Решение по дело №1036/2017 на Районен съд - Велинград

Номер на акта: 75
Дата: 20 март 2020 г. (в сила от 23 февруари 2021 г.)
Съдия: Валентина Драгиева Иванова
Дело: 20175210101036
Тип на делото: Гражданско дело
Дата на образуване: 27 юли 2017 г.

Съдържание на акта Свали акта

            Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № . . . .

гр. Велинград, 20.03.2020 година

 

     В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВЕЛИНГРАДСКИ РАЙОНЕН СЪД, V-ти граждански състав, в публично заседание на двадесети февруари през две хиляди и двадесета година в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАЛЕНТИНА ИВАНОВА

Секретар: Цветана Коцева

 

като разгледа докладваното от съдията гр. д. № 1036 по описа за 2017 година, за да се произнесе взе предвид следното:

  

Производството е образувано по искова молба на ищеца „ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Велинград, бул.“Хан Аспарух” №35, представляван от кмета К.К., против Г.А.Н., ЕГН ********** ***.

Предявен е установителен иск с правно основание чл. 422 от ГПК - за признаване за установено  по отношение на  ответника, че дължи на ищеца солидарно със „Стоянстрой“ ЕООД –Пловдив, следните суми: сумата от 37380,96лв. – главница и сумата от 5304,48лв. – лихви за периода 19.12.2014г.-11.05.2016г., представляващи имуществена отговорност за причинена вреда, което задължение произтича от Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. на ДФИ-София, за заплащане на които е издадена ЗНИ № 166/23.02.2017г. по ч.гр.д.№ 224/2017г по описа на ВлРС. 

Ищецът  твърди, че при извършена финансова ревизия на общ.Велинград е съставен Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. на ДФИ-София от финасовия инспектор В.П.Г. срещу Г.А.Н. и  Стоянстрой“ ЕООД –Пловдив, за причинена вреда на общината в размер на 37380,96лв. , както и за законната лихва от деня на причиняване на вредата 19.12.2014г. до 11.05.2016г. в размер на 5304,48лв.

За причиняване на вредата имуществена отгворност носел Г.Н., на осн. чл.21, ал.1, т.1, във вр. с чл.23,т.3 и чл.21, ал.4 от ЗДФИ, солидарно със „Стоянстрой“ ЕООД –Пловдив.

Причинената вреда се изразявала в следното:  Г.А.Н. в качеството си на субект по чл.23, т.З от Закона за държавната финансова инспекция бил подписал и одобрил Протоколи акт обр.19 за установяване на извършените и подлежащи на заплащане натурални видове СМР на обект „Водоснабдяване на с.Чолакова- външен водопровод”, в резултат на което допуснал да бъдат извършени плащания за видове СМР на обща стойност 224 465,61лв с ДДС, които реално не са извършени, въпреки че е бил длъжен и е могъл да ги предвиди. Реално изпълнени СМР били на стойност 187 084,65 лв. с ДДС. В резултат на действията си като пряка и непосредствена последица от тях „Стоянстрой” ЕООД гр. Пловдив в качеството си на лице по смисъла на чл,23, т.5 от ЗДФИ, получило без основание материална облага в размер на 37 380,96лв,, тъй като за тази сума не били извършени строително-монтажни работи. С изплатените без правно основание на „Стоянстрой” ЕООД 37 380,96лв. била причинена вреда на община Велинград, тъй като е заплатила СМР, които не са изпълнени от „Стоянстрой” ЕООД гр. Пловдив.

Настоявасе на това, че на основание чл.26 от Закона за държавната финансова инспекция начетените лица дължат законна лихва от деня на причиняване на вредата - 19.12.2014г. до 11.05.2016г. в размер на 5304,48лв.

Твърди също, че с писмо с вх.№07-00/231 от 14.07.2016г. на директора на АДФИ е указано на община Велинград да предприеме действия по изпращане на Акта за начет па съответния съд за издаване на изпълнителни листове по реда на чл.418 от Гражданско процесуалния кодекс като е определен и срок на община Велинград за изпълнение на указанието. В изпълнение на указанието Община Велинград подала заявление по чл.417 от ГПК и било образувано ч.гр.д. №224/2017г. по описа на Районен съд Велинград, като били издадени Заповед за изпълнение №166/23.02.2017г. и Изпълнителен лист №212 от 23.02.2017г., с който Г.А.Н. и „Стоянстрой” ЕООД са осъдени да заплатят солидарно на община Велинград сумата от общо 42685,44лв., от които 37380,96 лв. главница и 5304,48лв. лихва за периода 19.12.2014г. до 11.05.2016г.

Въз основа на молба с изх.№11-10/101 от 16.03.2017г. до ЧСИ Деница Станчева било образувано изпълнително дело №579/2017г.

Със съобщение с вх.№11-05/296 от 27.06.2017г. по ЧГД№224/2017г. на РС Велинград община Велинград бе уведомена, че срещу издадената Заповед за изпълнение е подадено в срок възражение от Г.А.Н. с указание за предявяване на иск за установяване на вземането спрямо него. От тук произтичал и правният интерес на ищеца от предявяване на настоящия иск по чл.422 от ГПК във връзка с чл.415 от ГПК за установяване вземането на община Велинград спрямо него. А тъй като няма информация за подадено възражение от „Стоянстрой” ЕООД, спрямо което ищицът нямал правен интерес за завеждане на иск.

Въз основа на така очертаната обстановка се иска признаване за установено  по отношение на  ответника, че дължи на ищеца солидарно със „Стоянстрой“ ЕООД –Пловдив, следните суми: сумата от 37380,96лв. – главница и сумата от 5304,48лв. лихва за периода 19.12.2014г.-11.05.2016г., представляващи имуществена отговорност за причинена вреда, което задължение произтича от Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. на ДФИ-София, за заплащане на които е издадена ЗНИ № 166/23.02.2017г. по ч.гр.д.№ 224/2017г по описа на ВлРС.

В законоустановения едномесечен срок за писмен отговор е постъпил такъв от ответниика. В него намила иска за допустим, но го оспорва по основание и размер, по следните съображения:  На първо място сочи, че от искова молба не ставало ясно въз основа на кой договор, по строителството на кой обект, за какъв период и с какви задания и конкретни СМР ответникът е ангажиран от Община Велинград във връзка с осъществяване на надзор върху строителен обект. Били посочени ясно и кои СМР се твърди, че не са реално изпълнени от „Стоянстрой” ЕООД гр.Пловдив, за които ответникът следва да отговаря за преки и непосредствени вреди, настъпили за ищеца. В АН се твърдял, че вредата произтича от наемането на подизпълнител и влагането на материали с различна от оферираната цена в обществената поръчка. При което не ставало въпрос за неизвършена работа, а за разлика в цените на единица мярка вложен материал.

Не оспорва, че на 11.05.2016г. е съставен Акт за начет № 11-04-13 от В.П.Г. — държавен финансов инспектор от отдел Втори, Дирекция «Планова инспекционна дейност в областта на обществените поръчки» при АДФИ - гр.София.

Оспорва всички констатации в Акта за начет, съответно оспорва всички останали ищцови твърдения. В тази връзка счита, че АН е ненадлежно документиран, съобразно изискванията на чл.22,ал.2 ЗДФИ и чл.44 от ППЗДФИ и като такъв не можел да се ползва с регламентираната от закона материална доказателствена сила. АН бил нередовен и ненадлежно документиран, тъй като финансовият инспектор не бил събрал необходимите данни, съгласно изискванията на чл.15, т.1 ППЗДФИ, както и не е подкрепил акта с достатъчни и надеждни доказателства по чл. 18 ППЗДФИ. Констатациите в АН се основавали единствено и изцяло на събрани писмени доказателства относно доставки на материали, без да е правен какъвто и да е експертен анализ относно наличието на извършените СМР, наличието на несъответствия с договора ремонтни дейности, респ. наличието на настъпила вреда за ищеца.

Изводите на финансовия инспектор относно настъпили вреди били необосновани, неправилни и некомпетентни. Не била извършена строително-техническа експертиза, каквато счита да е задължителна в конкретния случай, и която следвало да отговори на въпроса какви СМР са извършени от изпълнителя, респ. настъпили ли са реално вреди от неизпълнението на задълженията на страните по договора. Базирайки АН само на писмени документи, без да е използвана експертизата на вещо лице, финансовият инспектор бил допуснал нарушение на чл.18 от ППЗДФИ.

Освен това по съществото си констатациите на финансовия инспектор оспорвали данните от официалния удостоверителен документ- Констативен Акт, обр.15 за установяване годността и приемане на строежите от 04.12.2014г. (приложен към АН). Съгласно чл.44 от ППЗДФИ констатациите по акта за начет следва да бъдат документирани със справки, таблици, съставени от финансовия инспектор, констативни протоколи, обясненията на задължените лица, заверени преписи или заверени копия от документи. В конкретния случай приложените такива оборвали, а не подкрепяли направените констатации. Със съставеният Констативен акт образец № 15 от 04.12.2014г. страните, участващи в строителството на описания по-горе обект приемали, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, условията на договора за строителство, както и наличната строителна документация, включително декларации за съответствие на използваните материали.

На второ място ответникът Г.Н. не носел пълна имуществена отговорност по реда на ЗДФИ. В ИМ се твърдяло, че ответникът с подписването на актове за извършени и подлежащи на заплащане видове СМР, които не са били извършени- Протоколи Акт обр.19 и заменителни таблици за установяване на извършени СМР е причинил вреда на Общината по негова вина, при което следвало да носи солидарна отговорност на основание чл.21,ал.1,т.1 от ЗДФИ. Цитираната разпоредба предвиждала, че за противоправно причинени вреди, установени при финансова инспекция, които са пряка и непосредствена последица от поведението на виновните лица, те носят пълна имуществена отговорност, ако вредата е причинена умишлено. В задължителната си практика ВКС приема, че за да се реализирала имуществената отговорност по чл.21,ал.1, т.1 ЗДФИ претендирата с акта вреда трябвало да е причинена умишлено - лицето трябва да е действало противоправно, осъзнавайки вредните последици, които ще настъпят от действията му, целейки или допускайки настъпването им. Доказателства в тази насока в акта за начет липсвали, не били и правени констатации за умишлено причиняване на вреда, за която би важала презумпцията за истинност, само ако е подкрепена с доказателства съобразно чл. 22, ал.2 ЗДФИ. Финансовият орган само посочил, че вредата е причинена с подписване от ответника на съответните строителни книжа. Не би могло да се приеме, че с подписването на Акт обр.19 и Заменителни таблици и при липса на други доказателства ответникът е действал умишлено. Липсват доказателства към акта за начет и относно причинна връзка между действията на ответника, свързани с подписването на Акт обр.19 и заменителни таблици и претендираната щета. За установяване на видовете СМР не била достатъчна само документална проверка, но било неободимо да се извърши оглед на обекта, да се извърши експертиза от вещо лице - специалист в съответната област. Също така следвало да се използват и данни от НСИ.

В случая по силата на Граждански договор № 353/06.11.2014г. и 374/12.12.2014г., сключени между Община Велинград и ответникът, последният се задължава да извърши Инвеститорски контрол по проект: ВИК ул.”Юндола”. бул. „Ал.Стамболийски”,  входен знак Велинград, проект и контрол по ОСПОЗ и изготвяне на документация воден цикъл община Велинград, подписва и проверява почистването на Община Велинград и нерегламентираните сметища. Подписва програма и акт за оценка на извършената работа от фирма „Еко Титан”, подписва документи, отразяващи нанесени щети на територията на общината. Построяване на мост в с.Арагиново, водопровод и водоем гр.Сърница, водоем Воровино и ремонт на църква в кв.Каменица. Следователно в този договор липсвало възлагане работа за обект „Водоснабдяване на с.Чолакова — външен водопровод”. Освен това договорите в областта на строителството следвало да са в писмен вид (чл.165 и чл.166 от ЗУТ), като условие за тяхната действителност. Устните договори в строителството и то на стойност над 5000лв. били нищожни и не могат да се доказват със свидетелски показания (чл.164,ал.1,т.З и 5 от ГПК).

На трето място не били налице противоправно причинени вреди на организациите или лицата по чл.4,т.1-3 от ЗДФИ. По отношение на строежа бил съставен акт за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта (приложение ОБР.№ 12)- съставен е от строителя „Стоянстрой” ЕООД, проектантите по съответната част и технически правоспособните физически лица по съответните части към лицето, упражняващо строителен надзор; съдържа данни за всички извършени строителни и монтажни работи (скрити работи), които подлежат на закриване или чието количество и качество по-късно не може да бъде установено при закриването им с последващите технологични операции, процеси, работи и др. Съставен е за тези видове скрити работи, необходими за правилната оценка на строежа, етапа или на частта от него по спазване на изискванията за безопасност и за експлоатационната му пригодност съобразно действащата нормативна уредба; с акта се приемат и видовете СМР, предписани от проектанта в заповедната книга.

Настоява се на това на било известно, че към момента на започване на изпълнението по проекта, в България нито се произвеждат, нито се внасят предвидените в проекта тръби Ф50-4,6 мм, което е довело до принудителната им замяна с други тръби.

Именно поради тази причина, в заповедната книга на строежа № 03/21.11.2014г., заверена от инж.Б.Т. - лице, упражняващо строителен надзор върху конкретния обект е издадена Заповед № 1/21.11.2014г., с която се разрешава да се използват вместо предвидените в проекта тръби Ф50-4,6 мм., доставените от изпълнителя и придружени с декларация за съответствие тръби Ф50-3 мм., които отговарят на налягането от 10 атм.

Допуснатата замяна на тръбите, разпоредена от Проектанта на обекта не застрашавала проекта и не водела до влошаване качеството в сравнение с договореното и било извършено плащане на цена, която напълно съответства на договорената единична цена на съответния вид СМР. Съответно по никакъв начин имуществото на Възложителя не е било накърнено, не била настъпила някаква неблагоприятна последица и не била налице каквато и да е било имуществена вреда.

По делото е конституиран като трето лице помагач на страната ответника „Стоянстрой“ ЕООД –Пловдив. В срока по чл.131 ГПК не постъпило становище от третото лице.

 

В с.з. ищеца, чрез пълномощника си юриск.Г., подържат предявения иск, с подробни съображения в писмена защита.

В с.з. ответника Лично и чрез пълномощника си адв.Н., оспорва иска поддържа възраженията си.

В първо о.с.з. трето лице помагач не изпраща предстваител, не взема отношение. В следващите с.з. трето лице помагач, чрез пълномощника си адв.П., подържа възраженията на ответника. Освен това твърди, че по изпълнителното дело е приключило, като задължението към ищеца по издадиния изпълнителен лист е платено изцяло.

От събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа и правна страна:

От приложеното към настоящото дело, частно гражданско дело № 224/2017г. по описа на РС Велинград се установява, че въз основа на подадено от ищеца заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК за дължими по акта за начет суми, съдът се е произнесъл и е издадена Заповед № 166/23.02.2017г. за изпълнение на парично задължение, с която е разпоредено Г.А.Н., ЕГН ********** и „Стоянстрой“ ЕООД, ЕИК:*********- гр.Пловдив, със законен представител С. С., солидарно да заплатят на кредитора ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД, БУЛСТАТ ********* – гр.Велинград, бул. „Хан Аспарух“ №35, следните суми: сумата от 37380,96лв. -главница дължима по  Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г., сумата от 5304,48лв. -лихва за периода от 19.12.2014 г. до 11.05.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата от 10.02.2017 г. до изплащане на вземането. Със съшото разпореждане на основание чл. 418, ал.2 ГПК е допуснато незабавно изпълнение на вземането на Общ.Велинград срещу солидарните длъжници.

На 02.06.2017г. е постъпило възражение от длъжника Г.А.Н., в което твърди да не дължи изпълнение, но не обосновава същото. Съдът като е прецинил, че възражението е подадено в срока по чл. 414, ал.2 ГПК, до колкото ПДИ е връчена на Г.Н. на 30.05.207г. съдът с Разпореждане от 23.06.2017г. е указал на заявителя, понастоящем ищец, че може да предяви иск за установяване на вземането си спрямо възразилия Г.Н. в едномесечен срок от уведомяването. Съобщението е получено от ищеца на 27.06.2017г. В указания му срок и на 27.7.2017г. ищецът е предявил настоящия иск. От другия длъжник С. строй не постъпило възражение.

Счита, че ищецът Община Велинград е лице по чл. 4, т. 1 от ЗДФИ (бюджетна организация), активно легитимирано да предяви установителния иск по чл. 422 от ГПК. По смисъла на §1, т.1 ДР на ЗДФИ "Бюджетни организации" са бюджетните организации по смисъла на § 1, т. 5 от Допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси - всички юридически лица, чиито бюджети се включват в държавния бюджет, в бюджетите на общините, в бюджетите на социалноосигурителните фондове, както и всички останали юридически лица, чиито средства, постъпления и плащания се включват в консолидираната фискална програма по силата на нормативен акт или по реда на чл. 171 от ЗПФ.

Солидарния длъжник "Стоянстрой" ЕООД - трето лице, получило без правно основание суми по банковата си сметка в резултат от действието на причинителя на вредата. Това лице не е възразило против ЗНИ и по отношение на него тя е влязла в сила. В установителното производство по чл. 422 от ГПК искът против невъзразилия срещу ЗНИ солидарен длъжник е недопустим поради липса на правен интерес от предявяването му.

Възражение против ЗНИ е постъпило само от сочения за причинител на вредата (солидарен длъжник), като заемащо към момента на причиняване на вредата длъжност по чл. 23, т.1 от ЗДФИ.

Солидарните длъжници могат да бъдат обикновени, но не са необходими другари в процеса по установяване на вземането. Предвид влизане в сила на ЗНИ, искът против солидарния длъжник - получило без правно основание суми (М. В. Т.), е недопустим. Пасивно легитимиран по установителния иск е единствено възразилият солидарен длъжник –Г.Н..

Изложеното сочи, че установителния иск е допустим.

От представения Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. на ДФИ-София   се установява, че след провеждане на открита конкурсна процедура по реда на чл. 16, ал. 8 от ЗОП за обект „Водоснабдяване на с.Чолакова- външен водопровод” от ищеца –Община Велинград, тя е приключила с избора на изпълнител и за такъв е избран „Стоянстрой“ ЕООД-гр.Пловдив. В резултат е сключен договор № 633/12.09.2019г. за възлагане на обществена поръчка, по силата на който  „Стоянстрой“ ЕООД-гр.Пловдив /представен по ч.гр. дело/, с който изпълнителя се е задължил да изгради, като извърши СМР на обект „Водоснабдяване на с.Чолакова- външен водопровод”, съгласно одобрения проект и СМР съгласно офертата му за изпълнение и посочените в ценовата оферта цени, а общината да му заплати за изпълнените СМР съответщта на количествено-стойностната сметка по офертата сума. Общата цена на договора за извършените СМР, определена е в размер на 18710,84 лева без ДДС или 224531,81лв. с ДДС.

Плащането е уговорено да се извърши на три пъти: първо авансово плащане 30%, второ пращане от 60%, след представяне на подробна Количествено-стойностна сметка за извършените работи и протокол за приемането им от възложителя и трето окончателно – след приемане на обекта.

Съгласно чл.3, ал.3 от договора догвораните единични цени на видовете работи няма да се променят за целия срок на строителството.

Неразделна част от ценовата оферта на Изпълнителя е Количествено стойностна сметка за видовете СМР - всички на обща стойност 18710,84 лева без ДДС с 20 % ДДС - 37421,97лв. или 224531,81лв. с ДДС, която спред договора е приложение към него.

Видно от въпросната Количествено стойностна сметка за видовете СМР в позиция 16 са записани доставка и монтаж на РЕ тръби ф 50х4,6 при единична цена 13,48лв. на обща стойност 40844,40лв. без ДДС.

Съгласно чл.29 от договора, страните немогат да променят или допълват догвора освен при хипотезата н чл.43, ал.2 от ЗОП. , за сметка на отпадналите, в процеса на изпълнение, без това да води до надхвърляне на общата стойност на договора. В този договор не е определено лице което да пописва протоколи възложителя –Община Велинград.

По делото не се спори, че в хода на строителството доставка и монтаж на РЕ тръби ф 50х4,6 са били заменени с други, а именно с РЕ тръби ф 50х3. Не се спори е това да е стнало, тъй като заложените в проекта тръби  ф 50х4,6 вече не са се произвеждали. Всъщност замяната на тръбите е станала във врэзка и с нареждане на проектанта записано в Заповедната книга на проекта, като Заповед №1 от 21.11.2014г. / представена в оригинал по делото на л.219/.

От показанията на св. Я.А. -проектант на обекта се установява в проекта да са били заложени РЕ тръби ф 50х3, които се съгласил да се заменят с тръби от същия цолаж с дебелина 3 мм, тъй като те отговарят на изискването да издържат налягане от 10 атмосфери, кавото е заложено в проекта и след като е видял удостоверение за качествата им. Според свидетеля не било важно от техническа гледна точка каква е деблината на тръбата на водопровода, а били важни нейния цолаж и налягането на което трябва да издържи. Свидетеля счита също, че ако в проекта бе записал само тези данни – Ф50 и 10 атм ,то тогава не би имало никакъв проблем със замяната на тръбите.

Според акта за начет № 11-04-13/11.05.2016г. при изваршената проверка относно изпълнението на договора за строителство на обекта „Водоснабдяване на с.Чолакова- външен водопровод” е установено на изпълнитела Стоянстрой“ ЕООД да са изплатени следните суми: аванс от 67359,54 с ДДС по фактура № **********/12.09.2014г.; второ плащане от 78043,78лв. по фактура № **********/26.11.2014г. за извършени СМР, издадена въз основа на двустранно подписан Протокол обр.№19 №1/26.11.2014г.,  с които са приети за извършени СМР на стойност 92909,96лв. без ДДС /111491,95лв. с ДДС/; трето плащане от 75461,46лв. по фактура № **********/04.12.2014г. и 3600лв. по фактура № **********/04.12.2014г. за извършени СМР, издадени въз основа на двустранно подписан Протокол обр.№19 №2/04.12.2014г.,  с които са приети за извършени СМР на стойност 94177,72лв. без ДДС /112973,66лв. с ДДС/.

На 04.12.2014г. е съставен Констативен акт обр.№15 за установяване годността за приемане на строежа. Изпълнението на догвора е приключило с последното плащане извършено по ф. № **********/04.12.2014г.

За изпълнение на обществената поръчка възложителя Община Велинград е заплатил на изпълнителя сума в размер на общо 224 464,78лв. при договорени 224 531,71лв. или с 67,03лв. по-малко.

Финасовия инспектор установил, че по 12бр. позици от КСС са актувани СМР в по-големи количества спрямо догворените на обща стойност 1458,73лв., а по 8бр. позици от КСС са актувани СМР в по-малки количества спрямо догворените на обща стойност 1513,89лв.

Финасовия инспектор установил, че в офертата за изпълнение на обекта са заложени СМР по доставка и монтаж на 3300м. тръби  ф 50х4,6. В двая броя протоколи обр.№19  за приемане на извършени СМР - №1/26.11.2014г. и №2/04.12.2014г. са актувани по тази позиция „доставка и монтаж на тръби  РЕ ф. 50х4,6“ , съответно 2000м. и 1460м. или общо 3060м. Същевременно в Акт за установяване на всички видове СМР, подписан от изпълнителя „Стоянстрой“ ЕООД и „Боил Консулт“ ООД –гр.Велинград, в качеството му на строителен надзор, по позиция „доставка и монтаж на тръби  РЕ ф. 50х4,6“, че по проект количеството по тази позиция е 3030м., а са изпълнени 4470м. или с 1440м. в повече.

Тъй като според договора изпълнителят бил задължен да представи на възложителя декларацци за съответствие на вложените материали, от представените такива се установило че изпълнителя „Стоянстрой“ ЕООД е поръчал РЕ-НD напорна тръба за питейна вода PN 10 с размери ф. 50/3,0 мм. В общо количество от 4700м. и такива са били доставени по експедиционни листове № 2819/20.10.2014г. и №2874/05.11.2014г.

От акта за надчет се установява също, че след направени насрещни проверки при изпълнителя, подизпълнителя и доставчика на тръбите, се установило тръба за питейна вода PN 10 с размери ф. 50/3,0 мм, според издадените фактури, такива са закупени общо 4700м и е платено за тях и транспортна услуга сумата от 8349,0лв. без ДДС. Според така издадените фактури е установена еднична цена на тези тръби ф. 50/3,0 мм от 1,78лв. на метър с включен транспорт.  На база така установената единична цена е пеизчислена анлазната цена и е направен извод, че по позицията „доставка и монтаж на тръби  РЕ ф. 50х3“ за актуваното количество от общо 3060м. е следвало да се заплаща 10098,00лв. без ДДС вместо актуваните 41248,80лв. без ДДС. При което неоснователно са били актувани в повече 31150,80лв. без ДДС или 37370,96лв. с ДДС. Така в резултат на фактическото изпълнение са актувани и заплатени на изпълнителя „Стоянстрой“ ЕООД –гр.Пловдив неоснователно 37370,96лв. с ДДС.

Видно от акта за надчет е също, че ответникът Г.Н., подписвайки Протоколи обр.19 №1/26.11.2014г. и Протоколи обр.19 №2/04.12.2014г. за установяване на извършени и подлежащи на заплащане СМР  и е приел за изпълнени СМР на обща стойност 224465,61лв. при реално изпълнени 187084,65лв. и е утвърдил неизпълнение СМР за 37370,96лв. с ДДС, които актувани СМР са заплатени на изпълнителя  „Стоянстрой“ ЕООД –гр.Пловдив. Така Г.Н., в качеството си на субект по смисъла на чл.23,т.3 от ЗДФИ е подписал и одобрил съставени официални документи Протоколи акт обр.19 за установяване на извършени и подлежащи на заплащане натурални видове СМР, в резултат на което е допуснал да бъдат извършени плащания на СМР, които реално не са извършени, въпреки че е бил длъжен и е могъл да предвиди този факт. В резултат на действията си е причинил вреда на Община Велинград по смисъла на чл.4, т.1 от ЗДФИ, във вр.§1, т.1 от ДР към ЗДФИ в размер на  37370,96лв.

Според акта за начет Г.Н. е имал качеството си на субект по смисъла на чл.23,т.3 от ЗДФИ, тъй като за м.11 и м.12 2014г. е имал сключени граждански догвори № 353/06.11.2014г. и 374/12.12.2014г. с Община Велинград, с които му се възлага в периодите 01.11.2014г.-30.11.2014г. и 01.12.2014г.-31.12.2014г. да извърши инвеститорски контрол по проект: ВИК ул.”Юндола”. бул. „Ал.Стамболийски”,  входен знак Велинград, проект и контрол по ОСПОЗ и изготвяне на документация воден цикъл община Велинград, подписва и проверява почистването на Община Велинград и нерегламентираните сметища. Подписва програма и акт за оценка на извършената работа от фирма „Еко Титан”, подписва документи, отразяващи нанесени щети на територията на общината. Построяване на мост в с.Арагиново, водопровод и водоем гр.Сърница, водоем Воровино и ремонт на църква в кв.Каменица, а след запитване от инспектора е заявил, че устно му е възложено от кмета на общината да замества служителя отговарящ за обект „Водоснабдяване на с.Чолакова- външен водопровод”, поради отсъствието му.

За причинената вреда в размер на на  37370,96лв. с ДДС, ведно със следващата се законна лихва в размер на 5304,48лв. от деня на причиняването й – 19.12.2014г. до 11.05.2016г. датата на съставяне на акта за начет, като е посочено, че имуществена отговорност, следва да се носи от Г.А.Н. на основание чл. 21, ал.1, т.1, вр. чл.23. т.3 от ЗДФИ и солидарно - от „Стоянстрой“ ЕООД –гр.Пловдив, на осн.  чл.21, ал.3, вр. чл. 23, т.5 от ЗДФИ.

Към съставения Акт за начет от 11.05.2016г. е приложен Опис на доказателства от т.1 до т.45.

На основание Заповед № ФК - 10 – 371/16.03.2016г. на директора на АДФИ е извършена финансова инспекция на Община Велинград с предмет – проверка на законосъобразността на извършените разходи  в периода 01.01.-31.12.2014г.

От съставения и приложен по делото експертен анализ – приложение № 44-„таблица равносметка, е направено заключение, че разликата между анализната цена по позиция „доставка и монтаж на тръби  РЕ ф. 50х4,6“ приложена към офертата на изпълнителя „Стоянстрой“ ЕООД и и следващата се по позиция „доставка и монтаж на тръби  РЕ ф. 50х3“ за един линен метър е 10,18лв.

По отношение на съставения акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г., същия е съобщен на надчетените лица, като са постъпили възражениия и от  двамата солидарни длъжници – надчетени лица- Г.А.Н. и „Стоянстрой“ ЕООД, с което се оспорват основателността на направените констатации и произтичащите задължения от същия.

Специално ответникът Г.Н. във възражението си е изтъкнал следното: Той като инвеститор и представител на възложителя Община Велинград има задължение да следи строителя да извърши всички СМР, съгласно правилника за капитално строителство и неговите наредби, както и всички изисквания, които проектаната е заложил в проекта. А когато се подписва Акт обр.19, той не се придружава от финансови документи за доставка на материали. Освен това представеното от строителя ценово предложение със сключването на догвора вече ставало задължителен документ не само за фирмата, но и за него. А и той като инвеститор не можел да коментира цени от ценово предложение нито да ги променя, защото те са залегнали в догвора за изпълнение на обществена поръчка, подписан от кмета, който никога не исал неговата промяна. Въпреки това се интересувал дали има сертификати за тръбите, от които разбрал вложените тръби да отговарят на изискуемото качество, но нямал прово да коментира качеството им, тъй като за това това имало независим надзор на обекта, който следял за това. По тоношени на липсата на заменителни таблици е посочил, че такива се изготвят когато има замяна на едни едни пера от СМР с други такива, а вслучая не е заменено или неизпълнено нито едно перо.

Строителят „Стоянстрой“ ЕООД във възражението си е посочил следното: няма нанесена вреда на общината, тъй като обекта е изпълне съгласно одобрения проект. Изпълнението на обекта било допустимо да се извърши както с тръби  РЕ ф. 50х4,6, така и с тръби  РЕ ф. 50х3, които съгласно декларация за съответствие отгваряли на изискванията на проекта. Освен това не било възможно да се изпълни обекта с тръби  РЕ ф. 50х4,6, тъй като такива не се произвеждали и нямало внос към момента на изпълнението. Имуществото, което възложителя е получил в резултат на изпънение на обекта, не претърпяло неблагоприятни последици от замяната на тръбите, защото качество не доверо до влошаване качеството на поректа или догвореното изпълнение. Сочи се и че всъщност по договора не запретино повече от догвореното, а по-малко. Освен това сочи, че анализните цени не зъдължават изпълнитела да закупи материала на цената вложена в анализа, още повече това де е невъзможно практически, тъй като от офертата до закупуване на материарите минава време и цените се променят според пазарната конюнктура. От друга страна в анализните цени се включвали и други спомагателни материали, които не били предвидени отделно от възложителя в количествената сметка към тържна документация. Сочи също, че при определяне размер на вреда, за установяване на пазарна цена се ползват данни от НСИ или от вещи лица, а не фактури за закупуване на материали. И като не са ползвани такива това опорочава Акта за начет. Конкретно лицето Г.Н. нито е имал право нито задължение да проверява на каква единична цена е закупен материала, а само да констатира дали е извършена доставка и монтаж на 3060м. РЕ тръби. И тъй като били изпълнил това, то е нямало в неговото поведение умисъл  за увреждане на възложителя.

По сила на заключение от 16.06.2016г., по съставения Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. /л.111-117 от ч.гр.дело/ съставителят на същия – държавен инспектор В.Г., в заключителната част потвърждава размера на вредата на бюджета на Община Велинград, установена в акта за начет.

В заключението основия довод на инеспектора е, че възраженията са неоснователни, тъй като в чл.43, ал.2 от ЗОП е предвидена възможност за промяна на догвора за изпълнение на обществена поръчка при замяна на един материал с друг, ако това не увеличава цената на догвора и е в полза на възложителя.

На основание чл. 22, ал. 4 от ЗДФИ и чл. 47, ал. 2 и ал. 4 от ППЗДФИ заключението от 16.06.2016г. по съставения Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. е изпратено на надчетените лица с писма.

Актът за начет, съставен от финансов инспектор по определените в ЗДФИ и ППЗДФИ ред и форма, в който са отразени факти за причинени вреди на инспектирания обект, от някои от лицата, посочени в чл. 23 ЗДФИ и предпоставките, обуславящи възникването на имуществена отговорност за тези лица, се ползва с презумптивна материална доказателствена сила. Фактическите констатации в акт за начет относно непозволеното деяние, причинната връзка между това деяние и настъпилата щета, както и размера на щетата се считат за истински до доказване на противното - чл. 22, ал.5 ЗДФИ. По правило за опровергаване на констатациите в акт за начет ответника носи тежестта да установи чрез пълно и обратно доказване, че релевантните за отговорността факти не са се осъществили по начина, отразен в акта за начет.

Установената от закона презумптивна доказателствена сила на фактическите констатации, обаче, не е абсолютна, а обусловена от изискването актът за начет да е редовен, да съдържа реквизитите, регламентирани в чл. 43, ал.2 ППЗДФИ, както и да е подкрепен с доказателства за констатациите в акта (арг. чл. 22, ал.2 ЗДФИ и чл. 44, ал.1 ППЗДФИ. Процесният Акт за начет е изготвен от финансов инспектор при АДФИ, при извършена инспекция на Община Велинград, която е лице по смисъла на чл. 4, ал.1 ЗДФИ вр. §1, т.1 от ДР на ЗДФИ. Актът за начет е съставен съобразно процедурата и правилата, регламентирани в ЗДФИ и ППЗДФИ и по-конкретно: финансовата инспекция е възложена със съответната заповед; финансовият инспектор е извършил инспекцията, придържайки се стриктно към указания предмет на проверка; съставен е акт за начет, съдържащ необходимите реквизити по см. на чл. 43, ал.2 ЗДФИ; финансовият инспектор е обсъдил възраженията на проверяваните лица; и в крайна сметка е съставено мотивирано писмено заключение по см. на чл. 22, ал.4 ЗДФИ. Ответниците не оспорват фактическите констатации в Акта за начет, основани на писмените доказателства и отнасящи се до отпускането на парични средства, възлагане на СМР със съответно сключен договор, и разплащане на договореното възнаграждение. Оспорват се фактическите констатации относно липсата на неизвършени СМР, на които е осоновано заключението на инспектора за нанесени вереди, както и относно липсата на упражнен контрол върху изпълнението на СМР. Единственият начин да се установи дали действително са били извършени догворените СМР е чрез назначаване на експерт със специални знания в областта на строителството. Финансовият инспектор не е назначил вещо лице на основание чл. 23 ППЗДФИ. Предметът на финансовата инспекция е материална проверка на действително извършените СМР, поради което заключението на вещото относно фактическото извършване или неизвършване би било достатъчно доказателство, въз основа на което финансовият инспектор да може да направи обективно заключение - чл. 18, ал.2 ППЗДФИ. Съдът прие, че назначаване на вещото лице е една възможност, която се ползва по преценка на държавния инспектор. В случая е езвйршуня преценка, че не е необходима експертиза, а инспектора сам се заел да направи заменителна таблица по анализните цени. При липса на анализни цени за действително вложените тръби  РЕ ф. 50х3, цените следва да се формират като анализни по уедрени сметни норми (УСН) и РЦ при определени технико-икономически показатели – часова ставка, допълнителни разходи върху труда в размер на 100%, доставно-складови разходи - 8%, допълнителни разходи върху механизация – 50 %, печалба.

От показанията на св.В.Г. – инспектор в АДФИ, се установява следното: при идвършвана на ревизията не й била представена Заповедна книга, при което и нямало как да разбере за това да е извършена замяна на тръбите по нараждане на проектанта. Не й била необходима и СТЕ при сътавяне на акта за начет, тъй като от документите можала и сама да извърши изчисления, за които не й били необходими специални знания. Съставила заменителна таблица на база фактурите за закупените тръби, като приложила и показателите от анализа на цената за въпросните тръби, приложен към офертата на изпълнителя. Не взела предвид допълнително извършените СМР по полагане на същите тръби от 1440м., тъй като такива не фигурирали в окночателния Акт ор.19 за примане на подлежащи на заплащане СМР.

В заключение, Актът за начет, от който произтича претенцията, е съставен от компетентен орган в кръга на правомощията му, съгласно регламентираните в закона правила и форма и е надлежно документиран. Следователно, регламентираната в чл. 22, ал.5 ЗДФИ се прилага и в тежест на ответниците е да оборят фактическите констатации в акта за начет и да докажат твърденията си, че са били извършени процесиите СМР.

По делото се представиха доказателства, които по категоричен и несъмнен начин установяват извършването на СМР във вида и обема, описани в протоколите за приемане. В тази връзка следва да се отбележи, че според Актовете за установяване на подлежащи на закриване СМР от 24.11.2014г. и от 26.11.2014г., подписани от строитела „Стоянстрой“ и надзорната фирма „Боил Консулт“ е записано да са изпълнени „доставка и монтаж на РЕ тръбиф.50/4,6“ в количество 4470м. при догворени 3030м.

Съдът намира основателно възраженията на ответника за липса елементи на фактическия състав на пълната имуществена отговорност на отчетника по ЗДФИ, а именно функцията на отчетник по отношение на Г.А. Н. и доказването на неговия умисъл. Констатацията дали Н. е изпълнявал отчетническа функция, е правна, а не фактическа и поради това не може да се приеме, че е доказана с акта за начет. Обстоятелството, че Н. е имал сключени два Граждански договора, по силата на които да изпълнява задължения на инвеститорски контрол от името на Община Велинград, но за други обекти различини от обследвания в Акта за надчет обект „Водоснабдяване на с.Чолакова- външен водопровод”, а за този обект е отговарял по устно нареждане на кмета на общината, дори и да се приеме граждански договор да може да бъде сключен и устно, не означава че Н. по силата на длъжността си изпълнява функция на пряк отчетник, т. е. получава, събира, съхранява, разходва или отчита имущество, тъй като не го е управлявал и не се е разпореждал с такова. Той не изпълнявал тази функция и по  устно наруждане на кмета, с която е бил назначен за инвеститорски контрол на обекта, тъй като не само няма данни какви точно функции са му възложение устно, но и няма данни да е ръководил и такива лица, т. е. единствената точка, по която той е можел да изпълва хипотезата на лице, което следва да носи отчетническа отговорност е тази по т. 3.  А именно следва да се провери дали същият е: упражнявал контрол върху бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност на проверяваната организация. Контрол върху стопанската дейност на организацията той не е имал. Действително същият е можел да влияе върху тази дейност, доколкото актовете, които той подписвал ставали повод за плащане, но това е извън контролирането на финансово-стопанската дейност на Община Велинград, същата безспорно се контролира от кмета и от лицата, на които той е възложил това. Субекти на отговорността в хипотезата на  чл. 23, т. 3 ЗДФИ са лицата, натоварени по силата на заеманата длъжност или за случая с осъществяване на контрол върху финансовото управление на организациите по чл.4, т. 1-3 ЗДФИ, а основанието на тяхната отговорност е неупражнен контрол или допуснати нарушения при осъществяване на контрола. Дори и да се приеме, че на ответника Н. е било възложено да осъществява контрол за точно изпълнение в количествено, качествено и времево отношение на извършваните СМР, то не му е възложено и да контролира каквато и да е дейност на Община Велинград, включително и бюджетната, финансово-стопанската или отчетната такава. Поради гореизложеното съдът намира, че Н. не представлява отчетник по смисъла на  чл. 23, т. 3 на ЗДФИ.

Дори и да се приеме че ответникът Н. е бил отчетник по смисъла на чл. 23, т. 3 на ЗДФИ, то не се споделя от настоящия състав на съда изводът, че умисълът му за увреждане на Община Велинград е доказан чрез извънсъдебното признание на факта в обясненията му пред органа на ЗДФЛ, където изразил становище, че без да е било негово задължение е изискал документи за съответствие на вложените тръби и от там е узнал те да са били заменени с други с дебелина 3мм., вместо предвидените с дебелина 4,6мм, но отговарящи на изискуемото се качество. На първо място съдът счита, че не може да се приеме за извънсъдебно признание на факти, посоченото в обяснението знание на Н. за разлика в стойността на действително вложените тръби и предвидените такива по проекта, а от тук и за наличие на неизвършени СМР-та. В същото обяснение той посочва, че е следил документите да бъдат изрядни и да отговарят на изпълнението. Посочил е също, че различията във вида на тръбите са в рамките на проекта. Съдът проявява критичност към изводите, обекитвирани в акта за начет, а именно за наличие на умисъл поради знание за разлика във вида на вложените тръби от изпълнителя. В тази връзка следва да се посочи още веднъж, че всъщност документално според цитираните по-горе Актовете за установяване на подлежащи на закриване СМР от 24.11.2014г. и от 26.11.2014г., подписани от строитела „Стоянстрой“ и надзорната фирма „Боил Консулт“ е записано да са изпълнени „доставка и монтаж на РЕ тръби ф.50/4,6“, а не РЕ тръби ф.50/3.

Действително според приетата и неоспорена от страните СТЕ ВиК, изготвена от в.л.К., неоспорена от страните, която съдът кредитера, вещето лице приоглед на място е установило в някакъв незакрит участък да са положени РЕ тръби ф.50/3 и тъй като по документи са доставени точно такива тръби е направен извод, че всички вложени тръби са именно РЕ ф.50/3. Всъщност същия извод е направен и в Акта за начет. Дори това да е така, то основателно е възражението на Н. по Акта за начет, че на него не се представят фактури за закупуване на материали и той няма право да коригира единични цени на отделни материали, дори и те да са били заменени с други в процеса на строителството. В тази хипотеза е възможно единствено да се ревизира сключения Договор за строителство по реда на чл.43, ал.2 от ЗОП /отм./ действал към 2014г., когато е ивършено строителството и е направено пращане по догвора. Правомощия да се иска изменение на догвора, респективно да се сключи Анекс към него, поради това че има вложени материали със същото качество, но на по-малка стойност има само възложителя - Община Велинград, представлявана от кмета на общината. Това обаче в случая не е направено. Тоест ако някой има вина за това, че не използвана възможността на чл.43, ал.2 от ЗОП за изменение на договора, поради наличие на предпоставки за това, то вината не е на ответника, а на този в чиито правомощия е да го направи.

Вината е субективно преживяване на дееца и не е фактическа констатация а отново правна категория, определяща как се квалифицира преживяването и възприятието на лицето, според правните дефиниции за формите на вината. Поради това съдът не е обвързан от посоченото в акта за начет като форма на вината. От друга страна тъй като отговорността по ЗДФИ е вид деликтна отговорност, то вина се предполага на основание чл. 45, ал. 2 ЗЗД. Вината се предполага, но коя от формите на вина е приложима за конкретния случай следва да се докаже. ЗДФИ изисква конкретна форма на вина, за да се реализира имуществената отговорност и това е умисъл, а не деянието да е извършено виновно, което може да е и при небрежност или непредпазливост. Именно защото законът въвежда специфика за вината, а именно тя да е в по-укоримата си форма на умисъл (пряк или евентуален) не следва за нея да се прилага презумпцията въведена с чл. 45, ал. 2 от ЗЗД.

 

Поради това за ищеца възниква задължението да докаже, че Г.Н. е действал именно умишлено. Доказателството, на което ищецът се позовава са отразените такива в акта за начет и обясненията дадени АДФИ. Както беше отбелязано от съда по-горе, те не са конкретни и категорични в достатъчна степен, за да докажат пълно и главно наличието на умисъл. В подкрепа на обратната теза е фактът, че са съставени 2 броя актове за приемане на подлежащи на закриване СМР, в които строителният надзор и строитела са удостоверявали вида и количествата на извършени СМР-та по позиция „доставка и монтаж на РЕ тръби ф.50/4,6“, т. н. скрити дейности и той не е имал възможност да упражнява пряк контрол върху всеки един от тези актове, тъй като не е присъствал на подписването им. Същият не е възприел извършването на всяка една от тези дейности, а се е доверил на тези актове, надлежно съставени и неоспорени, които са приобщени към доказателствения материал по настоящото производство. Именно незнанието за вида на изпълнените или неизпълнени СМР, а наличието на валидни строителни книжа доказващи изпълнението им в посочения вид и обем, изключват не вината на лицето като цяло, но конкретно умисъла.

Не така стои въпроса по отношение на строителя „Стоянстрой“ ЕООД, тъй като той подписвайки протокола, в който са описани като изпълнени количествено и стойностно видовете работи, предвидени в количествено-стойностната сметка към договора, удостоверяващ изпълнението на предвидените СМР по количество и качество, съгласно договореното, а и е подписал актове за приемане на подлежащи на закриване СМР, в които са посочени да са вложени РЕ тръби ф.50/4,6, вместо действително вложените такива, е съзнавал характера на действията си и евентуалните последици от тях за Община Велинград, че съдържанието на документите не отговаря на действително извършената работа и не следва да получат възнаграждение, за неизвършената, съгласно договореното между страните работа.

В обобщение на горното и тъй като не се установи наличие на качеството на отчетник по отношени на ответника, а не се установи и да е налице умишлено причинавана на вреда от него на ущеца, то и искът следва да се отхвърли като недоказан, а от тук и основателен.

По делото е приета и неоспорена от страните СТЕ изготвена от в.л. С.И., от заключението по която се установява следното: Всички СМР, които са догворени са изпълнение и плащането е извършено като е предвидено в договора. Извършени са СМР допълнително, като е изграден водопровод с дължина 1440м., а стойността на допълнителните СМР е 90214,26лв. с ДДС. Тази сума не платена. Разликата в стойността на тръбите РЕ ф.50/4,6 по проект и действително изпълнениети и вложени тръби РЕ ф.50/3 е 10,14лв./м.

По делото е представено и Удостоверение изх.№ 25574/25.11.2019г. издадено от ЧСИ Деница Станчева, според което по образуваното при нея изп.дело № 20178890400579 въз основа на изп.лист издаден на 23.02.2017г. по ч.гр.д. № 224/2017г. на ВлРС, всичики дължими суми са платени и делото е приключено проди изплащането му.

Тези доказателства съдън не намира за нужно да обсъжда, тъй като те не биха променили крайния извод.

С оглед изхода от спора ищеца няма право на разноски, а направените от него такива остват за негова сметка.

На осн. чл. 78, ал.3 ГПК, с оглед изхода от спора ответника има право на нправените от него разноски. Представени са доказателства за направени такив в размер на общо 2935лв., съгласно списък по чл.80 ГПК, която и сума за разноски ще се осъди ищецат да заплати на ответника.

Въз основа на изложените по-горе съображения, ВлРС, V гр.с.:

Р  Е  Ш  И :

ОТХВЪРЛЯ иска на „ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Велинград, бул.“Хан Аспарух” №35, представляван от кмета К.к., против Г.А.Н., ЕГН ********** ***, с правно основание чл. 422 от ГПК  - за признаване за установено  по отношение на  ответника, че дължи на ищеца солидарно със „Стоянстрой“ ЕООД –Пловдив, следните суми: сумата от 37380,96лв. – главница и сумата от 5304,48лв. – лихви за периода 19.12.2014г.-11.05.2016г., представляващи имуществена отговорност за причинена вреда, което задължение произтича от Акт за начет № 11-04-13/11.05.2016г. на ДФИ-София, за заплащане на които е издадена ЗНИ № 166/23.02.2017г. по ч.гр.д.№ 224/2017г по описа на ВлРС, като неоснователен.

ОСЪЖДА „ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Велинград, бул.“Хан Аспарух” №35, да заплати на Г.А.Н., ЕГН ********** ***, СУМАТА от 2935лв. (две хиляди деветстотин тридесет и пет лева) – разноски по делото.

Решението е постановено при участие на „Стоянстрой“ ЕООД –гр.Пловдив, като трето лице помагач на страната на ответника.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Окръжен съд – Пазарджик  в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: …………………………

/Валентина Иванова/