от лицето, осъществяващо строителен надзор. Възложителят обаче не е
отговорил на писмата, но не е и отказал изрично, т.е. не се е противопоставил
на изпълнението на тези работи. Оспорва да е налице възражение за неточно или
некачествено изпълнение на някоя от възложените по отчети №№3-15 работи,
съдържащо се в писмото от 18.08.2010 г. Заявява, че ще се ползва от оспорените
по реда на чл.193 от ГПК документи.
Ответникът е подал допълнителен писмен
отговор, с който поддържа изцяло оспорванията и възраженията в писмения отговор.
Оспорва представените с допълнителната
искова молба пълномощно, платежно нареждане и протокол за извършване на
прихващане на разчети, като сочи, че последният е създаден за целите на
настоящото производство. Твърди, че нито един от представените от изпълнителя
отчети не е оформен съгласно образците на МРРБ, описани в чл.4 от процесните
договори. По отношение на извършените действия без представителна власт се
сочи, че са приложими общите правила на ЗЗД, защото МРРБ не е търговско
дружество. Излага се становище, че с
писмо с изх.№70-00-2224/18.08.2010 г. на изпълнителя са върнати неодобрени отчети,
сметки и неподписани профoрма-фактури за
изплащане по двата договора и е налице конкретно противопоставяне за приемане
на извършената работа, защото не може да се извършва замяна на видове и
количества СМР от единия към другия договор, тъй като съществени изменения в
проекта могат да се правят само след съгласуване с министерството и отразяване
в разрешението за строеж, а с подписването на Акт 10/26.08.2009 г. на МРРБ
министерството е дало указания за преглед на документацията за строежа и е
изискано предложение относно сроковете за изпълнение, но такова предложение не
е направено, както и че неправилно е определен инфлационният индекс.
Представен е договор № 464/22.12.2006 г.,
от който се установява, че между „Р.“ ООД и ответника е възникнало облигационно
правоотношение, по което „Р.“ ООД е поел по възложение на ответника
задължението да извърши строителни работи по укрепване брега на р.Дунав в
района на градска част на гр. Лом, посочени в Приложенията към договора, а
ответникът е поел насрещното задължение да плати възнаграждение от 7 807 563,84 лв. Към договора са
приложени количествено-стойностна сметка, както и приложение N 10.
Представен е договор №75/27.02.2009 г., от
който се установява, че между „Р.“ ООД и ответника е възникнало облигационно
правоотношение, по което „Р.“ ООД е поел задължението да извърши строителни
работи по укрепване на брега на р.Дунав в района на градска част на гр.Лом, а
ответникът е поел задължението да плати възнаграждение в размер на 4 666 347,11
лв. Към договора са приложени количествено-стойностна сметка и Приложение N 10.
Представен е акт обр.10 от 26.08.2009 г.
за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството /лист
46-49/, в който се сочи, че е възникнала необходимост от извършване на работи
за осигуряване здравината, пространствената устойчивост и консервирането на
строежа, изразяващи се в набиване стоманен шпунт от профил 26 до профил 2,
стомановобетонова шапка на шпунта от
профил 41 до профил 2, както и укрепване на ската от профил 41 до профил
2.
Представен е протокол за работна среща от 22.02.2011
г., от който се установява, че представители на изпълнителя и възложителя са
констатирали, че по таблици N 1 и N 2 – за изпълнени по договор N 464 и по договор N 75 работи,
всички количества са проверени и се считат за доказани по документи, а по
таблица N
4 и N 5 не са направени констатации за изпълнение.
Представена е таблица N 4 за изпълнени по двата договора СМР по изграждане на
бронировка, която не е подписана от ответника.
Представена е таблица N 5 за доставени по двата договора материали за насип от
чакъл ВСМ, стомана и пясък, която не е подписана от ответника.
Представен е протокол за работна среща от
10.03.2011 г., в който е посочени, че описаните в позиция N 5 по договор N 464 и
описаните в позиция N 3 по договор N 75 работи по
бронировка от камък подлежат на проверка.
Представена е фактура N 069/20.12.2010 г., в която се сочи, че по отчет 14/сметка N 2 „Р.“ ООД има вземане срещу ответника в размер на
358393,20 лв.
Представена е фактура N 070/21.12.2010 г., в която се сочи, че по отчет 15/сметка N 2 „Р.“ ООД има вземане срещу
ответника в размер на 490754,17 лв.
Представена е фактура N 071/22.12.2010 г., в която се сочи, че по отчет 16/сметка N 2 „Р.“ ООД има вземане срещу
ответника в размер на 150807,72 лв.
Представена е фактура N 072/23.12.2010 г., в
която се сочи, че по отчет 14/сметка N 2 „Р.“ ООД има вземане срещу ответника в размер на
495103,58лв.
Представена е фактура N 073/23.12.2010 г., в
която се сочи, че по отчет 14/сметка N 2 „Р.“ ООД има вземане срещу ответника в размер на
170708,62 лв.
Представено
е писмо вх.N 70-00-2224/28.12.2010 г., с
което изпълнителят е уведомил ответника възложител за изпълнените работи по
отчети N
14-18 и издадените за тях фактури.
Представен
е договор за цесия от 06.01.2015 г., от който се установява, че „Р.“ ООД е
прехвърлил на ищеца вземанията си срещу ответника по посочените по горе
фактури, издадени за изпълнени работи и доставки по договор N 464/22.12.2016 г. и по договор N 75/27.02.2009 г.
Представено е съобщение вх.N
70-00-117/20.01.2015 г., с което „Р.“ ООД
е уведомил ответника, че е прехвърлил на ищеца вземанията по фактурите.
Представен
е отчет 14/сметка N 2 за изпълнени работи на стойност 358 393,20 лв.
Представен
е отчет 15/сметка N 2 за изпълнени работи на стойност 490 754,17 лв.
Представен
е отчет 16/сметка N 2 за изпълнени
работи на стойност 150 807,72 лв.
Представен
е отчет 17/сметка N 2 за извършени строителни
дейности през м.11.2009 г. на стойност 495 103,58 лв.
Представен
е отчет 18/сметка N 2 за извършени строителни
дейности през м.11.2009 г. на стойност 170 708,62 лв. Отчетите не са
подписани от ответника.
Представена е заповед за изменение N 7 на видовете работи към отчет 15, която не е подписана
от ответника.
Представена е количествено-стойностна сметка на заменителни работи,
която не е подписана от ответника.
Представена е заповед за изменение N 8 на видовете работи към отчет 16, която не е
подписана от ответника.
Представена
е количествено-стойностна сметка на заменителни работи, която не е подписана от
ответника.
Представени са товарителници за доставени
количества ВСМ на обект „укрепване на брега на р.Дунав в района на градска част
на гр.Лом“.
Представен е
констативен протокол от 05.08.2010 г. за установяване на непредвидени
количества натурални видове работи по договор N 75, който не е подписан от ответника.
Представени са ведомости за количество камък
за бронировка за обект „укрепване брега на р.Дунав в района на градска част
–гр.Лом“.
Представено
е писмо изх.N 70-00-2892/05.11.2010 г., с
което ответникът е прекратил договор N 464/22.12.2006
г. поради нова проекта документация, която води до обективна невъзможност за
по-нататъшно изпълнение на възложената работа.
Представено е писмо изх.N
70-00-2892/05.11.2010 г., с което
ответникът е прекратил договор N 75/27.02.2009 г.
поради нова проекта документация, която води до обективна невъзможност за
по-нататъшно изпълнение на възложената работа.
Установява се от заключението на СТЕ, че по
отчет 14 стойността на описаните в него работи възлиза на 213 853,10 лв.,
а по протокол за работна среща /лист 61/ възлизат на стойност 174 604 лв.;
по отчет 15 работите са на стойност 331 473 лв.; по отчет 16 работите са
на стойност 68 727,72 лв.; по отчет 17 работите са нас стойност
225 657,34 лв.; по отчет 18 работите са на стойност 142 257,18 лв., а
по протокол от работна среща /лист 62/ на 21 004,40 лв.
Установява се от заключението на
съдебно-счетоводно-икономическата експертиза, че за периода м.12.2006 г. –
м.11.2008 г. инфлационния индекс е 18,4 %. След корекция на правилно изчеслен
индекс от 18,4 % работите по отчет 14 възлизат на 355 689,48 лв., а по
отчет 17 на 491 368,52 лв.
Установява се от заключението на доп.СТЕ, че
количеството вложена бронировка пред шпунт възлиза на 6327,77 куб.м.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет на спора пред първоинстанционния съд са искове с правно основание чл.99 ал.1 ЗЗД, вр. с чл.79 ал.1 и чл.267 ал.1, изр.2-ро ЗЗД и чл.86 ЗЗД.
Ищецът извежда основанието на претендираните от него вземания въз основа на фактическите твърдения, че в полза на неговия праводател – цедента „Р.“ ООД в качеството на изпълнител по договори за изработка са възникнали вземания по чл.79 ал.1 ЗЗД, вр. с чл.267 ал.1, изр.2-ро ЗЗД срещу ответника възложител. Това означава, че основателността на заявените от ищеца цесионер претенции за договорно възнаграждение е обусловена от съществуването на облигационно правоотношение по договор за изработка между цедента и ответника, както и от изпълнение на възложена по договора работа.
Важно е да се отбележи, че с исковата молба претенциите са заявени на договорно основание – дължимо по двата договора възнаграждение с начислен ДДС за изпълнени по договорите работи, а с допълнителната искова молба е прибавено ново фактическо основание по чл.61 ЗЗД, но с определението за доклад на делото от 28.06.2016 г. съдът не е приел за разглеждане предявения с доп.искова молба иск с правна квалификация чл.61 ал.1 ЗЗД. Следователно съдът дължи произнасяне по предявения на договорно основание иск, заявен с първоначалната искова молба, в която са повдигнати фактически твърдения за дължимо по договори за изработка възнаграждение. След като с определението за доклад не е приет за разглеждане предявеният с допълнителната искова молба при условията на евентуалност иск по чл.61 ал.1 ЗЗД, т.е не е допуснато изменение в основанието на иска чрез прибавяне на ново евентуално основание, произнасянето по този иск би било недопустимо - решение № 476 от 26.10.2010 г. по гр. дело № 907/2009 г. на ІІ ГО на ВКС.
За пълнота на изложението следва да се спомене, че процесният договор за цесия, от който ищецът извежда претендираните вземания, по твърдения има за предмет вземания на договорно основание, но не и вземания за водене чужда работа – дори не се твърди, че на ищеца е цедирано вземане на извъндоговорно основание. По твърдения не ищецът, а неговият цедент е сторил процесните работи, поради което е недопустимо да се претендира от ищеца чуждо материално право по чл.61 ал.1 ЗЗД, което не се твърди да му е цедирано от „гестора“ с договора за цесия.
В исковата молба се сочи, че изпълнените от цедента „Р.“ ООД работи, за които се претендира възнаграждение, са предмет на възложената по двата договора поръчка, т.е искът е предявен на договорно основание, а с доп.искова молба е пояснено, че е налице „мълчаливо съгласие“ на ответника за извършването на работите по запазване на строежа, т.е твърди се процесните работи да са допълнително въведени в предмета на договорите.
Установи се от представения договор № 464/22.12.2006 г. и договор №75/27.02.2009 г., че между цедента „Р.“ ООД и ответника са възникнали облигационни правоотношения, по които „Р.“ ООД е поел по възложение на ответника задължението да извърши строителни работи по укрепване брега на р.Дунав в района на градска част на гр. Лом, а ответникът е поел насрещното задължение да плати възнаграждение от 7 807 563,84 лв. и от 4 666 347,11 лв. И двата договора са сключени след проведени процедури по ЗОП /отм./, поради което за отношенията между страните по тях следва да се прилагат правилата на специалния закон.
В хода на изпълнение на възложените с договорите строителни работи е изготвен акт обр.10 от 26.08.2009 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството /лист 46-49/, в който се сочи, че е възникнала необходимост от извършване на работи за осигуряване здравината, пространствената устойчивост и консервирането на строежа, изразяващи се в набиване стоманен шпунт от профил 26 до профил 2, стомановобетонова шапка на шпунта от профил 41 до профил 2, както и укрепване на ската от профил 41 до профил 2. В акта обаче липсва описание на конкретни дейности и на количества материали, които следва да бъдат вложени при изпълнение на работите за осигуряване на здравината и устойчивостта на строежа, както и цената за тях. Ето защо съдът не споделя наведеният от ищеца в първоначалната искова молба /стр.6-та/ довод, че акт обр.10 установява постигането на съгласие за изпълнение от цедента на допълнителни СМР, свързани с консервиране на строежа.
Предназначението на акт обр.10 е да констатира какво е състоянието на строежа, както и да се констатира какви са необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа. Този акт обаче няма правопораждащо действие, няма качеството на договор, респ. на анекс към него, и не е източник на облигационни права и задължения за страните по сключен по реда на ЗОП договор за обществена поръчка. В този смисъл съдът приема, че акт обр.10 сочи какво е необходимо да се стори, но не води до изменение на сключените по реда на ЗОП договори за обществена поръчка и до пораждане на нови задължения за извършване на нови работи, респ. не води до възникване на ново задължение за цена.
Работите по отчети 14, 15, 16, 17 и 18, за които се претендира възнаграждение от ищеца цесионер, представляват извършени по твърдения работи през м.10 и м.11 на 2009 г., които обаче се констатира от съда, че не са възложени с двата договора за обществена поръчка и които не попадат в предмета и обхвата на постигнатото между изпълнителя цедент и възложителя съгласие. Доколкото за факта, че ответникът е възложил на цедента извършването на тези работи, които са извън предмета на договорите, не са представени доказателства, съдът приема, че не е налице договорно основание, което да поражда за цедента задължение за тяхното извършване и договорно вземане за възнаграждение.
Следва да се спомене, че в допълнителната исковата молба /стр.8-ма/ от страна на ищеца са повдигнати фактически твърдения, че възложителят не е дал изрично съгласието си за извършването от цедента на процесните работи, но е било налице „мълчаливо съгласие“ на ответника. Съдът не споделя тезата на ищеца, че е налице „мълчаливо съгласие“ на ответника за извършването от цедента на допълнителни дейности по осигуряване здравината на строежа. Договор за обществена поръчка се сключва между страните, когато е налице изрично изразено в писмена форма от страна на възложителя съгласие определени дейности с определени параметри да се извършат от конкретен възложител и при определено възнаграждение. Обстоятелството, че ответникът е получил писмата на цедента, с които се иска съгласие за извършване на дейностите по процесните отчети, но не се е противопоставил, не е основание за извод, че е изразил съгласие. При несъгласие с направено предложение страната, получила предложението, не е необходимо изрично да го отхвърли. Достатъчно е да не направи изявление за приемане на предложението. Липсата на каквото и да е изявление е равнозначно на неприемане от ответника на направеното от цедента предложение– чл.14 ЗЗД. При тези факти съдът намира, че не е налице мълчаливо съгласие, имащо качеството на анекс/допълнително споразумение към договорите за обществената поръчка, за възлагане на цедента да изпълни допълнителни работи. Ответникът не е търговец, поради което случаят не попада в хипотезата на чл.292 ал.1 ТЗ.
Друг аргумент за това, че не е налице
валидно постигнато между цедента и ответника съгласие за извършването на
допълнителни работи е предвидената в нормата на чл.43 ЗОП /отм./ забрана да се
променят съществени параметри на договора, сключен в процедура по ЗОП. Според
съда при сключен договор в процедура по ЗОП е недопустимо, независимо от естеството и спецификата на строежа, да се възлага извършването
и на други дейности, и то на значителна стойност, защото това по същество води
до изменение, както предмета на поръчката, така и цената на договора, а предложената цена е част от офертата на
кандидата, задължителна част е от сключения договор /чл. 41, ал. 2 ЗОП-отм./ и не подлежи на промяна, включително и
в хода на изпълнение на поръчката, когато договорът за обществена поръчка е сключен въз
основа на предложената от изпълнителя цена, включваща всички разходи по
изпълнение на поръчката, включително и
непредвидени разходи.
Предвидената в специалният закон забрана за изменение на
договора за обществена поръчка изключва възможността изпълнителят да претендира заплащане на допълнително
извършени от него строително-монтажни работи по допълнително възлагане и е ирелевантно дали извършването на
тези работи е било необходимо
и дали е било предмет на допълнително възлагане, каквото не се установи да е
налице. Да се приеме, че е допустимо в хода на изпълнение на обществената
поръчка възлагане и на нови дейности, това е равнозначно на предоговаряне,
което води до заобикаляне на ЗОП, а
това е недопустимо /решение № 95 от 26.06.2017 г. по
гр.д. № 60211/2016 г., Г. К., ІІІ Г. О. на ВКС/.
Със сключването на договорите за обществена поръчка цедентът е приел да извърши работата на свой риск, поемайки задължението да положи грижа на добър търговец, като съобрази разясненията на възложителя по чл. 29 ЗОП /отм./ и включи в офертата си всички необходими според него допълнителни за изпълнението на възложеното работи. В случая се твърди да са извършени от цедента допълнитени работи, изпълнението на което е наложено с цел запазване на строежа, но тези работи не са били възложени от ответника, поради което за тях не се дължи възнаграждение на договорно основание. В този смисъл е и нормата на чл.43 ал.2, т.1, б.“б“ ЗОП /отм./. Според съда разходите по процесните отчети следва да се поемат от спечелилия обществена поръчка изпълнител, който като професионалист, участващ в поръчка на значителна стойност, е могъл и е следвало да предвиди и да ги включи в предложената от него цена, защото се е съгласил да извърши на свой риск възложената по договора работа.
В доп.искова молба са изложени съображения, че дейностите след спиране на строежа са били извършени от цедента изпълнител с оглед необходимостта от предпазване на гр.Лом от наводнение, но съдът намира, че тези дейности би следвало да се извършат от изпълнителя дори и при продължаване изпълнението на договора, защото изпълнителят е поел риска и следва да стори всичко необходимо за обезопасяване на строежа както в хода на изпълнение на поръчката, така и при спиране на работа.
Друг аргумент за правния извод, че в полза на цедента не са възникнали претендираните от цесионера вземания за възнаграждение, е обстоятелството, че отчетите не са подписани от ответника; не са подписани от ответника и количествено стойностните сметки към отчетите; ответникът не е подписал и заповед за изменение на видове работи N 7 към отчет 14 и заповед за изменение N 8 към отчет 16, както и констативните протоколи за непредвидени количества и таблиците за изпълнени работи. В този смисъл недоказан е фактът на изпълнение, съобразено с възложеното и факта на приемане на изпълнението.
Договорите са били прекратени от ответника с изявления от 05.11.2010 г., но според нормата на чл.267 ал.1, изр.2-ро ЗЗД изпълнителят има право на възнаграждение само за изпълнената по договора работа, а в случая се установи, че процесните работи не са възлагани с договорите за обществена поръчка, както и не са предмет на доп.споразумение/анекс. Не се установи и приемане от възложителя. В полза на цедента, който е праводател на ищеца, не са възникнали претендираните вземания, а ищецът не може да има повече права от своя праводател.
С оглед на изложеното съдът намира, че предявените искове следва да бъдат отхвърлени.
Мотивиран съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „Д.и Е.Ц.“ АД срещу М.НА Р.Р. и Б. искове с правно основание чл.99 ал.1, вр. с чл.79 ал.1 и чл.267 ал.1, изр.2-ро ЗЗД и чл.86 ЗЗД за присъждане на сумата от общо 1 665 767,20 лв. - възнаграждение за изпълнени работи и доставки по договор №464/22.12.2006 г. и договор №75/27.02.2009 г., по които са издадени от „Р.“ ООД фактура N 069/20.12.2010 г. за сумата 358 393,20 лв., фактура N 070/21.12.2010 г. за сумата от 490 754,17 лв., фактура N 071/22.12.2010 г. за сумата от 150 807,72 лв., фактура N 072/23.12.2010 г. за сумата от 495 103,58 лв., фактура N 073/23.12.2010 г. за сумата от 170 708,62 лв.; както и за сумата от 507 872,98 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 16.12.2012 г. - 15.12.2015 г.
ОСЪЖДА „Д.и Е.Ц.“ АД, ***, да заплати на М.НА Р.Р. и Б., гр.София, ул.“********съд.разноски в размер на 2000 лв.
Решението може да се обжалва пред САС в
двуседмичен срок от връчването.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: