Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

                                                    11.06.2021 г.

 

номер ..................                                                       град ПЛЕВЕН

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Плевенски районен съд на 19 май

Тринадесети наказателен състав година 2021

В публично заседание в следния състав:

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ:

КРАСИМИР   ДИМИТРОВ

 

Секретар: ПЕТЯ КАРАКОПИЛЕВА

Като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВ

НАХД № 2334 по описа за 2020 година

и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

 

ПРОИЗВОДСТВОТО е по реда на чл. 59 ал. І от ЗАНН.

 

Обжалвано е Наказателно постановление № 494211-F535390 от 11.02.2020г. на ***на Отдел „Оперативни дейности“ – В. Търново в ЦУ на НАП,  с което на „***“ ЕТ, БУЛСТАТ ***,  със седалище и адрес на управление ***, представлявано от ***, с ЕГН: ********** на основание чл.53, ал. 1, във вр. с чл. 27 /чл. 83/ и чл. 3,  ал. 2 от ЗАНН и чл.185, ал. 2 от ЗДДС, във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 на МФ.

С жалбата се прави искане за отмяна на издаденото НП.

Жалбоподателят редовно призован, се явява лично и с процесуален представител адв. *** ***. Последните молят съда да отмени изцяло издаденото наказателно постановление.

Административно-наказващият орган ТД на НАП град В. Търново редовно уведомен, в съдебно заседание се представлява от ст. юрк. ***, която моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на жалбоподателя, като неоснователа и да се потвърди издаденото наказателно постановление като правилно и законосъобразно.

            Съдът, като прецени събраните доказателства и служебно провери изцяло законосъобразността на НП-то, намери че АНО е посочил за установено следното:

При извършена проверка на 20.01.2020 г. в 15:05 часа в търговски обект по смисъла на параграф 1, т. 41 от ДР на ЗДДС - павилион находящ се в гр.***, улица „***" ***стопанисван и експлоатиран от „***" ЕТ, с ЕИК *** е установено, че съгласно дневен финансов „***" отчет № ***/20.01.2020 г. от монтираното и функциониращо към момента на проверката фискално устройство модел: „***“, с индивидуален № *** и фискална памет №***, разчетената касова наличност е в размер на 182,10лв.

Фактическата наличност на паричните средства в касата на търговския обект съгласно съставен опис на паричните средства е в размер на 68,10лв., сумата на паричните средства е изброена от *** - управител.

Фискалното устройство притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Установената разлика в касовата наличност на търговския обект в размер на -114лв. представляваща извеждане на пари от касата, което не е регистрирана във фискалното устройство.

За установените факти и обстоятелства е съставен протокол за извършена проверка сер. АА №***/20.01.2020 г. подписан без възражения от *** и *** - представляващ, съставен на основание чл. 110, ал. 4, във връзка с чл. 50, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Нарушена е разпоредбата на 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ.

Издаденото НП е било връчено на представляващия „***“ ЕТ. *** е било обжалвано издаденото НП.

При така установената фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи:

            Жалбата е с правно основание чл.59, ал.1 от ЗАНН, подадена в преклузивния срок по ал. 2 от този текст, от легитимиран субект /срещу който е издадено атакуваното НП/, при наличие на правен интерес от обжалване и пред компетентния съд / по местоизвършване на твърдяното нарушение/, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество се явява ОСНОВАТЕЛНА.

 

По същество на спора:

За да се произнесе по съществото на правния спор /по основателността на жалбата /, съдът съобрази, че настоящото производство е от административно - наказателен характер и същественото при него е да се установи има ли извършено административно нарушение от лицето посочено в АУАН-а и НП-то.

Тук следва да се отбележи, че актовете за установяване на административно нарушение нямат обвързваща доказателствена сила, т. е. посоченото в акта не се счита за доказано.

Това означава, че в тежест на административно - наказващия орган, тъй като именно той е субекта на административно - наказателното обвинение, е да докаже по безспорен начин пред съда, с всички допустими доказателства, че има административно нарушение и че то е извършено виновно от лицето, посочено като нарушител.

Същата се определя като психично отношение на дееца към деянието и резултата от него.

Следва да бъдат спазени и изискванията на ЗАНН за съставянето на акта и издаването на Наказателното постановление, както и сроковете за реализиране на административно наказателното преследване.

В тази насока е налице различие в понятията „неправилно” и „незаконосъобразно” наказателно постановление.

Когато АУАН или НП не са издадени от надлежен орган или не са издадени в установените законови срокове или не съдържат изискуемите от закона реквизити или са нарушени съществени процесуални правила при съставянето на акта и издаването на НП, то последното ще следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

Тук следва да се посочи, че критерият за определяне на съществените нарушения на процесуалните правила е този, че нарушението е съществено, когато ако не е било допуснато, би могло да се стигне и до друго решение по въпроса, или когато е довело до ограничаване на правата на страните в която и да е фаза на процеса. Когато, обаче, са спазени всички процесуални правила и срокове, то НП-то е законосъобразно издадено и именно тогава съдът следва да провери дали то е правилно, т. е. дали има извършено административно нарушение.

Именно административно наказващия орган е този, който следва да установи пред съда, че има извършено административно нарушение / такова, каквото е описано в акта / и че същото е извършено от лицето, посочено като нарушител.

Ако това не бъде доказано пред съда, то НП следва да бъде отменено като неправилно, тъй като не е доказано извършването на нарушението.

 Едва когато НП е законосъобразно и се докаже извършването на съответното нарушение може да бъде разгледан и въпроса за съответствието на наложената санкция с тежестта на нарушението / само когато размерът на административното наказание или имуществената санкция може да бъде определен в някакви граници, а не е фиксиран в закона.

При съвкупната преценка на всички събрани по делото  писмени и гласни доказателства, съдът намира, че обжалваното НП е НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО  по следните съображения:

 

При извършената служебна проверка от страна на съдът се установи, че при съставянето на АУАН са допуснати нарушения на процесуалните правила, които са съществени по своята правна същност и определят заключение за незаконосъобразно проведено административно-наказателно производство по налагане на административно наказание на жалбоподателя.

Производството по издаване на наказателното постановление е двуфазно - започва със съставянето на акт за установяване на административно нарушение/АУАН/ и ако той е законосъобразен и обоснован, наказващият орган издава наказателно постановление/НП/.

Това е правораздавателна дейност - тук административният орган има правомощие вместо съда да прецени извършено ли е едно административно нарушение, кой го е извършил, виновно ли е поведението му и какво наказание да се наложи. 

Вече издаденото наказателно постановление подлежи на оспорване пред съответния районен съд, в района на който е извършено или довършено административното нарушение.

Районният съд действа не като контролна инстанция, а като инстанция по същество - той е длъжен да извърши същата проверка, която е извършил административно-наказващият орган при издаването на наказателното постановление, а именно: извършено ли е деяние, осъществяващо състава на конкретно административно нарушение, кой го е извършил, виновно ли е поведението му и правилно ли е индивидуализирана санкцията или това е т.нар. „втора първа инстанция“.

По този начин съставеният АУАН се явява първичния обвинителен акт чрез който се повдига обвинение на дадено лице, но не за извършено от него престъпление, а за по-леко наказуемо деяние, съставляващо нарушение и следователно той трябва да отговаря по същество изцяло на основните принципи в наказателното правораздаване.

На първо място, от разпитаната в хода на съдебното следствие свидетел Л.С.Ж. се установява, че същата не е свидетели очевидец при констатиране на нарушението, а е свидетел само и единствено при съставянето и връчването на АУАН-а на жалбоподателя  !?!?

Свидетелката *** в съдебно заседание заявява следното , цитат:

„Аз съм свидетел само на съставянето на акта“.

В тази насока са и показанията на актосъставителя ***, който в съдебно заседание устно и непосредствено пред съда, заявява следното, цитат:

„Колежката ми *** е свидетел само при съставянето на акта“ .

 

Съгласно разпоредбата на чл.40 ал.1-4 от ЗАНН последната предвижда в присъстването на кои точно лица се съставя всеки акт от АНО.

 Освен нарушителят/или респективно негов представител/, следва да присъства в този момент и :

-                                    свидетелите присъствали при извършване или установяване на нарушението.

 

Това е първата хипотеза, и тя предвижда присъствие на свидетел/свидетели – очевидци, било на извършване на административното нарушение, било на констатирането му от актосъставителя, без да се изисква някакъв специален брой на тези свидетели.

Когато липсват такива свидетели – очевидци, актът следва да бъде съставен в присъствието на други двама свидетели, като това обстоятелство съгласно нормата на чл. 40, ал.3 от ЗАНН, се отразява изрично в самия акт.

Присъствието на свидетели при съставянето на акта не е необходимо единствено в хипотезата, когато самото нарушение е установено, въз основа на официални документи /чл. 40, ал.4 от ЗАНН/, какъвто не е настоящият случай.

Законът изисква още в акта да са посочени трите имена и точните адреси на свидетелите и техните ЕГН-та, като поне един от свидетелите да подпише акта.

 

При съставянето на АУАН е нарушена разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН, тъй като в случая свидетелката по акта не е очевидец на нарушението !

 

Актосъставителят е следвало да осигури присъствието на двама свидетели, които да са очевидци на констатираното нарушение, което обстоятелство изрично е следвало да се отбележи в акта, но той не го е сторил.

 

На следващо място, Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от цитираната Наредба, установява задължение за регистриране във фискално устройство чрез операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми на всяка промяна на касовата наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ извън случаите на продажби.

В този смисъл, независимо че това задължение е нормативно установено като допълнителна гаранция срещу неотчитане на приходи от продажби и че неизпълнението му създава съмнение за възможно извършено тяхно неотчитане или предпоставки за това, нормативната му регламентация ясно, еднозначно и дефинитивно не се отнася за продажби. Следователно неговото неизпълнение не е равнозначно на категорична установеност, че източникът на разликата между фактически установената касова наличност и отчетения оборот от фискалното устройство е нерегистрирана продажба във фискалното устройство.

Съществуващата вероятност този източник да е нерегистрирана продажба не е достатъчна, за да се приеме по категоричен начин, че неизпълнението на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г. има за резултат неотразяване на приходи.

В частност, отрицателният характер на разликата между установената касова наличност и отчетения оборот от фискалното устройство не обосновава доказаност на това предположение, защото и в случаите на положителна разлика би могло да се породи съмнение дали тя като краен резултат не е формирана от нерегистрирано служебно въвеждане на сума в касата, която е по-голяма от общата стойност на също така нерегистрирани продажби.

Казано иначе, предположение за неотразяване на приходи може да има при всяко неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г. независимо дали фактически установената касова наличност е по-голяма или по-малка от отчетения оборот от фискалното устройство, но при липсата на други доказателства, каквито в случая не са налице, това предположение не може да се трансформира в категорично установено обстоятелство, което да обоснове налагането на посочената имуществена санкция.

В случая въобще липсва описание от страна на административния орган, както в съставения АУАН, така и въз основа на издаденото на него НП, дали допуснатото нарушение води до неотразяването на приходи, или не.

 Липсата на отразяване на този обективен признак на деянието в така съставените административни актове, води до невъзможност за ангажиране на административно наказателната отговорност на санкционираното дружество, т.к. препятства възможността за осъществяване на обективен контрол за преценка правилността на наложената имуществена санкция.

По изложените основни съображения, съдът приема, че обжалваното НП е издадено и в нарушение на материалния закон, тъй като в него не е посочен съществен елемент характеризиращ изпълнителното деяние, а именно: липсата на данни, дали в случая нарушението е довело до неотразяване на приходи, или не, поради което същото следва да бъде изцяло отменено.

 

Водим от горното, съдът

 

                            О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ изцяло Наказателно постановление № 494211-F535390 от 11.02.2020г. на ***на Отдел „Оперативни дейности“ – В. Търново в ЦУ на НАП,  с което на „***“ ЕТ, БУЛСТАТ ***,  със седалище и адрес на управление ***, представлявано от ***, с ЕГН: ********** на основание чл.53, ал. 1, във вр. с чл. 27 /чл. 83/ и чл. 3,  ал. 2 от ЗАНН и чл.185, ал. 2 от ЗДДС, във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 на МФ, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд – Плевен в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

 

 

                                               РАЙОНЕН СЪДИЯ: