Решение по адм. дело №487/2020 на Административен съд - Бургас

Номер на акта: 751
Дата: 26 юни 2020 г. (в сила от 11 февруари 2021 г.)
Съдия: Веселин Валентинов Енчев
Дело: 20207040700487
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 24 февруари 2020 г.

Съдържание на акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 751/26.06.2020 година

 

Административен съд - Бургас в съдебно заседание на девети юни две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ: Веселин Енчев

секретар Г.С.,

разгледа адм. д. № 487/2020 година

 

Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл.27 ал.1 и ал.5 - 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с глава десета раздел І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от О.Б., чрез кмета на общината, против решение (Решението) № РД – 02 – 36 – 159/17.02.2020 година на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на оперативна програма “Региони в растеж” (УО на ОПРР).

С Решението (лист 103 - 129) е приключен сигнал за нередност № 1234, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), и е наложена на финансова корекция в общ размер 56 037,81 лева с ДДС, представляваща съответно 10 % и 5 % от стойността на допустимите разходи по два договора:

1. 10 % по договор № BG16RFOP001 – 5.001 – 0026 – C01 – S – 14/13.09.2019 година с изпълнител „Мега гипс“ ЕООД на стойност 381 027,28 лева с ДДС и

2. 5 % по договор № BG16RFOP001 – 5.001 – 0026 – C01 – S – 15/13.09.2019 година с изпълнител „Ърбън грийн“ ЕООД на стойност 358 701,67 лева с ДДС.

С Решението е определено сумата, представляваща финансовата корекция, да не се верифицира при подаване на последващи искания за плащане от бенефициера – жалбоподател (напълно погрешно, но упорито последователно именуван „бенефициент“ навсякъде в административната преписка, в националното законодателството, а и в част от достъпната съдебна практика).

Жалбоподателят оспорва решението. Отрича да е допускана „нередност“ във връзка с проведената обществена поръчка или изобщо нарушение на общностното право. Заявява, че методиката, по която е проведена процедурата, е напълно съобразена с изискванията на от ЗОП и Закона за камарата на строителите (ЗКС), не са налице каквито и да е ограничителни условия, въведени допълнително от възложителя, термините, използвани в нея, са недвусмислени и ясни, затова изводът за възможен субективизъм при комплексното оценяване на офертите на участниците е необоснован. Пояснява, че формулирането на изисквания към участниците в процедурата е било обусловено изключително от типа на строително – монтажните работи (СМР), които следва да се осъществят и необходимостта от доказване на квалификацията на специалистите, фактически ръководещи и контролиращи извършването на работите, предвид динамичното развитие на технологиите в строителството и изискванията за съвременен подход при съчетаване на старо с ново строителство. От своя страна, поддържа, че обжалваното решение не е мотивирано, както изисква чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Твърди, че в административното производство по налагане на финансовата корекция не е доказано наличието на втората предпоставка по чл. 72 ал.1 от ЗУСЕСИФ – имуществена вреда за бюджета на ЕС, а са изказани само общи (хипотетични) предположения за възможност от настъпването на такава вреда. Иска отмяната на решението. Претендира разноски.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата в съдебното заседание и с допълнително писмено становище. Представя преписката. Претендира присъждане на разноски. Представя доказателство за заплащане на адвокатско възнаграждение.

След като съпостави доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

            На 15.02.2018 година между МРРБ, чрез УО на ОП „РР 2014-2020“, от една страна и О.Б., като бенефициер – от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“, като към договора са приложени и Общи условия (лист 21 - 52).

            Във връзка със сключения административен договор, на 15.05.2019 година О.Б., като „възложител“, е публикувала на страницата на Агенцията за обществени поръчки (АОП) решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 73 ал.1 от ЗОП. В решението е описан предмета на поръчката – изпълнение на СМР по две обособени позиции:

            1. Обособена позиция 1 - „Изпълнение на строително – ремонтни работи по изграждане на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III в кв. 19 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“ в град Бургас с идентификатор 07079.620.205 по КК на град Бургас” и

            2. Обособена позиция 2 - „Изпълнение на строително – ремонтни работи по изграждането на Преходно жилище за деца от 15 до 18-годишна възраст в урегулиран поземлен имот I в кв. 16, кв. „Акациите“ в град Бургас с идентификатор 07079.659.229 по КК на град Бургас и преустройство на апартамент с идентификатор 07079.653.503.2.1 в бл. 462, вх. „Б“, ет. 1 в ж.к. „Меден рудник“ за нуждите на наблюдавано жилище за лица от 18 до 21-годишна възраст". 

            Наред с решението, общината е утвърдила и документацията по обществената поръчка, съдържаща условията за провеждане на процедурата, критериите за допускане на участницити, а също и Методика за комплексна оценка на участниците в процедурата (лист 142 - 159).

            В периода 27.06 – 15.07.2019 година комисията, назначена за извършване на подбор на участниците, разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в обществената поръчка е разгледала постъпилите предложения (оферти), констатирала е пропуски в част от тях, предоставила е възможност на участниците да отстранят пропуските и е извършила класиране на кандидатите. В процеса на работата си комисията е съставила протоколи, в които е отразила извършените действия, установените факти и мотивите за оценяване на офертите на отделните участници, допуснати до участие в обявената процедира (лист 206 - 220).

            На 13.09.2019 година, във връзка със сключения административен договор за предоставяне на БФП и класирането на участниците в проведената обществена поръчка, са сключени два договора:

            1. между О.Б., като „възложител“ и „Мега гипс“ ЕООД – Бургас с ЕИК *********, като „изпълнител“, е сключен договор BG16RFOP001 – 5.001 – 0026 – C01 – S – 14, за изпълнение на строително – ремонтни работи по одобрени инвестиционни проекти за изграждане на обект „сграда за нуждите на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в двора на ПУ „Отец Паисий“, в урегулиран поземлен имот III в кв. 19 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“ в град Бургас, ПИ с идентификатор 07079.620.205 по КК на град Бургас, целият с площ от 4149 м²“ (лист 177 - 184);

            2 между О.Б., като „възложител“ и „Ърбън грийн“ ЕООД – София с ЕИК *********, като „изпълнител“, е сключен договор BG16RFOP001 – 5.001 – 0026 – C01 – S – 15, за изпълнение на строително – ремонтни работи по одобрени инвестиционни проекти за обект „Преходно жилище за деца от 15 до 18-годишна възраст в урегулиран поземлен имот I в кв. 16, кв. „Акациите“ в град Бургас с идентификатор 07079.659.229 по КК на град Бургас и преустройство на апартамент с идентификатор 07079.653.503.2.1 в бл. 462, вх. „Б“, ет. 1 в ж.к. „Меден рудник“ за нуждите на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21-годишна възраст“ (лист 185 - 192).

            В периода 29.11 – 12.12.2019 година експерти в МРРБ към УО по ОПРР 2014 – 2020 са извършили проверка на обществената поръчка, възложена след проведената открита процедура, като за проверката е съставен контролен лист (лист 53 - 79). При преглед на документацията по процедурата и при преценка на критериите за участие в нея, проверяващите са констатирали факти, възприети от тях като нарушения, водещи до ограничаване на възможностите за кандидатстване в откритата процедура, съответно – до ограничаване на конкуренцията (част от фактите, възприети като нарушения при проверката, са били възприети и от УО):

            1.  Срокът за получаване на оферти – 34 дни (между 15.05.2019 година и 18.06.2019 година), одобрен от възложителя, не е бил съобразен с нормата на чл. 74 ал. 1 от ЗОП (в приложимата му редакция), изискваща минималната продължителност на този срок да е 35 дни;

            2. В раздел V точка III от документацията за участие - „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“ (стр. 19) възложителят е поставил изискване “Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС“, с което – в нарушение на чл. 3 ал. 3 от ЗКС и чл. 2 ал. 2 във връзка с чл. 59 ал. 6 от ЗОП – е поставено ограничително условие спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни работи в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС;

            3. В т. III 1.3 от обявлението и раздел V точка III от документацията за участие - „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“ (стр. 16) възложителят е поставил условие участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, изпълнение през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, като под „сходно строителство“ е било прието извършването на дейности, „свързани с изпълнението на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване“. Според проверяващите, възложителят е ограничил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до СМР единствено на сгради с обществено предназначение и то с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване (кумулативно), като тези критерии са имали ограничителен и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници;

            4. Отделно от установеното, част от методиката за оценка на офертите е обявена за незаконосъобразна – в частта за начина на формиране на комплексната оценка на всеки участник в процедурата и по - специално - изискванията за определен професионален и специфичен опит на работещите за участниците ръководители на екипи, технически ръководители и лица, упражняващи контрол по качеството; в частта, в която е констатирано използването на изрази, създаващи предпоставки за субективност и избирателност при оценяването;

            5. Констатирано е и неправилно оценяване на подадените оферти по методиката – в разрез с фактите, доказани от участниците в процедурата и даване на несъответстващи им точки по утвърдените правила, довело до класиране на първо място на участник („Мега гипс“ ЕООД) с по – малко точки от участника, класиран на второ място („Термал инженеринг“ ООД).

            На 31.12.2019 година с писмо № 99-00-6-1010-(1) по електронен път ръководителят на УО на ОПРР е изпратила уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка е регистриран сигнал за нередност № 1234 и че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за установените нарушения. Писмото е получено от адресата на същата дата. С писмото на О.Б. е указано, че разполага с двуседмичен срок да оспори констатациите, както и да представи доказателства (лист 80 - 92).

            На 14.01.2020 година от името на общината – бенефициер, заместник - кметът Йорданка Ананиева е подала възражение до ръководителя на УО на ОПРР, в което е оспорила констатациите в сигнала за нередност (лист 93 - 101).

            На 17.02.2020 година УО на ОПРР издала Решението, обжалвано в настоящото съдебно производство. Тя е възприела изцяло мотивите на проверяващия екип за установените нередности и е обсъдила доводите, изложени във възражението на бенефициера (лист 102 - 130).

            Като доказателства за компетентността на издателя на Решението по делото е представена заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година, с която заместник – министър Д.Н. е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ (лист 19).

            В хода на съдебното производство от процесуалния представител на ответника са представени допълнителни доказателства – протоколи от работата на комисията, назначена от кмета на общината за оценяване на офертите, подадени от отделните участници в процедурата и техническо предложение от участника „Мега гипс“ ЕООД. В протокол № 2/15.07.2019 година се съдържат оценките (поотделно за всеки от въведените критерии и в съвкупност) на участниците в процедурата по методиката, оспорена от ответника. В техническото предложение на дружеството са описани обектите, на които са работили ръководителя на екипа, техническия ръководител и служителя по контрол на качеството, назначени в  „Мега гипс“ ЕООД, за които е прието, че е извършено неточно оценяване от помощния орган на кмета на общината (лист 206 - 228).

 

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.

Съгласно чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27 ал. 2 – 3, 5 – 6 от ЗУСЕСИФ.

В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 17.02.2020 година. Жалбата против акта е подадена директно в регистратурата на съда на 24.02.2020 година (лист 2). Така съдът приема, че оспорването е в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – отказано верифициране на разходи в рамките на обществената поръчка. За адресата е налице правен интерес от оспорването. Затова жалбата е допустима.

Решението на ръководителя на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9 ал. 5 изречение второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Според чл. 5 ал. 1 т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 година и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година.

Съобразно представената заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на РРБ, Д.Н. – заместник – министър на РРБ и ръководител на УО на РПРР 2014 – 2020 е оправомощена от министъра да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто акт е и процесния.

Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал.2 от АПК за форма на административния акт. То съдържа всички реквизити, а в него са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на контролната проверка на обществената поръчка.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които обуславят незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът (всъщност „бенефициерът“ - според правната теория, с която законодателите и ответникът не намират за необходимо да се съобразяват) да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента (в смисъл „бенефициера“) доказателства и направените от него възражения.

От приложената административна  преписка се установява, че УО е уведомил своевременно О.Б. за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 1234 в Регистъра на сигнали и нередности, като в е посочил административна информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на О.Б. за възражение, като оспорването на констатациите от жалбоподателя е разгледано подробно от административния орган и са изложени аргументи защо не е прието.

По приложението на материалния закон, съдът приема следното.

Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

По силата на законовата делегация на чл. 70 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е приета и цитираната Наредба за посочване на нередности.

За да е приложима хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъде установено от административния орган.

Разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“. „Нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Административният орган е приел, че в случая са налице нарушения, представляващи „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“  и т. 15 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 година.

По смисъла на т. 11 б. „б“  от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, „нередност“ е  използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

По смисъла на т. 15 б. „а“  от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, „нередност“ е налице, когато при оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката като при оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката: не са били спазени или са използвани допълнителни критерии за възлагане, които не са били публикувани.

 

По първата констатация в проверката -  за нарушение на нормата на чл. 74 ал. 1 от ЗОП (в приложимата ѝ редакция), изискваща минималната продължителност на определения срок да е 35 дни и реално определения такъв от възложителя - за получаване на оферти – с продължителност 34 дни (между 15.05.2019 година и 18.06.2019 година), ответникът е приел, че следва да прекрати административното производство поради липса на допуснато нарушение, респективно – нередност, за която да бъде определяна финансова корекция. Той е установил, че макар и формално допуснато, отклонението от нормата на закона е било санирано от последващо двукратно удължаване на предоставения срок за подаване на оферти, като по този начин срокът е получил обща продължителност от 51 дни.

 

По втората констатация за нередност, установена при проверката на проекта - поставеното изискване в раздел V точка III от документацията за участие - „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“, всяко от лицата, изпълняващи строителството да притежава съответните сертификати и да е вписано в ЦПРС, ответникът е възприел изцяло доводите на проверяващите инспектори за допуснато нарушение на чл. 3 ал. 3 от ЗКС и чл. 2 ал. 2 във връзка с чл. 59 ал. 6 от ЗОП – поставено ограничително условие спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни работи в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС.

Жалбата е неоснователна – в тази си част.

Съгласно чл. 59 ал. 5 от ЗОП, възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.

Нормата на чл. 59 ал. 6 от ЗОП предвижда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

По делото се установява, че при формулирането на изискванията към участниците в процедурата, възложителят е поставил условие към всяко от лицата, изпълняващи строителството, да притежава съответните сертификати и да е вписано в ЦПРС. Формулирано в този вид – при условие, че предмет на обществената поръчка е именно строителство („строително – ремонтни работи“, а не „проектиране, строителство и надзор“ напр.), изискването и поставило в потенциално неблагоприятно положение възможните кандидати – обединения, част от участниците в които не са вписани в ЦПРС.

В конкретния случай, за да е спазена нормата на закона, възложителят е следвало до отчете и правилото на чл. 3 ал. 3 от ЗКС, според което когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, т.е. за извършването на описаните СМР по обществената поръчка не е било необходимо да се поставя условието за вписване в ЦПРС към всяко отделно лице, без значение дали се явява самостоятелно като участник или е част от обединение, в което е възможно вече да има друг партньор, който да отговаря на изискването по чл. 3 ал. 3 от ЗКС. Основателен е довода на ответника, че с поставеното изискване жалбоподателят е въвел ограничително условие за достъпа на потенциалните участниците до процедурата, което съставлява „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“  от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

 

По третата констатация от проверката – поставеното от възложителя условие в т. III 1.3 от обявлението и раздел V точка III от документацията за участие - „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“ участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, като под „сходно строителство“ е било прието извършването на дейности, „свързани с изпълнението на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване“, ответникът е приел, че така възложителят е ограничил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до СМР с кумулативното включване единствено на „сгради с обществено предназначение“ и на изградени към тях „площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване“, а тези критерии са имали ограничителен и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Ответникът е приел, че е била нарушена разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, а това е обусловило наличието на „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“  от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Според, чл. 2 ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Така поставеното условие от възложителя – жалбоподател в процедурата изисква от евентуалните участници да представят доказателства за участието си в проекти по едновременното изграждане на сгради с обществено предназначение и свързани с тях площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, при условие, че не е посочено какви особености в строителния процес при тези обекти (обществените сгради) ги отличават от строителството на сгради с друго предназначение (напр. жилищни сгради или сгради със смесено предназначение) или само от строително – монтажните работи по осъществяването на мрежите на техническата инфраструктура. Изискваната кумулативност, от своя страна, не дава възможност за участие на потенциални кандидати, които са извършвали поотделно изграждането на обществени сгради, на мрежи на техническата инфраструктура или благоустрояване на прилежащи площи към строежи чрез реализация на предвидената вертикална планировка. Няма житейска и юридическа логика до участие в процедурата да не бъде допускан субект, който е изграждал като отделни обекти сгради с обществено предназначение, технически мрежи и благоустрояване, при условие, че е доказал надлежно опит в съответните сфери.  Включеното условие необосновано е ограничило кръга от възможни стопански субекти, които са можели да участват в провежданата обществена поръчка и е довело до нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП.

Обжалваното решение е законосъобразно – в тази част.

 

            По четвъртата констатация – че част от методиката за оценка на офертите е обявена за незаконосъобразна – относно начина на формиране на комплексната оценка на всеки участник в процедурата и по - специално - изискванията за определена продължителност на професионалния и специфичен опит на работещите за участниците „ръководители на екипи“ (РЕ), „технически ръководители“ (ТР) и лица, упражняващи „контрол по качеството“ (КК); както и в частта, в която е констатирано използването на изрази, създаващи предпоставки за субективност и избирателност при оценяването, ответникът е приел, че е констатирана „нередност“ по смисъла на по смисъла на т. 11 б. „б“  от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 2 ал. 2 и чл. 70 от ЗОП, и чл. 33 ал. 1 изр. 2 от ППЗОП.  

            При съставянето на методиката за оценка на офертите, в показателя „Структура и капацитет на участника“ (СК), за който са предвидени максимално 15 точки, е прието, че този показател следва да се изчислява по формулата:

                        СК = РЕ + ТР + КК

По отношение на физическите лица, назначени на работа в дружествата/обединенията - участници, на длъжности „ръководители на екипи“ (РЕ), „технически ръководители“ (ТР) и лица, упражняващи „контрол по качеството“ (КК), са поставени изисквания за доказване на професионална компетентност и на професионален опит с определена продължителност. За РЕ е предвидено присъждане на различен брой точки в зависимост от броя на реализираните обекти (от 1 т. до 5 т.), ако през последните 5 години  е бил на подобна позиция (за едновременното изграждане на обществени сгради и на мрежи на техническата инфраструктура). За ТР също е предвидено присъждане на точки (от 1 т. до 5 т.), ако през последните 5 години е бил на такава позиция по изграждането на същите обекти. За специалиста КК е предвидено идентично изискване за 5 – годишен стаж на същата длъжност в идентични обекти, но при индивидуализирането на броя на определяните точки в методиката е посочено, че за осъществяването на 1 до 3 обекта, включително, лицето получава 1 точка, а за реализирането на 3 до 4 обекта, включително, лицето получава 3 точки.

Ответникът е приел, че изискването за определен професионален опит, според приложимото законодателство, е с адресати участниците в процедурата, а не физическите лица, работещи за тях. Отделно е констатирал, че за специалиста КК има неяснота, с колко точки следва да бъде оценен при условие, че за доказано участие в изграждането на 3 (три) обекта с идентични характеристики (като описаните по процедурата) той може да бъде оценен както с 1 (една) точка, така и с 3 (три) точки.

Съдът споделя тази част от доводите в обжалваното решение и правната им квалификация от ответника.

Оценяването на отделните подадени оферти в хода на обществената поръчка е било извършено въз основа на критерия „оптимално съотношение качество/цена“, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

Съгласно чл. 63 ал. 1 т.1 б. „а“ и т. 5 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите (чл. 70 ал. 2 т. 3 от ЗОП).

От цитираната разпоредба се установява, че изискването/критерият, който възложителят може да формулира – за определена продължителност на професионалния опит, има за адресати участниците в процедурата, а не физическите лица, които са назначени в тяхната структура на съответната позиция, в случая РЕ, ТР и КК.   

Отделно, нормата на чл. 70 ал. 4 т. 2 от ЗОП предвижда, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Понятието „професионална компетентност“ има легално определение в § 2 т. 41 от ДР на ЗОП. Според този текст, "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

Приложимото законодателство не сочи изискването за продължителност на професионалния стаж на съответния специалист като критерий за неговата професионална компетентност, за да бъде оценяван (и това е добре, не само от гледна точка на здравия разум). Факта, че едно лице е заемало определена работна/служебна позиция през конкретен период от време не може да бъде показател за нивото на уменията му в съответната област. Примери в тази насока могат да бъдат открити не само в съдържанието на част от съдебната практика на ВАС (и на административните съдилища), а във всяка една сфера от живота, изискваща специализирани познания в конкретна професионална сфера.

Така възложителят, освен, че е стеснил обхвата на дейността, по която в процедурата по обществената поръчка следва да бъде оценявана компетентността на РЕ, ТР и КК (само за участие в строежи, свързани с едновременното изграждане на сгради с обществено предназначение и техническа инфраструктура), е и предвидил ограничителен 5 – годишен срок (до датата на обявяване на поръчката), в рамките на който тези физически лица следва да бъдат оценявани - в зависимост от броя на реализираните обекти. Законодателството не предвижда времево ограничаване за физическите лица – работници/служители  на участниците - за доказването на изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Като е формулирал такова ограничение, възложителят незаконосъобразно е ограничил възможностите за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

Законосъобразни са и изводите на ответника, че в приетия показател „Работна програма за изпълнение на строителството“ от възложителя са използвани изрази, чието съдържание е неясно и позволява субективизъм при оценката на отделните предложения с допълнителни точки. Използвани са фрази като „Предложена е система на организация и координация на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и гарантира изпълнението на предмета на поръчката…“,  „Представен е план на доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, който обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка…“, „…участникът следва да е предложил и ефикасни контролни дейности…“ (лист 157 стр. 2).

Съгласно чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.

Формулирани по този начин, условията за определяне на допълнителни точки на съответните участници, дават възможност за преценка не на база на обективни критерии, а в зависимост от собственото (субективното) разбиране на оценяващия/оценяващите за това при какво ниво на плана по изпълнението ще са постигнати „обоснованост“ и „гарантираност“, какви части от плана „обосновават“ качествено и в срок изпълнение, както и кои контролни действия покриват съдържанието на термина „ефективни“. По този начин заложените в методиката критерии не осигуряват реална приложимост спрямо предмета на поръчката, защото не предоставят конкретна информация на потенциалните участници и са предпоставка за различен оценъчен подход (intuitu personae напр.) спрямо едно и също обстоятелство на предложените работни програми на отделните кандидати. Оспорената част от методика създава възможност за отклонение от задължението за обективно и конкурентно класиране на предложенията при определяне на оценката им по качествени показатели, които са количествено неопределими - в нарушение на принципите на публичност, прозрачност при провеждане на процедурата и равнопоставеност на отделните участници в нея, в нарушение на чл. 33 ал. 1 изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОП.

 

По отношение на петата констатация при проверката -  неправилно оценяване на подадените оферти по методиката – в разрез с фактите, доказани от участниците в процедурата и даване на несъответстващи им точки по утвърдените правила, довело до класиране на първо място на един участник („Мега гипс“ ЕООД) с по – малко точки от участника, класиран на второ място („Термал инженеринг“ ООД), ответникът е изложил подробни съображения, в които е възприел изводите на проверяващите за допусната „нередност“ по смисъла на т. 15 б. „а“  от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

При оценяване на РЕ, работещ за участника „Мега гисп“ ЕООД, комисията, назначена от кмета на общината е констатирала, че през последните пет години специалистът е участвал в изграждането на 5 (пет) обекта с обществено – обслужващо предназначение (минимум 5 категория), поради което РЕ е бил оценен с 5 точки по методиката. При контролната проверка, от представения списък на експертния състав, е установено, че за РЕ на участника „Мега гипс“ ЕООД е било посочено участие в 6 (шест) изградени обекта, два от които не са били сгради с обществено предназначение (жилищна сграда на улица „Ивайло“ № 72 и реставрация и консервация на жилищна сграда на улица „Славянска“ № 44), а за други два (Учебен център към ОУ „Любен Каравелов“ в град Бургас и Търговски комплекс с покрити трибуни в град Созопол) не е било предвидено и едновременно изграждане на „площадкови мрежи на техническата инфраструктура“, т.е. вместо определените 5 (пет) точки, РЕ е следвало да бъде оценен с 2 (две) точки.

При оценяване на ТР, работещ за участника „Мега гисп“ ЕООД, комисията, назначена от кмета на общината е констатирала, че през последните пет години специалистът е участвал в изграждането на 8 (осем) обекта с обществено – обслужващо предназначение (минимум 5 категория), поради което ТР е бил оценен с 5 точки по методиката. При контролната проверка, от представения списък на експертния състав, е установено, че за ТР на участника „Мега гипс“ ЕООД е било посочено участие в 8 (осем) изградени обекта, три от които не са били сгради с обществено предназначение (жилищни сгради), два от които не са били обвързани с едновременното изграждане на технически мрежи (Учебен център към ОУ „Любен Каравелов“ в град Бургас и Търговски комплекс с покрити трибуни в град Созопол) и още един, за който не е посочен изобщо вида на обекта и дали към него има предвидено едновременно изграждане на техническа инфраструктура (Аварийни ремонтни дейности подпорна стена на централен плаж Бургас и възстановяване на метална ограда…). Така при проверката е констатирано, че на ТР, вместо определените 5 (пет) точки, е следвало да бъдат определени 2 (две) точки.

За специалиста КК, работещ за участника „Мега гисп“ ЕООД, комисията, назначена от кмета на общината е констатирала, че през последните пет години специалистът е участвал в изграждането на 6 (шест) обекта с обществено – обслужващо предназначение, поради което КК е бил оценен с 5 точки по методиката. При контролната проверка, от представения списък на експертния състав, е установено, че за КК на участника „Мега гипс“ ЕООД е било посочено участие в 7 (седем) изградени обекта, три от които не са били сгради с обществено предназначение (а са жилищни сгради), т.е. лицето реално е участвало в осъществяването на 4 (четири) обекта  и е следвало да бъде оценен с 3 (три) вместо с 5 (пет) точки.

След като съпостави доказателствата по делото, съдът приема, че фактите, установени при проверката са доказани от ответника. От представеното от ответника заверено копие от „техническо предложение“ на участника „Мега гипс“ ЕООД, част от офертната документация, приложена от дружеството в процедурата по възлагане на обществена поръчка, се съдържат данни за обектите, които са били обявени от дружеството за изградени при участието на РЕ, ТР и КК. В табличен вид са описани отделните строежи и от това описание се установява съответствие между фактите, констатирани в административното производство (за некоректно оценяване на участника „Мега гипс“ ЕООД) и изводите на ответника в обжалваното решение.

Съгласно чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Според нормата на чл. 58 ал. 1 от ППЗОП, комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия.

В случая, класирането на участниците „Мега гипс“ ЕООД (на първо място) и „Термал инженериг“ ООД не е било извършено в съответствие с условията, определени от възложителя, защото участникът „Мега гипс“ ЕООД е получил повече от полагащите му се точки. При поставени от комисията точки по формулата 

СК = РЕ + ТР + КК

участникът „Термал инженеринг“ ООД е получил от комисията 15 (петнадесет) точки, съобразно утвърдената методика, като толкова точки са установени и при извършената проверка. За сметка на това победителят „Мега гипс“ ЕООД е било оценено по същата формула с 15 (петнадесет) точки от комисията, но реално е следвало до получи 7 (седем) точки по фактите, установени при проверката, т.е. в производството по възлагане на обществената поръчка методиката за оценка на офертите не е била приложена точно и обективно от комисията, в съответствие с предварително обявените условия.

Жалбата е неоснователна и в тази си част, и следва да се отхвърли изцяло.

Не е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на корекцията предвид липсата на доказана – конкретно определена - вреда върху бюджета на Европейския съюз.

Нито националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда за налагане на корекция. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както и последното решение W., EU: C: 2016:562, т. 44). Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил стриктно материалния закон – и в тази му част.

Изходът от оспорването обуславя възлагането на разноските по делото върху жалбоподателя. От страна на ответника своевременно е поискано присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение и такова се дължи. Представени са доказателства за заплатено възнаграждение в размер на 2653,36 (две хиляди шестстотин петдесет и три лева и тридесет и шест стотинки) лева (лист 229 - 230). С оглед правната сложност на спора, размера на правния интерес и нормите на Наредба № 1/9.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, О.Б. следва да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 2653,36 (две хиляди шестстотин петдесет и три лева и тридесет и шест стотинки) лева, дължимо адвокатско възнаграждение.

Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, съдът

           

Р Е Ш И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О.Б. срещу решение № РД – 02 – 36 – 159/17.02.2020 година на заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на оперативна програма “Региони в растеж”.

 

ОСЪЖДА О.Б. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 2653,36 (две хиляди шестстотин петдесет и три лева и тридесет и шест стотинки) лева – разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването му.

 

 

СЪДИЯ: