Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 16.03.2023 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесет и трета
година в състав:
Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа
докладваното от съдия АГУШ административно
дело № 584 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр.
с чл. 145 и сл. по
глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба
от Община Бяла срещу Решение № РД-02-14-1090/11.11.2022
г. на Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на НО (националният орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния
България 2014-2020. С решението на община Бяла е определена финансова корекция
в общ размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, (68 195,55 лева
с ДДС) по договор № Д-49/05.02.2019 г. с изпълнител „Битмап“
ЕООД на стойност 69 588 лева с ДДС.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми и несъответствие с целта на закона. В жалбата се
посочва по същество, че не са налице сочените от административния орган нарушения
на ЗОП при утвърждаване на критериите за подбор за процесната обществена
поръчка като изводите на НО в обратната посока са неправилни. Излагат се
подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните
в решението за наложена финансова корекция нарушения.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител служител
с юридическо образование Запрян Игнатов, в представено по делото писмено становище,
счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност
на административния акт. Иска оспорването да бъде отхвърлено, претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представен списък, като прави и
възражение за прекомерност на евентуално претендирано
от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, ако последното е над нормативно
определените минимални размери.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема
за безспорно установено по делото следното:
Община Бяла е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-376 от
12.10.2018 г. (л. 31 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО
на община Бяла на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение,
озаглавено „Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure“. Общият размер
на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%,
13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен
принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48
евро, от които 2 330 026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро –
национално финансиране и 54 851,56 евро – собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Бяла е стартирала процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява на основание чл. 20, ал. 3 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Избор на изпълнител за
извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в
гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана
информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект “B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран
чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално съфинансиране“. На 10.12.2018 г. в Регистъра на
обществените поръчки била публикувана обява за обществена поръчка с цитирания
предмет.
За участие в
процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и
Община Бяла е сключила договор №
Д-49/05.02.2019 г., със страни община Бяла в качеството на възложител и „Битмап“ ЕООД – изпълнител, с предмет „Избор
на изпълнител за извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация,
представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на
улиците, по проект “B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран
чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално съфинансиране“.
Проведената
процедура била обект на проверка от експерт на ответния административен орган,
за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване на
договора за изпълнението й, като за резултатите от проверката била съставена
докладна записка (без данни за № и дата) от държавен експерт Мария Досева от
отдел „Законодателство и нередности“ в Дирекция „УТС“ на МРРБ относно съмнение
за нередност по процесния проект (л. 14-17 от преписката), в която са отразени
констатациите на проверяващия, според който в случая е налице въведено
изискване от възложителя, което не представлява критерий за подбор, а така също
са налице ограничителни изисквания. От фактическа страна е посочено, че утвърждавайки
критериите за подбор на кандидатите, възложителят е поставил изискване
участниците да разполагат с валиден сертификат EN ISO 27001:2013 или
еквивалент с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми и/или
дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на
пространствени бази данни и/или информационни системи и/или софтуерни
приложения, а също така да разполагат и с екип от ключови експерти като по
отношение на ключовите експерти „Ръководител проект“ и „База данни и ГИС“
(двама експерти) е поставено изискване експертите да са с висше образование с
образователно-квалификационна степен (ОКС) „Магистър“. Проверяващия приел, че
изискването на посочения сертификат, който е за съответствие със системи за
управление на сигурността на информацията, не е сред изброените в чл. 63, ал. 1
от ЗОП допустими от закона обстоятелства и информация, с която може да се
установяват техническите и професионалните способности на участниците. И
по-конкретно се твърди, че посочения сертификат не попада в обхвата на т. 10 от
ал. 1 на чл. 63 от ЗОП. По този начин от възложителя (жалбоподател в настоящото
производство) е поставен критерий за подбор, който не е допустим от закона, а
това противоречи на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на
принципната норма на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
На следващо
място е преценено, че изискването посочените ключови експерти да са с ОКС
„Магистър“ е ограничително, доколкото липсва нормативно изискване по отношение
на посочените позиции, че същите могат да бъдат изпълнени единствено ако
изпълняващите ги са с такава ОКС. И по отношение на това изискване е прието, че
съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
До кмета на
общината било отправено писмо изх. № 99-00-3-145/04.10.2022 г. (л. 18-27 от
преписката), с което общината била уведомена, че е налице сигнала за нередност,
ведно с намерение на НО да наложи финансова корекция. В писмото първото
нарушение било определено като такова по чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, а второто – като нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка
с чл. 63, ал. 1,т. 5 от ЗОП и чл. 3, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, като и
двете нарушения били квалифицирани като нередност по т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Била посочена и
следващата се за тази нередност финансова корекция съобразно същото приложение
– 10%.
На 18.10.2022 г.,
общината е отправила възражение, в което изложила подробни доводи в подкрепа на
виждането си, че не е налице утвърден недопустим критерий за подбор, както и че
поставените изисквания относно ОКС на експертите от екипа на участниците не са
ограничителни, а напълно съобразени с предмета и характера на поръчката.
Приемайки
възраженията на Община Бяла за неоснователни, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение
№ РД-02-14-1090/11.11.2022 г. Решението е съобщено
незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в
деловодната система на общината (л. 13 от преписката). Жалбата срещу решението
е изпратена до МРРБ чрез лицензиран пощенски оператор на 25.11.2022 г.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена от лице – адресат на административен акт,
за който изрично е предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ като правомощията на
национален орган са надлежно делегирани на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството със Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е издадено
в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Бяла е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния
– България“ реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова
корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е
спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка
основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ – един месец от получаване възражението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично
чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ“. В
конкретния случай не е спорно, че Община Бяла е възложител по реда на ЗОП и на
основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ следва при определяне на външен
изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който
препраща цитираната разпоредба.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която това е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор ― всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Бяла
участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по делото
е: налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган е, с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК, да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
По отношение на
вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на
ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т. 9, посочена и като правно
основание за издаване на оспореното решение. Органът е приел, че са допуснати
нарушения на ЗОП, изразяващи се използване на изискване, което не е критерий за
подбор, т.е. на недопустим критерий за подбор, както и наличие на ограничителни
изисквания, т.е. ограничително дефиниран критерий за подбор, като ги е
квалифицирал като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е
налице нередност при „използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“. Направено е описание на
нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква „а“ са
посочени случаите, при които „нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например
следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците
са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са
критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен
модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите,
търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да
са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато
такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и
влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално
финансово влияние).“. Процентният показател на финансовата корекция,
в редакцията на Наредбата за посочване на нередности към датата на постановяване
на оспорваното решение е 10 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
Настоящият
съд споделя изводите на административния орган по отношение на изискването,
въведено от възложителя като критерий за подбор, доказващ техническите и
професионални способности на участниците, да притежават сертификат EN ISO 27001:2013 или еквивалент.
Не
следва да се залага като минимално изискване за критерий за подбор участникът
да прилага система за управление на информационната сигурност съгласно ISO
27001: 2013 или еквивалентен с обхват анализ на автомобилен трафик и
транспортни схеми и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране,
конфигуриране и поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни
системи и/или софтуерни приложения, тъй като посоченият стандарт не е сред
допустимите критерии за подбор съгласно чл. 63 от ЗОП, доколкото не
представлява система за управление на качеството по смисъла на чл. 63, ал. 1,
т. 10 от ЗОП.
Съгласно
разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно ал. 3
на същата разпоредба възложителите нямат право да изискват от кандидатите или
участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии
за подбор, освен посочените в този закон. В чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 от ЗОП
са заложени изискванията към системите, които могат да бъдат залагани като
минимални изисквания на критериите за подбор, а именно – участникът да прилага
системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с
увреждания (т. 10) и да прилага системи или стандарти за опазване на околната
среда (т. 11).
Съгласно
заложеното в обявата и документацията за участие възложителят е поставил
минимални изисквания за технически и професионални възможности "2. Участникът
следва да притежава следните валидни сертификати: 2.1. ISO 27001:2013 или
еквивалентен с обхват анализ на автомобилен трафик и транспортни схеми
и/или дейности по проектиране, внедряване, инсталиране, конфигуриране и
поддръжка на пространствени бази данни и/или информационни системи и/или
софтуерни приложения". В случая, основателно е твърдението на ответника,
че посочения международният стандарт IS0/IEC 27001 задава модел за изграждане и
определя изисквания към системите за управление на сигурността на информацията
(СУСИ) и не представлява стандарт, относим към
система за управление на качеството, поради което незаконосъобразно е заложен
като критерий за подбор. Доколкото е относим към
предмета на поръчката, посоченият стандарт следва да е част от изискванията към
техническото предложение. В случая следва да се отбележи, че критериите за
подбор служат на възложителя да установи възможността на даден участник да
изпълни поръчката, като с тях се определят минималните изисквания за
допустимост до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. За
разлика от тях, условията, съдържащи се в техническата спецификация,
представляват конкретните изисквания на възложителя за това как да бъде
изпълнен предметът на обществената поръчка, така че да отговори на специфичните
потребности на възложителя. Доколкото в настоящия случай изискуемата от
възложителя система за управление на информационната сигурност съгласно ISO
27001:2013 или еквивалентен, която следва да се прилага от участника, не попада
в обхвата на предвидените в чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗОП сертификати, издадени
от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието
на стоките със съответните спецификации или стандарти, с които се доказва
критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП, то незаконосъобразно е
заложено като критерий за подбор, а не като част от техническата спецификация
на поръчката. В тази насока налице съдебна практика – Решение № 1041 от
31.01.2023 г. по адм. д. № 10877/2022 г. на ВАС, IV о., Решение № 1156 от
08.02.2022 г. по адм. д. № 508/2022 г. на ВАС, ІV о. и др.
Настоящият
съд намира, че в конкретния случай е налице и второто соченото от
административния орган нарушение.
Придобитият
опит и специалност (дефинирана чрез областта, в която е придобито изискуемото
висше образование) са съществени в настоящия случай дотолкова доколкото
предопределят професионалната компетентност на експерта. Възложителят обаче е
следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен
"Бакалавър", което осигурява необходимата свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Заложеното изискване в
документацията и обявата за притежаване на магистърска
степен, формулира условие, което необосновано ограничава участието в избора на
изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен
"Бакалавър". Условието за образователно-квалификационна степен "Магистър" е необосновано и въвежда
незаконосъобразен критерий на база придобита степен, като ограничава участието
на стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експертен
състав с висше образование по съответната специалност и опит, но със степен
"Бакалавър". То попада в обхвата на предоставяне на неоправдано предимство
на определени икономически оператори, за сметка на тези, притежаващи експертен
състав с релевантната област и опит, но със степен "Бакалавър".
Доколкото не е налице нормативна уредба/специален закон, който да указва, че за
извършване на включените в предмета на поръчката дейности за въпросните
експерти, се изисква като минимум придобита степен "Магистър", то възложителят е следвало
да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да
предложат за съответните позиции, лица които притежават висше образование с
придобита образователно-квалификационна степен "Бакалавър".
Невъзможността на заинтересовани страни, които разполагат с експерти с
образователно-квалификационна степен "Бакалавър", имащи съответната
специалност и опит, да подадат документи за участие, съответно да предложат
същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект, несъмнено може да
рефлектира в предлагането й от един участник, на по-висока цена и по-ниско
качество. Възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия,
икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи
предвидените средства, но с това не следва да нарушава принципите на
конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия.
В
съответствие и при правилно приложение на закона от националния орган е прието,
че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване към ръководителя
на проекта, както и към експертите „База данни и ГИС“ за придобита магистърска степен на висше образование е
неправомерно в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Тук е мястото да се посочи, че
за упражняването например на професията "Ръководител проект" - код
1213 5546 от Националната класификация за професиите и длъжностите (където
образователно-квалификационно ниво 6 съответства на образователно-квалификационна
степен "професионален бакалавър", отразено в петия
знак от уникалния осемзначен цифров код на
длъжността), се изисква бакалавърска образователно-квалификационна степен. В
документацията за участие в обществената поръчка възложителят не е посочил
специфични изпълнителни отговорности за този експерт, които да кореспондират с
изискване на по-висока образователно-квалификационна степен. Видно от характера
на изпълняваните дейности, описани в техническата спецификация на поръчката
(достъпна на интернет страницата на община Бяла) относим
за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичния и
професионалния опит на даден експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде
придобит от съответния експерт, притежаващ висше образование по изискваната от
възложителя специалност, но с образователно-квалификационна степен
"бакалавър". Както за ръководител на екип, така и за експертите „База
данни и ГИС“ е изискан опит от минимум 5 години, както и в изпълнението на
поръчки със същия предмет – съответно три за ръководителя на екипа и една за
другите експерти, което безспорно осигурява качественото изпълнение на
услугата.
Поставеният
критерий за подбор, относно образователно-квалификационната степен на
процесните ключови експерти, е несъответен на предмета на поръчката, както
правилно е приел и административният орган. Предметът на поръчката е „извършване на услуга – “blackspot”-
картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи
интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците“,
поради което за гарантиране на качествено изпълнение на поръчката възложителят
се нуждае от опит в провеждането на такава дейност, какъвто е и изискан, а не
образователно-квалификационна степен, която необосновано да бъде ограничена до
"магистър". Съгласно чл. 42, ал. 3 от
Закона за висшето образование (ЗВО) магистър
е образователно-квалификационна степен, която осигурява задълбочена
фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, а
бакалавър, съгласно ал. 2 на същия член осигурява широкопрофилна
подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални
направление или специалности. Заложеното изискване за образователна степен не е
релевантно за способността на изпълнителя да изпълни поръчката. Качественото
изпълнение се гарантира с опит в проекти в областта на картирането и
изработката на интегрирана информационна система и разработване на модулни
приложения/апликации, каквото условие е заложено от възложителя. В този смисъл
е Решение № 11717/17.11.2021 г. по адм. дело № 7403/2021 г. на ВАС, VІІ о.
Изводът,
който се налага е, че така поставеното изискване не съответства на предмета на
поръчката. По изложените до тук съображения съдът счита, че не могат да бъдат
споделени доводите на жалбоподателя в обратна посока. Възражението, че
по-високата образователна степен е обусловена от обстоятелството, че поръчката
е свързана с проект, осъществяван чрез трансгранично сътрудничество, не
предпоставя различни от изложените изводи. Не образователно-квалификационната
степен определя международната комуникативност на
съответния експерт и възможностите му да работи в международно сътрудничество.
Изложеното до
тук сочи, че безспорно са налице нарушения на националното право, което доказа
и вторият елемент от дефиницията за нередност.
Извършените
нарушения са квалифицирани правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Досежно третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на
Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между
извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т.нар.
икономически оператор) и настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаните
констатирани от НО и възприети от съда нарушения по т. 11 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав
на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено
количественото изражение на финансовите последици, не може да се установи
размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства –
допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това
означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета
на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата
нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за
потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при обявяване на
обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В
случая доказаното по делото нарушение би могло да има финансово отражение, т.к.
е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено.
Приложен е фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности
процентен показател – 10% от стойността на допустимите разходи по проекта, т.е.
след приспадане на 2% собствен принос на общината.
С оглед на
изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен
акт, а подадената жалба - за неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
При този изход
от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски. На основание чл. 143,
ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 24 от Наредбата за
заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски за
юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Бяла срещу Решение № РД-02-14-1090/11.11.2022 г. на Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националният
орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 за наложена на Община
Бяла финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (68 195,55
лева с ДДС) по договор № Д-49/05.02.2019 г., с изпълнител „Битмап“
ЕООД на стойност 69 588 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община Бяла да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100,00 (сто) лева, разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: