Р Е Ш Е Н И Е
№ V- 114
30.06.2021 г. Град Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският окръжен
съд, гражданска колегия, пети въззивен състав
На петнадесети юни през
две хиляди и двадесета година
В открито заседание в
следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ВЯРА КАМБУРОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. ГАЛЯ БЕЛЕВА
2. мл.с. ВАНЯ ВАНЕВА
Секретар: Таня Михова
Прокурор: -
като разгледа докладваното от съдия Белева
въззивно гражданско дело №842 по описа за 2020 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
С решение №104 от 9.01.2020г. по гр.д.№8574/18г.***, „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД с
ЕИК ********* е осъдено да заплати на „КСМ СТРОЙ“ ООД с ЕИК ********* сумата от
13440 лв., представляваща получено от ответника договорно възнаграждение по
прекратен договор, сключен на 21.07.2017г., ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 21.11.2018г. до окончателното плащане, както и 1253,62
лв.- разноски по водене на делото.
С решението е отхвърлен осъдителният иск на „КСМ СТРОЙ“ ООД против „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД за заплащане на сумата от
5000 лв., предявена като частичен иск от общо 30307,20 лв., представляваща
неустойка по чл.6 от договора от 21.02.2017г., ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 21.11.2018г. до окончателното плащане, както и
претенцията за разноски по водене на делото за разликата над уважения размер от
1253,62 лв. до пълния претендиран размер, като КСМ СТРОЙ“ ООД е осъдено да
заплати на „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД разноски в размер на 555,86 лв.
Против решението е постъпила въззивна жалба вх.№5330/31.01.20г.***,
подадена от „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД, чрез адвокатите Милен Господинов и Иво Баев. С
нея решението е обжалвано в частта, с която въззивникът е осъден да заплати на
въззиваемия сумата от 13440 лв., ведно със законната лихва върху тази сума,
както и разноските по делото. Изложени са оплаквания, че в обжалваната част
решението е неправилно, поради което се иска да бъде отменено, а вместо него да
се постанови друго, с което исковете за договорно възнаграждение и обезщетение
за забавено плащане върху същото бъдат отхвърлени. Намира за необоснован и
противоречащ на материалния закон изводът на съда, че договорът между страните
е развален с исковата молба поради пълно неизпълнение на задължението на
ответника да отремонтира втората хидравлична зъбна помпа на процесната
хидравлична машина, което било предмет на процесния договор. Сочи, че в
исковата молба не е посочено ремонта на коя от трите хидравлични помпи на
машината е бил възложен от ищеца на ответника, но било посочено, че офертата
към договора е неразделна част от последния. Необосновано съдът приел, че в
офертата не било конкретизирано коя хидравлична помпа била възложена за
поправка, макар от описаните в нея части и от експертизите, включително устните
обяснения на вещите лица, да било установено, че само аксиално - буталната
помпа, служеща за осигуряване на хода на цялата машина имала преходна плоча и
бутала, каквито части били конкретизирани в офертата. Неправилен, обоснован със
свидетелските показания на водените от ищеца свидетели, при пренебрегване
представения договор за ремонт на бутала и преходна плоча, бил изводът на съда,
че предметът на договора касаел ремонт на зъбната помпа, осигуряваща действието
на стрелата. Същевременно не били обсъдени показанията на св.Х., воден от
ищеца, че машината не е имала собствен ход и било необходима да бъде
премествана в друга база с платформа. В нарушение на материалния закон- чл.87,
ал.1 ЗЗД, съдът приел, че договорът е развален с исковата молба по реда на
чл.263, ал.3 ЗЗД. Цитирана е съдебна практика в подкрепа на становището на
въззивника, че и в хипотезата на чл.262, ал.3 и л.265, ал.2 ЗЗД, при възникнало
потестативно право на разваляне, кредиторът не е освободен от задължението си
за надлежно упражняване на правото по реда на чл.87, ал.1 ЗЗД. Намира, че
действието на изявлението за разваляне на един двустранен договор е подчинено
на правилото на чл.87, ал.1 ЗЗД, дори когато се извършва с исковата молба,
поради което не може да се приеме, че съдържащото се в исковата молба заявление
на ищцовото дружество за разваляне на договора, без даване на срок за
изпълнение е породило действие и искът по чл.55 ЗЗД за връщане на платеното,
поради отпаднало с обратна сила основание е основателен. На следващо място са
развити оплаквания, че районният съд неправилно е счел за неоснователно
възражението на въззивника по чл.265, ал.3 от ЗЗД, за изтичането на давностния
срок за разваляне на договора за изработка поради неизпълнение по смисъла на
ал.2 от същата норма. Не бил съобразен със закона изводът на съда, че се
касаело за пълно неизпълнение, поради което разпоредбата не намирала
приложение. Сочи, че неточното и некачествено изпълнение също могат да
представляват пълно неизпълнение и точно това се имало предвид в новелата на
чл.265, ал.2 ЗЗД- изпълнението да е толкова съществено, че работата да е
негодна за нейното обикновено или договорно предназначение. Анализирани са
събраните по делото писмени и гласни доказателства и е изведено заключение, че
ищецът е взел машината си през 2017г., а искът е предявен в края на 2018г.,
поради което давностният срок по чл.265, ал.3 ЗЗД е изтекъл. Допълнително са
развити съображения, че макар въззиваемото дружество да е изпаднало в грешка
относно предмета на договора, след като не е предявило иск за унищожаването му,
а го е изпълнило изцяло, то следвало да се приеме, че го е потвърдило по
смисъла на чл.35 ЗЗД. Този довод, както и позоваването на разпоредбата на
чл.302 ТЗ от страна на въззивното дружество не били обсъдени от районния съд.
Следващото оплакване в жалбата касае извода на съда, че според заключението на
вещото лице ремонт на буталната помпа не бил извършен, макар да е приел, че
предмет на договора е зъбната хидравлична помпа. Той бил основан на заключение
по въпрос, който не бил допускан по надлежния ред и не можело да служи за
изводи в съдебното решение. На следващо място са въведени оплаквания, че съдът
не е обсъдил възражението на въззивното дружество, че след като не е направил
възражения за недостатъци по чл.264, ал.2 ЗЗД / не бил съставен предвидения в
чл.5, ал.2 от договора двустранен протокол/, то от това следвало, че работата е
приета- чл.264, ал.3 ЗЗД, а това възражение било от съществено значение за
изхода на делото, без оглед на това какъв е предмета на договора, т.е. ремонтът
на коя точно помпа бил възложен на въззивника.
Претендира всички разноски за двете инстанции. Прилага договор за правна защита и съдействие
е пълномощно за въззивната инстанция, платежно нареждане за внесено адвокатско
възнаграждение, платежно нареждане за внесена държавна такса за въззивното
производство.
В законоустановения срок „КСМ СТРОЙ“ ООД, чрез пълномощника си адв.Стоян
Чапразлиев, е подало отговор на въззивната жалба, с който я оспорва като
неоснователна. Намира решението на РС- Бургас в обжалваната част за правилно,
законосъобразно и обосновано. Според въззиваемата страна не са налице
твърдените от въззивника пороци на съдебното решение, водещи до неговата
незаконосъобразност и необоснованост. Невярно било твърдението в жалбата, че в
исковата молба не е посочен ремонта на коя от трите помпи на багера бил
възложен на ответника, понеже на няколко места в нея било посочено, че става
въпрос за ремонт на хидравличната помпа на стрелата на машината тип „челен
повдигач“. Правилно, обосновано и след обстойно обследване на доказателствената
съвкупност съдът приел, че предмет на договора е хидравличната помпа на
стрелата. Ответникът не ангажирал доказателства, че е извършил ремонт на първа бутална
помпа, а показанията на св.Х. за това, че машината нямала собствен ход били
перифразиране превратно. На следващо място се сочи, че в случая е налице пълно
неизпълнение на възложената работа, поради което нито ответникът е предал
такава, нито ищецът е приел същата, поради което не е в нарушение на
материалния закон изводът на съда, че поръчващият може да развали договора и на
основание чл.88, вр. чл.55 от ЗЗД ответникът следва да върне на ищеца авансово
платеното възнаграждение по договора. Багерът стоял при ответника около 2
години, без да се извърши възложената работа, макар срокът за изпълнение да бил
40 работни дни от авансовото плащане.
Заявява, че в случая е налице хипотезата на чл.87, ал.2 ЗЗД- изпълнението е
станало безполезно за кредитора, поради което не е необходимо да се дава срок
за изпълнение. В тази насока била и уговорката на страните по чл.13 от
договора. Затова намира цитираната в жалбата съдебна практика за неотносима към
спора. Правилно районният съд приел за неоснователно възражението на ответника
по чл.265, ал.3 от ЗЗД. Развити са съображения. Намира за непочиващи на закона,
съдебната практика, а и на събраните доказателства, оплакванията на въззивника,
че въззиваемият е изпаднал в грешка относно предмета на договора. Неуспешни
били опитите на въззивника да докаже посредством фактури за закупени части, че
е извършил ремонт на първа аксиална бутална помпа, защото експертът категорично
установил, че тези части не са за тази помпа, а от друга страна категорично от
същото заключение било установено, че и процесната втора хидравлична помпа не
била отремонтирана и не работела. Счита, че в съответствие с доказателствената
тежест, ответникът не е успял да докаже основание за задържане на получената от
ищеца сума. За несъстоятелни са счетени доводите на въззивника, че при липса на
възражения следва работата да се приеме за приета, като се акцентира, че
изпълнение няма, няма и действия по предаване на вещта от страна на въззивника,
поради което въззиваемият бил принуден да си прибере вещта в отсъствието на
представител на въззивника. Не било коментирано задължението на въззивника да
приеме машината с опис на дефекта, а от неизпълнението му страната не следвало
да черпи неблагоприятни последици. Именно липсата на писмени доказателства
наложило събирането на гласни, посредством които да се установи начина на
приемането на машината, липсата на ремонтни действия и липсата на действия по
приемането на вещта.
Иска от
съда атакуваното решение да бъде потвърдено.
Претендират се разноски пред въззивната инстанция.
Не са ангажирани доказателства.
В съдебно заседание процесуалните представители на страните поддържат
изложеното в жалбата, респективно- отговора /адв.Ч. е представил писмена молба
в тази насока/.
По допустимостта:
Въззивната жалба е подадена против подлежащ на обжалване съдебен акт, в
законоустановения срок, от надлежно упълномощени представители на страна, която
има правен интерес да го обжалва в атакуваната част. Жалбата отговоря на
изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК и е допустима.
За да разгледа по същество поставения за разрешаване спор съдът взе предвид
следното.
Първоинстанционното производство е образувано по искова молба, подадена от „ХИДРО
СМАРТ“ ЕООД с ЕИК ********* е осъдено да заплати на „КСМ СТРОЙ“ ООД с ЕИК
********* сумата от 13440 лв., представляваща получено от ответника договорно
възнаграждение по прекратен с исковата молба договор, сключен на 21.07.2017г.,
ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаването на
исковата молба до окончателното плащане на задължението.
С този иск е съединена претенция за неустойка, която е отхвърлена от
районния съд, чието решението в тази му част не е обжалвано от ищеца и не е
предмет на въззивно обжалване.
Ищецът твърди, че на 21.02.2017г.
между него, в качеството на възложител и ответникът, в качеството на изпълнител
бил сключен договор за изработка- извършване на гаранционно обслужване и ремонт
на багер- телескопичен товарач марка „Faresin
Naulotte 1435“. Мястото на изпълнение на договора било базата на изпълнителя,
в която багерът бил предоставен още със сключването на договора. Цената за
заплащане била конкретизирана в размер на 11200 лв. без ДДС, или 13440 лв. с
ДДС, на база ценовата оферта на изпълнителя от 21.02.2017г., която била
неразделна част от договора. Срокът за изпълнение, посочен в офертата бил 40
работни дни от получаване на авансовото плащане на възнаграждение за
извършената услуга в размер на 9600 лв. с ДДС, дължимо по банков път. На
28.06.2017г. ищецът превел по банков път цялото дължимо на изпълнителя
възнаграждение в размер на 13440 лв. Срокът за изпълнение на задължението на
ответника започнал да тече на 29.06.2017г. и изтекъл на 23.08.2017г. Въпреки
това багерът /телескопичен товарач/ не бил ремонтиран от изпълнителя. По време
и след изтичане на срока за изпълнение на договора ищецът правил многократни
опити за проверка и контрол на изпълнението му. До 26.10.2018г. възложителят не
получил никаква информация в тази връзка. На тази дата ищецът, заедно с
представители на две сервизни фирми извършили проверка на багера, като
последните, независимо една от друга, констатирали, че багерът е в неизправно
състояние и хидравличната помпа не е била ремонтирана и не работи. За това били
съставени констативни протоколи, които според ищеца са доказателство за пълното
неизпълнение на задължението на ответника. След тези констатации, ищецът
възложил на „Просол“ ООД да извърши неизвършеното от ответника- ремонт на
хидравличната помпа, като му заплатило 8040 лв., представляващи стойността на
нова хидравлична помпа /без монтаж/ и сервизно обслужване. Въпреки, че
изпълнило всички свои задължение, ищцовото дружество било принудено да прави
нови разходи за ремонта на багера поради неизпълнението на длъжника, без чието
наличие се усложнявали допълнително и отношенията му със съконтрахенти по
сключени договори за строителство. Посочил е, че съгласно чл.13 от договора,
при констатирано от възложителя системно, неточно и некачествено изпълнение
извън предвидените в договора срокове и условия, същият има правото да прекрати
договора без предизвестие.
Направено е изявление за разваляне на договора по вина на ответника на
основание чл.13 от договора и чл.87, ал.2 ЗЗД, като претендира заплатеното от
него възнаграждение по договора да му бъде върнато.
Ангажира доказателства, претендира разноски.
В законоустановения срок ответното дружество е представило отговор на
исковата молба, с който оспорва иска като неоснователен. Не отрича сключването
на валиден договор за изработка и с предмет, подробно описан в приложението към
него- ценовата оферта. Оспорва твърдението, че ищецът е платил добросъвестно
цената съобразно договореното. Според ценовата оферта, срокът на изпълнението
на договора започва да тече от плащането на авансовата сума от 8000 лв., без да
е посочен срок на изпълнение на това задължение. На основание чл.69, ал.1 от ЗЗД, задълженията без установен срок се дължат незабавно. С електронно
съобщение и проформа фактура ищецът бил поканен да плати авансово договорената сума на
21.02.2017г., от която дата изпаднал в забава, продължила повече от 4 месеца.
Оспорва и твърдението, че към 23.08.2017г. хидравличната помпа на багера не
била ремонтирана, като сочи, че същата била поправена и монтирана обратно. Оспорва
и твърдението на ищеца, че той не бил информиран за хода на ремонта. Оспорва
протоколите от 26.10.2018г. и 28.10.2018г. като частни свидетелстващи
документи, без достоверна дата спрямо ответника. Намира, че същите са съставени
за нуждите на процеса и не доказват обстоятелства, свързани с процесния
договор.
Заявява, че платените от ищеца 8040 лв. за нова хидравлична помпа и
сервизно обслужване, за които са представени фактури не касаят недостатъци на
възложената с процесния договор работа, а се отнасят до други сервизни
дейности, свързани с обстоятелства настъпили след като ищецът е взел машината,
посочена в исковата молба.
Позовава се на разпоредбата на чл.265, ал.3 от ЗЗД в подкрепа на
становището си, че договорът не може да бъде развален, поради изтичането на
срока по чл.265, ал.3 от ЗЗД.
Сочи се, че според чл.5 от договора както приемането, така и предаването на
машината следва да се извършат със съставянето на двустранен протокол, съдържащ
определени реквизити, свързани с възложената работа. Такъв не бил съставен.
Ищецът без знанието и не в присъствието на ответника в почивен ден машината,
която тръгнала на собствен ход , което не можело да стане без работеща първа
бутална хидравлична помпа, чийто ремонт бил възложен с договора. Сочи, че след
като не са отправени незабавно възражения за явни недостатъци, то съобразно
чл.265, ал.3 ЗЗД работата била приета. В договора бил предвиден и 12 месечен
гаранционен период за рекламации за скрити недостатъци и да се иска тяхното
отстраняване за сметка на изпълнителя, което не било направено, поради което
работата следва да се счита приета и по отношения на скритите недостатъци.
Заявява, че по-продължителният престой на машината в работилницата на
изпълнителя се наложил поради това, че в течение на ремонтните дейности били
открити и други- необхванати от договора повреди- проядена от гризачи ел.
инсталация, блокирал стабилизатор, за които бил постигнат неформален договор за
ремонт, който също бил извършен от ответното дружество, но не бил заплатен.
Ангажирани са доказателства. Претендират се разноски.
В първото по делото заседание процесуалният
представител на ищеца- адв. Скъпиева, заявява, че представените от
ответника фактури касаят други отношения с ответника и са неотносими към
процесния правен спор, а не към части, закупени за процесния багер. С офертата
нямало възлагане на ремонт за тези части.
Пояснява, по реда на чл.143 ГПК,
че повредената помпа е втората хидравлична помпа, която касае стрелата на
багера.
Процесуалният представител на
ответника- адв.Господинов, заявява, че посочените в представената
от ответника фактура части са относими към извършения ремонт, като изтъква, че процесния договор касае ремонта
на първа бутална хидравлична помпа, докато документите, представени от
ищеца за извършен от други дружества ремонт, касаят втора хидравлична помпа, за която никога страните не са сключвали
договор за ремонт и без която машината не може да се движи на собствено ход.
Първоинстанционният съд е приел писмени доказателства, разпитал е по двама
свидетели на страните и приел две съдебно-технически експертизи.
За да уважи главният иск, квалифициран като такъв по чл.55, ал.1, предл.3 ЗЗД първоинстанционният съд е приел за установено между страните сключването на
процесния договор, по силата на който на 28.06.2017г. на ответника била заплатена
процесната сума от 13440 лв. с ДДС, представляваща възнаграждение по чл.3 от
договора и приложената ценова оферта. Приел е, че страните спорят за това
ремонта на коя от трите помпи е бил предмет на договора. Констатирал е, че в
договора и офертата към него не е посочено коя хидравлична помпа е възложена за
поправка. Въз основа на събраните доказателства- свидетелите на ищеца, протокол
от „Просол“ и заключението на вещото лице, районният съд е приел, че предмет на
договора е ремонт на хидравличната помпа на стрелата. Ответникът не доказал, че
е изправна страна по договора, като от показанията на св.Х. и К., които имали
лични впечатления, било установено, че когато машината била взета от базата на
ответника, тази част от нея не работела и не работи и към датата на
експертизата. Счел е за неоснователни възраженията на ответника, че е изтекъл
срокът по чл.265, ал.3 от ЗЗД, както и че работата е приета от ответника, който
не направил възражения, като е посочил, че в случая не се твърди неточно и
некачествено изпълнение, а пълно неизпълнение на задълженията по договора.
Позовал се е на разпоредбата на чл.262, ал.2 от ЗЗД, за да приеме, че когато
стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма
да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали
договора, като има право на обезщетение по общите правила. Затова, на основание
чл.88, вр. чл.55 от ЗЗД е счел, че ответникът следва да върне на ищеца авансово
платеното възнаграждение по договора.
При служебната проверка на обжалвания съдебен акт въззивната
инстанция намира, че решението не страда от пороци, водещи до неговата
нищожност или недопустимост. Същото е постановено от законен състав на съда, в
законоустановената форма и съдържа реквизитите по чл.236, ал.1 ГПК, като волята
на съда е ясна и разбираема. Решението е постановено по редовна и допустима искова
молба.
Твърденията в исковата молба и пояснението в първото
съдебно заседание от страна на ищеца са, че с исковата молба ищецът разваля процесния
договор на основание чл.87, ал.2 ЗЗД, понеже изпълнението му- ремонт на втората
хидравлична помпа на стрелата на багера, възложено с договора от 21.02.3017г. и
ценовата оферта от същата дата, е станало невъзможно изцяло или отчасти, поради
което претендира връщането на даденото по него.
Ето защо правилно съдът е квалифицирал главния иск като
такъв по чл.88, ал.1 ЗЗД вр. чл. 55, ал.1, предл.3 ЗЗД.
По делото липсва спор относно обстоятелствата във връзка със сключването на
договора /л.7-8/, съгласно който ищецът има качеството на възложител, а
ответника- на изпълнител. Видно от чл.1, ал. от договора, ищецът възложил, а
ответникът приел да извърши извънгаранционно обслужване и ремонт на багер-
Телескопичен товарач марка „Faresin Naulotte
1435“. Съгласно ал.2 на същия член, техническото обслужване и
ремонт включва влагане при необходимост нови, оригинални резервни части,
съобразно изискванията на възложителя, по цена и качество, посочени в оферта. В
самия договор няма посочен срок за изпълнение на задължението /виж чл.2, ал.1/,
но според чл.5, ал.1 услугата следва да бъде извършена от изпълнителя в срокове
съгласно офертата.
Като място на изпълнение на договора- чл.2, ал.2 и чл.5, ал.2 е посочено
„база на изпълнителя“ /не е конкретизирано къде се намира същата/. В чл.3 от
договора страните са постигнали съгласие цената /т.е. възнаграждението за
ремонта/ да се конкретизира на база ценовата оферта на изпълнителя, която е
неразделна част от договора.
Съгласно чл.5, ал.2 от договора, за приемането и предаването на багера се
съставя протокол, който се подписва от страните. Същият съдържа информация за
вида на свършената работа, вложените резервни части, материали и консумативи и
времето, за което е извършен ремонта. От датата на съставянето на протокола по
ал.2 изпълнителят осигурява 12 месеца гаранционен срок за извършеното от него
ремонт и обслужване, както и за вложените резервни части.
Съгласно чл.5, ал.5 от договора, рекламацията може да се предяви в срока по
ал.3, считано от съставянето на протокола по ал.2, като плащане по нея не се
извършва до изясняване на случая и вземане на решение от страните. При
монтиране на резервна част с недостатъци, изпълнителят е поел задължение да я
подмени с нова резервна част за своя сметка. Съгласно чл.5, ал.7 от договора,
разходите за поръчка и монтаж на дефектирала резервна част, в срока на нейната
гаранция, са за сметка на изпълнителя.
Съгласно чл.8 от договора, при установяване на отклонения и недостатъци по
договореното, в тридневен срок от датата на установяване на отклоненията, се
съставя констативен протокол, подписан от представители на страните.
В чл.9, ал.1 страните са се договорили, констатираните отклонения от
договореното да бъдат отстранени за сметка на изпълнителя в срок от 40- работни
дни от датата на подписване на двустранния протокол, а при необходимост от по-дълъг
срок, същият следва да бъде определен с двустранно подписан протокол, който
срок не може да бъде по-дълъг от 30 дни – така чл.9, ал.2.
Съгласно чл.10, рекламации за липси, повреди или лошо качество на
извършените услуги по договора се правят от възложителя в тридневен срок след
констатирането им.
В чл.13 от договора е предвидено право на възложителя да го прекрати без
предизвестие при констатирано системно, неточно и некачествено изпълнение,
извън предвидените в договора срокове и условия.
В ценовата оферта, представляваща неразделна част от договора, тъй като
определя неговия предмет /конкретните насрещни задължения на страните/ е
посочено, че обслужването и ремонта включват:
1.
Ремонт на хидравлична помпа: смяна на блок, смяна на бутала, смяна на преходна плоча,
смяна на уплътнения, смяна на опръстени, смяна на семеринги, стенд.
2.
Монтаж на хидравлична помпа.
3.
Обслужване на хидравличната система: смяна на масла,
смяна на филтри, почистване на маслен резервоар.
4.
Диагностика: разпределител, клапани, хидромотор- ходова част.
Относно цената е посочено, че същата е в размер на 11200 лв. без ДДС.
Срокът за изпълнение, посочен в офертата е 40 работни дни от получаване на
авансово плащане в размер на 8000 лв. без ДДС.
Гаранцията според офертата е 12 месеца пълна гаранция за извършения ремонт.
Видно е, че в офертата е използвано общото понятие „хидравлична помпа“,
поради което между страните е налице спор коя от трите налични в процесната
машина хидравлични помпи е следвало да бъде ремонтирана от ищеца. Ищецът твърди,
че това е помпата, задвижваща стрелата на машината, а ответникът- че това е
помпата, задвижваща ходовата й част.
Никоя от страните не твърди, че предмет на представения писмен договор и
офертата към него са повече от една помпи.
Не се спори, че на 21.02.2017г. ответното дружество, в качеството на
доставчик е издало проформа фактура с получател ищцовото дружество, в която
като основание е посочено- аванс за ремонт на хидравлична помпа по оферта- цена
8000 лв., или 9600 лв. с ДДС. Такава авансова сума не е била заплащана.
Не се спори между страните, а от приложените писмени доказателства /л.11 и
л.12/ е видно, че на 28.06.2017г. ищцовото дружество е заплатило на ответното
сумата от 13440 лв., представляваща пълния размер на дължимото според офертната
цена възнаграждение за процесния ремонт. Следователно, с оглед отразения в
офертата срок от 40 работни дни, срокът за изпълнение на задълженията по
договора за ответника е започнал да тече от 29.06.2017г.
Според свидетелят Х., служител на ищеца, при извършвани от ищцовото
дружество строителни дейности в гр.Созопол, манипулацията на стрелата на
машината спряла. Дали му телефона на И. П. и свидетелят разговарял с него за
ремонта на хидравличната помпа за стрелата, като било обещано че ще я
отремонтират. Свидетелят уведомил П., че стрелата не може да се вдига напред и
не може да вдига палети. Всичко останало
работело. Ищцовото дружество нямало оплакване и не бил провеждан разговор за
ремонт на помпата /има се предвид за ходовата част/. Свидетелят сочи още,
че машината била откарана първоначално в база на ответника до ул. „Одрин“, за
което била ползвана платформа, защото тези машини не се придвижвали по главен
път поради дългото разстояние. При предаването й на ответника машината била
свалена от платформата на собствен ход. След доста време свидетелят ходил
няколко пъти да види какво се случва. Казано му било, че поради разделяне машината
трябва да премести при Вальо в новата базата зад „Домостроене“. Тогава машината не можела да се движи на
собствен ход, поради което свидетелят наел автокран и платформа и я закарал
в посочената база. Свидетелят ходил няколко пъти, но машината не работела,
няколко пъти в сервиза нямало хора, а друг път се виждали хора, които да
заварят. Свидетелят ходил и с „шефовете“ си два-три пъти, но /от ответната
страна- бел. на докладчика/ искали отсрочка. Изкарали машината от цеха, но
стрелата не можела да се движи- вдигала само до 100 кг и не можела да вдига
по-голям тонаж. Извикали хора от „Просол“, които направили диагностика,
замерили налягането на хидравличната помпа и установили, че такова няма. Не
било искано тестване на хидравличната помпа за движение. При запитване от
свидетеля какво се случва, Вальо му отговорил, че ще повика някой друг. Нещата
не вървели. Свидетелят купил 40 л. масло и двете фирми направили диагностика,
при която установили, че хидравличната помпа не създава достатъчно налягане.
Свидетелят сочи, че от ищцовата страна било решено ищцовото дружество да си
вземе машината. С платформа пренесли машината на строеж в „Меден рудник“,
където същата се намирала към момента на разпита на свидетеля. Този свидетел
сочи също, че машината стояла около две години по сервизите. Този свидетел
установява, че разговарял с хора от „Просол“ и обяснил, че няма движение на
стрелата, на което му отговорили, че това е от хидравличната помпа. От „Просол“ отишли на място и я
свалили, сложили я на стенд, казали, че трябва да купят нова, сложили нова помпа и я сменили. Старата
помпа се намирала на строежа н „Меден рудник“.
Свидетелят К., воден от ищеца, заявява, че познава представители на
ищцовото дружество. Бил повикан от човекът, който отговаря за механизацията в
„КСМ Строй“, с оплакване за проблем с телескопичният товарач. Било му казано,
че работната хидравлика не работи и го извикали да направи диагностика и да
отстрани проблема. Свидетелят сочи, че протоколът на л.13 от делото /Протокол
№8853 от 26.10.2018г./ е издаден от тях /„Просол“/. Когато отишли, им казали,
че не работи помпата, която отговаря за движенията на стрелата на машината,
включително повдигане. Тя се различавала от останалите помпи, едната от които-
за ходовата част, по това, че била с две зъбни колела, а не с бутала. Те
диагностицирали зъбната помпа, т.е. втората хидравлична помпа за стрелата.
Машината имала движение, поради което не било искано да бъде проверявана
помпата с буталата.
Свидетелят И., воден от ответника, който не е негов работодател,
установява, че работи от 2015г. като охрана /пазач/ в почивните дни- събота и
неделя, в „Метални конструкции“, находящо се в кв.“Победа“. Там имало и други
фирми, включително сервиз за багери. В почивните дни фирмите почивали и нямало
охрана. В единия от сервизите- на „Хидро Смарт“, чиято собственичка свидетелят
познавал, имало жълт багер, който стоял там около 3-4 месеца. Свидетелят сочи,
че през един от почивните дни през лятото, когато излизал от подстанцията, видял
някой да се качва в багера и чул двигателя му. Багерът потеглил и излязъл от
района на базата. Свидетелят сочи, че не видял кой управлява багера. Той се
обадил на собственичката на сервиза, но тя също не знаела кой е взел багера.
Свидетелят Х., който от пролетта на 2017г. е служител на строителна фирма
„Пома груп“- Бургас, сочи, че халетата на двете фирми /неговата и тази на
ответното дружество/ са едно до друго. Ответното дружество се занимавало с
поддръжка на строителни машини. Двамата с И.- синът на собственичката на
ответното дружество, който също бил работник, били приятели и когато първият
имал много работа го викал да му помага. Сочи, че е изпълнявал срещу заплащане
работа за ответното дружество. Този свидетел твърди, че в началото на лятото на
2017г. при ответника постъпила машина- челен повдигач, която била на платформа.
Свидетелят участвал в ремонта на тази машина и по-конкретно в демонтажа на
буталната помпа за хода. Сочи, че машината била свалена от платформата с кран.
Помпата още тогава била демонтирана. И. пращал помпата на ремонт в Турция и
когато била готова, към края на лятото И. извикал свидетеля да му помогне да я
монтират /закачат/ обратно. Твърди още, че помпата е ходила на стенд в
Казанлък. След като монтирали помпата, имало проблем с инсталацията, но
свидетелят не е в състояние да уточни какъв точно. Повече не бил викан за работа
от И.. Свидетелят признава, че няма техническо образование. От И. научил, че
собственика си е взел машината без да го осведомят.
Ответникът е приложил електронно писмо /л.37/, неговият автор- ILHAN OZGUR е посочил, че на
7.03.2017г. му е била донесена на ремонт хидравлична помпа за челен товарач
Фарезин. Ремонтът бил извършен успешно и на 16.03.2017г. отремонтираната помпа
била изпратена към България.
Писмото представлява частен свидетелстващ документ, с дата 14.01.2019г., т.е.
след образуването на делото, а не към датата на твърдяния ремонт, поради което
съдържащите се в имейла данни не могат да бъдат ценени от съда като годно
доказателство за установяване обстоятелствата по делото. Установява се
единствено кой е авторът на документа- И.О..
Съгласно сервизен протокол №806 от 18.10.2018г. /л.14/, издаден от INOVEX , на собствената на ищцовото
дружество машина, описана в протокола, било извършено замерване на налягането
на маслото и проверка на хидравличната помпа. В този протокол не са отразени
конкретните резултати от замерването. Като частен документ, с оспорена за
достоверност дата, същият установява единствено, че е издаден от лицето, което
го е подписало- И.П..
В издадения от PROSOL протокол №8853 от 26.10.2018г. /л.13/ е отразено, че е извършен ремонт-
диагностика, замерване, ел.инсталация, връзки, маркучи, замерване хидравлично
налагяне, при което било констатирано че два маркуча на хидравличните помпи са
разменени. Констатирана е повреда на хидравличната помпа на движенията на
стрелата- не вдига повече от 40 bar. Дадена е препоръка за демонтаж на
втора хидравлична помпа и ремонт. Този протокол е подписан от св.К. като един
от двамата сервизни специалисти на Просол, който потвърждава издаването му,
поради което оспорването на ответната страна за недостоверността на датата е
неуспешно. Ето защо съдът приема, че на 26.10.2018г. е извършено замерването на
втората хидравлична /„зъбна“/ помпа на машината.
На 23.10.2018г. в тежест на ищцовото дружество е издадена фактура №38671 от
23.10.2018г., съгласно която се дължи сумата от 480 лв. за сервизно обслужване,
а на 7.11.2018г. в тежест на ищцовото дружество е издадена фактура №711402 от
7.11.2018г., на стойност 7560 лв. с ДДС, представляваща авансово плащане /100
%/ по проформа фактура от 2.11.2018г. В същите не е посочено за какви услуги и
за коя машина се отнасят тези плащания.
При разглеждането на делото в първата инстанция е приета СТЕ, изпълнена от
в.л. Георги Стоянов. В заключението е посочено, че същия намира за ненужно да
прави оглед на втората хидравлична помпа на процесната машина, съобразно
въпросите на ищцовата страна, тъй като изправността й не се установява с оглед.
Посочил е още, че не му е предоставено Ръководство /Инструкция/ за
експлоатация, техническо обслужване и ремонт на телескопичния товарач, като
след разговор с управителя на ищцовото дружество е установил, че машината е
закупена втора употреба през 2009г., произведена е през 2004г., като продавачът
не е предал на ищеца соченото от експерта ръководство.
Посочил е, че машината би трябвало да има три хидравлични помпи- една
регулируема „аксиално-бутална“ за хода /трансмисията/ с номинално налягане до
40 MPa и срок на експлоатация до 12000 моточаса; една нерегулируема „зъбна“ за
телескопичната стрела и една нерегулируема „зъбна“ за кормилната уредба, които
са с номинално налягане до 25 MPa и срок на експлоатация до 6000 моточаса. Товарачът е с
една аксиално- бутална хидравлична помпа.
Този експерт е посочил, че не е възможно машината да се движи на собствен
ход с неизправна помпа за хода /трансмисията/, независимо дали е бутална или
зъбна. Не може да отговори на въпроса дали представените от ответника фактури
за закупени части се използват в процесната машина /л.27-36/.
В съдебно заседание вещото лице е посочило, че за смяна на бутала /по
офертата- бел. докладчика/ става въпрос за аксиалната помпа, която според него
не е била за ремонт, тъй като не е проверена на стенд. Сочи, че ценовата оферта
е следвало да се направи от специализиран сервиз, а според него ответника не е
имал необходимата квалификация да направи ремонта. Според него няма значение
дали сменят или не части, ако не се установи дали помпата вдига налягане или
не.
Експертизата е оспорена своевременно от страните, при което е допусната
повторна експертиза, изпълнена от в.л. инж. Атанас Желязков.
Основателно е оплакването във въззивната жалба, че експертът е излязъл
извън задачите, поставени му от съда, като е давал становище и за изправността
на първата бутална помпа, макар да не е имал такъв поставен въпрос. Видно от
протокола от с.з. на 1.07.2019г. /л.74/ , съдът е допуснал извършването на
повторната експертиза по въпросите, формулирани към първоначалната, след
тестването на стенд на двете помпи, но не е допуснал поставените от адв. Ч.
въпроси в същото съдебно заседание. Ето защо, въззивният съд следва да цени
само отговорите на тези въпроси на ищеца, които са допуснати от съда- т.е.
тези, касаещи втората, зъбната помпа.
От заключението на в.л. Атанас Желязков се изяснява, че телескопичният товарач
има три хидравлични помпи:
1/ една регулируема „аксиално-бутална“ затворен тип основно за хода на
трансмисията;
2/ две „зъбни“ за всички други задвижвания- телескопична стрела, кормилна
уредба, хидравлични упори и пр.
Изяснява се още, че процесния товарач има една аксиално- бутална
хидравлична помпа, която служи за захранване с хидравлична течност основно на
хидродвигателите за задвижване на трансмисията /хода на машината/. Изяснява се
също, че не е възможно машината да се движи на собствен ход с неизправна
бутална хидравлична помпа.
Горните заключения съвпадат с тези на първия експерт.
По въпроса на ответника дали материалите и частите, посочени в
представените от ответника фактури са използвани в процесната машина, експертът
Желязков е дал утвърдителен отговор, но е уточнил, че те не участват в ремонта
на хидравличните помпи. Единствено по отношение на закупеното масло „Приста“
210 л. е заявил, че маслото се слага в резервоара и обслужва и трети помпи и
цялата хидравлична система, но по спецификация на производителя, резервоарът за
масло е с капацитет от 110 л.
По въпроса на ищеца дали работи втората помпа и има ли подмяна на
елементите в нея, експертът е посочил, че е демонтирал трите хидравлични помпи
на машината и е извършил проверка на стенд дали те функционират правилно.
Изрично е посочено, че проверката се извършва в комплект на двете помпи /първа
аксиално –бутална и втора- зъбна/, понеже зъбната помпа служи за захранване на
първата с хидравлична течност.
При самостоятелното замерване на стенд /в Техническия университет в
гр.Варна/ с 1000 оборота/минута налягането на аксиално- буталната помпа било
180 bar при заводски данни 260 bar. Когато на тази помпа била монтирана демонтираната втората зъбна помпа,
предоставена му от ищеца /в съдебно заседание е уточнено, че това е процесната
според ищеца втора зъбна помпа/, при замерване с 1000 оборота/минута налягането
на аксиално- буталната помпа било 64 bar при заводски данни 260 bar.
По повод замерването на втората хидравлична „зъбна“ помпа експертът констатирал
недопустими радиални хлабини /1,5 мм/ между двойката зъбни колела, износен
кожух, износени плъзгащи лагери. Според производителя нейният ремонт се
извършва само след подмяна на блока и двойката зъбни колела. Ето защо,
експертът счита, че предвид констатираните големи радиални хлабини ремонт на
тази помпа не е бил извършван. При теста й на стенд помпата вдигнала налягане
68 bar при 1200 оборота/ минута, докато
по информация на производителя то следвало да бъде 260 bar при 1000 оборота/ минута. Затова експертът е счел, че
втората зъбна помпа е необратимо износена и не работи.
В обясненията си пред съда /с.з. на 9.12.2019г./ в.л. Желязков е уточнило,
че и трите помпи имат блокове и семеринги, но преходни плочи и бутала има само
първата аксиално-бутална помпа. Заявява, че не може да отговори за кой
разпределител става въпрос в ценовата оферта, като принципно същият разпределя
маслото на хидравличните помпи. Заявява още, че в техническата документация на
производителя няма термин промиване, а такова се извършва с масло по принцип
само тогава, когато има замърсявания или механични отлагания по цялата
хидравлична система. Заявява още, че при ремонт на някакъв детайл от цялостната
хидравлична система не се налага промиване, а при ремонта на машини като
процесната няма практика да се промиват дадени системи.
След съвкупна преценка на обсъдените по-горе доказателства въззивната
инстанция приема следните фактически и правни изводи:
Между страните е сключен писмен договор за изработка, съгласно който ищецът
възложил, а ответникът приел да извърши извънгаранционно обслужване и ремонт на
багер- Телескопичен товарач марка „Faresin
Naulotte 14.35“ и по-конкретно на първата, аксиално-бутална хидравлична помпа на
процесната машина.
Предвид забраната на чл.164, ал.1, т.5 от ГПК недопустими са свидетелските
показания за установяване съдържанието на договора и по-конкретно за това коя
помпа е предмет на ценовата оферта, посредством която страните са постигнали
съгласие /по смисъла на чл.24, ал.2 ЗЗД/ относно съществените елементи на
договора- частта, подлежаща на ремонт и обслужване, дължимото възнаграждение и
срока за изпълнение на задълженията на страните. Ето защо показанията на св.Х.
за това, че предмет на договора е била зъбната, а не буталната помпа, не следва
да бъдат взети предвид.
Горният извод на съда, че предмет на договора е първата, аксиално- бутална
помпа на ходовата част на машината, е изграден на базата на следните
обстоятелства: липсата на спор между страните, че ремонтът касае само едната от
помпите на машината; посочените в офертата части и по - конкретно бутала и
преходна плоча /т.1/, както и хидромотор- ходова част /т.4/; както и заявеното
от вещото лице Желязков /чието заключение съдът цени като компетентно/, че
преходни плочи и бутала има само първата аксиално-бутална помпа.
Също така съдът съобрази, че при постъпването на машината във втората база
на ответника /в началото на лятото на 2017г.- така св.Х./ тази част вече е била
демонтирана /така показанията на св.Х., че машината, която при закарването в
първата база е била на собствен ход, по-късно е натоварена и разтоварена с
кран, което се потвърждава и от показанията на св.Х./, поради което при
заплащането на цената на ремонта /на 28.06.2017г./ ищецът е бил наясно, че е
предприет ремонт на тази помпа, макар да се опитва да установи противното
посредством показанията на св.Х..
Когато ищецът взел по собствена инициатива машината в почивен ден, в който
в базата нямало представители на ответника- така св.И. /който момент не е
установен с категоричност по делото/, тази част вече била монтирана от
ответника върху телескопичния товарач /така св.Х., които се потвърждават от показанията
на св.И., според който машината е напуснала базата на ответника на собствен ход/.
От двете съдебно-технически експертизи безпротиворечиво се установява, че
машината не би могла да се движи на собствен ход ако първата, аксиално- бутална
помпа не е в изправност. Налага се извод, че когато ищецът е взел машината от
базата на ответника първата помпа е била в изправност /дали в действителност е
била ремонтирана от ищеца е извън предмета на делото, очертан с твърденията на
ищеца в исковата молба, поради което не следва да се обсъждат изводите на
в.л.Желязков, според които това не се е случило/.
В исковата молба не се съдържат твърдения, че наред със сключването на
писмения договор, неразделна част от който е ценовата оферта и в процеса на
ремонта на първата помпа на машината, на ответника е бил възложен и ремонта на
втората, зъбна хидравлична помпа. При това положение и доколкото исковата
претенция се основава единствено на твърдения за неизпълнение на задължението
на ответника по писмения договор, обстоятелствата, изложени от св.Х. за това,
че била повредена зъбната помпа, задвижваща стрелата и че при многократните
посещения на базата на ответника от него и други представители на ищеца било
констатирано, че втората „зъбна“ помпа не е отремонтирана, се явяват
ирелевантни за предмета на настоящото дело. Това обстоятелство впрочем е
безспорно, доколкото ответникът изобщо отрича да му е възлаган ремонт на тази
помпа, а и експертът Желязков установява, че зъбната помпа не е била ремонтирана.
Въззивният съд намира за неоснователни доводите на ответника, че работата
му е била приета от ищеца съобразно задълженията на последния по чл.264, ал.1 ЗЗД.
Действително, уговореният в чл.5, ал.2, изр.2 от договора двустранен
протокол за приемане и предаване на ремонтирания багер, не е бил съставен. Не е
налице и фактическо предаване на работата от ответника и приемането й от ищеца,
доколкото ищецът самоволно е взел машината от базата на ответника в отсъствие
на представители на последния. Липсва изявление до ответника за приемането на
работата, предмет на писмения договор между страните. Не е налице и хипотезата
на чл.264, ал.3 от ЗЗД, макар да липсват изрични възражения от страна на ищеца
за неправилно изпълнение на договора. Видно от експертизата, едва след
замерване на първата аксиално-бутална помпа на стенд при изготвянето на
повторното заключение от в.л.Желязков се установява, че тази помпа не работи с
необходимото налягане, от което експертът /в отклонение от поставената му от
съда задача/ е направил извод, че ремонт чрез подмяна на части и другите
описани в ценовата оферта дейности не е извършен. Очевидно е, че се касае за
недостатъци, които не могат да бъдат установени при обикновения начин на
приемане по смисъла на чл.264, ал.2, изр.1 ЗЗД, за които ищецът узнава едва в
хода на делото.
Предвид изложеното, неоснователно е и становището на въззивника, че към
завеждането на исковата молба срокът по чл.265, ал.3 във връзка с чл.265, ал.2 ЗЗД вече е бил изтекъл.
Но, по мнение на настоящия съдебен състав, процесният договор не е развален
с исковата молба, понеже до приключването на устните състезания както в
първата, така и във въззивната инстанция ищецът не е упражнил правото си по
чл.265, ал.2 ЗЗД, произтичащо от констатираните съществени недостатъци при
изпълнението на поръчката досежно първата, аксиално-бутална помпа, което
обстоятелство евентуално да бъде съобразено от съда по реда на чл.235, ал.3 от ЗЗД. Напротив, дори в писмените бележки пред въззивната инстанция се поддържа
тезата, че договорът е развален поради неизпълнение задължението за ремонт на
втората, зъбна помпа, а както вече по-горе бе подробно обсъдено, с писмения
договор и ценовата оферта не е уговорено такова задължение на ответника.
Ето защо не са налице и предпоставките на чл.87, ал.2 ЗЗД и чл.13 от
договора.
Предвид изложеното, въззивната инстанция приема, че процесният договор не е
развален на заявените в исковата молба основания. Ето защо не са налице и
предпоставките по чл. чл.88, ал.1 ЗЗД вр. чл. 55,
ал.1, предл.3 ЗЗД за връщане на даденото по договора. Главния иск е неоснователен
и следва да се отхвърли, ведно с претенцията за законна лихва от датата на
предявяването му в съда.
Тъй
като крайните изводи на въззивната инстанция не съвпадат с тези на първоинстанционния съд, в
обжалваната част първоинстанционното решение следва да
бъде отменено, а вместо него да се постанови ново, с което исковете
за главницата от 13440 лв. и законната лихва върху тази сума бъдат отхвърлени
като неоснователни.
Предвид изхода на делото на въззиваемия- ищец не се дължат разноски. Същият
следва да заплати на въззиваемото дружество направените от него разноски. Пред
първата инстанция на ответника са присъдени част от разноските 555,86 лв. /в
тази част решението не се отменя/, поради което с настоящото решение следва да
му бъде заплатен остатъка от направените пред БРС разноски /1494,14 лв./. За
въззивната инстанция разноските на ответника /д.т. и адвокатско възнаграждение/
са в размер на 1218,80 лв.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.271, ал.1, т.2 ГПК,
Бургаският окръжен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение
№ 104 от 9.01.2020г. постановено по гр.д.№ 8574/18г.*** В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ, с която „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД с
ЕИК ********* е осъдено да заплати на „КСМ СТРОЙ“ ООД с ЕИК ********* сумата от
13440 лв.- получено договорно възнаграждение по прекратен договор, сключен на
21.07.2017г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от
21.11.2018г. до окончателното плащане, както и 1253,62 лв.- разноски по водене
на делото, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ иска на „КСМ СТРОЙ“ ООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление с.Буково, общ. Гоце Делчев, за
осъждане на „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Бургас, ж.к. „Славейков“, бл.161, вх.1, ет.4, ап.35, да заплати
на ищеца сумата от 13440 лв., като платена по развален с исковата молба договор
между страните, сключен на 21.07.2017г., ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 21.11.2018г. до окончателното плащане.
ОСЪЖДА „КСМ СТРОЙ“ ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
с.Буково, общ. Гоце Делчев да заплати на „ХИДРО СМАРТ“ ЕООД с ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ж.к. „Славейков“, бл.161, вх.1,
ет.4, ап.35 сумата от 2712,94 лв. /две хиляди седемстотин и дванадесет лева и
деветдесет и четири стотинки/, включващи остатъка от дължимите разноски за
първата инстанция- 1494,14 лв., както и 1218,80 лв.- разноски за въззивната
инстанция.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „КСМ СТРОЙ“ ООД с ЕИК ********* за присъждане на разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
касационен съд на Република България в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.