Решение по дело №146/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-948 от 09.04.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез адв. Е. Р. от САК, против Решение от 19.03.2024 г. за определяне корекция на зам.-министъра на МРРБ и ръководител УО на Оперативна програма «Региони в растеж» /ОПРР/ 2014 - 2020, по сигнал № 2398, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие» при същото Министерство.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2398, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Разработване на анализ "разходи-ползи" във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово“. В резултат на процедурата е сключен договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3/19.07.2023 г. с изпълнител "Юропиън дивелъпмънт консултинт" ЕООД на стойност 29 100,00 лв.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

Установена е нередност на бенефициента – Община Габрово, „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части, буква а) обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности. В резултат на това не е налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво. За да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в „ОВ“ на ЕС, съответно – в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво. Налице е нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП.

Определена е финансова корекция /ФК/ на бенефициента – 100% върху допустимите разходи по два договора, сключени въз основа проведената процедура по възлагане на обществената поръчка - № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3 от 19.07.2023 г. и № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-4 от 24.07.2023 г., на основание чл. 3, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 на МС от 28.03.2017 г., като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на същото върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ /БФП/. Тази ФК е посочена като стойност от 28 800.00 лв. с ДДС, като се твърди, че представлява 100% от БФП по договор № 602-ПИР-23/BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-4 от 24.07.2023 г. с изпълнител „Реформатор“ ООД, София и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания заплащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Поръчките са възложени в рамките на 12 месеца. Предметите на двата договора е следвало да бъдат обединени в една обществена поръчка, която да се възложи по по-високия ред за възлагане.

Нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП забранява разделяне обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Прогнозната стойност на възложения договор е 29 100.00 лв. без ДДС, като това попада в рамките на определения стойностен праг за провеждане на процедура „директно възлагане“ по чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Съгласно чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от 30 000 лв. - при доставки и услуги извън тези по т. 2. В период от 12 календарни месеца е възложен друг договор по същия проект със сходен предмет – този от 24.07.2023 г., на стойност 24 000.00 лв. без ДДС, също чрез директно възлагане при прогнозна стойност на поръчката от 30 000.00 лв. без ДДС. Двата договора са със сходен предмет, възложени са в рамките на един и същ договор за БФП и по едно и също време – на 19 и на 24.07.2023 г., като в случая не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, а възложителят е следвало да предвиди възлагане чрез по-висок ред – събиране на оферти с обява, с което е нарушена нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

Административният договор за отпускане на БФП е сключен на 30.06.2023 г. със срок за изпълнение 6 месеца. Налице са два договора за възлагане на ОП, сключени през шест дни, които имат идентичен или сходен предмет. Дейността по първия договор е анализ на разходи/ползи, който обхваща прецизиране на разходите по отделни компоненти по предложените мерки от проведено пред-инвестиционно проучване; анализ на разходи и ползи във връзка с предложени варианти на мерки от проведеното такова проучване; определяне на източниците за финансиране на проекта и финансовия план; становище по отношение на държавните помощи. По втория договор са възложени аналогични задачи, но на друго дружество: преглед и описание на настоящата ситуация; пазарен анализ и оценка на стойностите; анализ на инвестиционните разходи и оперативните приходи и разходи; източници и форми за финансиране; структура на управление; оценка на рисковете; анализ на разходите спрямо ползите; изводи и препоръки.

Към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят е бил запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. В конкретния случай той не само е имал намерение да възложи и следваща поръчка, но и е бил сигурен в това свое предвиждане. Първото по време възлагане е направено след подписване на АДБФП, предвид което възложителят е имал знанието, намерението и най-вече е бил сигурен, че ще се осъществи възлагането и на следващия договор. В бюджета по проекта, в секция II. Разходи за услуги, т. 2 е предвиден разход за дейността „Изготвяне на анализ „Разходи-Ползи“, разработване на предпроектни проучвания и финансови анализи с цел гарантиране на доброто финансово планиране и управление на средствата през програмен период 2021-2024 във връзка с участие с проектни предложения по ПРР 2021-2027“. Предвид това, че бенефициентът е остойностил дейността, се счита, че той е бил запознат, че общата стойност на двата разглеждани договора надвишава прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Следователно, възложителят е бил длъжен да обедини дейностите в една обща поръчка с обща прогнозна стойност.

Освен че е налице нарушение на закона е налице и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Парламента и Съвета и т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, без наличието на изискване за доказване на вреда с конкретно финансово изражение.

Видно от комуникационна бележка към процесното Решение, същото е изпратено на адресата по електронен път на 20.03.2024 г., а жалбата е депозирана на 03.04.2024 г. – в законния срок. Като подадена от заинтересовано лице против подлежащ на съдебен контрол по АПК административен акт, тя се явява допустима, поради което съдът е счел, че следва да се разгледа по същество, с оглед нейната основателност.

В жалбата си Община Габрово развива следните доводи:

Основното възражение е това, че дейностите, възложени по двата договора на фирмите изпълнителки, не са сходни. Обектите са такива от транспортния и културния сектор. Не е налице покритие на организациите и институциите, които оперират в тях, на продуктите и резултатите, на финансирането и управлението на дейностите, на целевите групи към които са насочени резултатите. Съответно финансовия и икономически анализ в двата сектора се базират на коренно различни предпоставки и е налице разлика в изпълнителите на всеки от анализите и техния конкретен опит и квалификация. В процесния ИАА не са изложени мотиви за свързаност между дейностите попроучване на възможностите за подобряване и развитие на градската мобилност и транспорт на общината и културната инициатива. С. А. за обществените поръчки /АОП/ не намира сходство между двата договора. В позитивното право липсва дефиниция за систематична свързаност между доставки, услуги и строителство, като наличието или липсата на такава свързаност се определя чрез проверка дали между отделните потенциални изпълнители на предвидените за възлагане поръчки би могла да възникне конкуренция и дали изпълнителят по едната от тях би могъл да бъде изпълнител и по другата. Едва ако е налице такава възможност поръчката следва да се възложи общо и тази преценка е винаги принципна, според становища на АОП, като се отнася до конкретния пазар.

Също така диспозитивът е в пряко нарушение на закона, т.к. в акта си УО е допуснал смесване на две отделни и самостоятелни производства – на верификация и на налагане на ФК. Същата е в размер 28 000.00 лв. с ДДС и представлява 100% от БФП по договора от 24.07.2023 г. с „Реформатор“ ООД, София, която сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Не става ясно каква е основата, върху която е определена ФК, но от записа следва, че определената корекция е върху разходи, които не следва да се верифицират, в разрез с нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. ФК се налага само върху допустими разходи, а неверифицираните не са такива. Те са недопустими разходи, като недопустимостта не се базира на нередност, за разлика от ФК.

В проведеното по делото о.с.з. жалбоподателят се представлява от адв. Е. Р., която поддържа жалбата.

Ответната страна не се представлява в о.с.з.. Представя писмено становище по съществото на спора на упълномощен представител Л. – главен юрисконсулт в отдел “Процесуално представителство“, дирекция „Правна“ при МРРБ.

И двете страни претендират за присъждане на разноски, съответно - в депозираната жалба и в проведеното о.с.з., както и в представения писмен отговор на ответната страна.

В процеса на цялостен съдебен контрол за законосъобразност на оспорения акт съдът изследва наличието на отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК, вкл. и такива, които не се съдържат в жалбата.

От фактическа и правна страна се правят следните установявания и изводи:

Решението за налагане на финансова корекция /ФК/ е издадено от А. Т.-Б., зам.-министър на МРРБ и „ръководител на УО на ОПРР“. Тъй като това съкращение може да се ползва за различни оперативни програми, управляващ орган на които е същото длъжностно лице /“Регионално развитие“ 2007 – 2013; „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.; Развитие на регионите“ 2021 – 2027/, без в акта да се уточни по коя от тях е налице това произнасяне, съдът е конституирал като ответник заместник-министъра на МРРБ и управляващ орган на две от тях – „Регионално развитие“ и „Региони в растеж“. При събиране и анализ на административната преписка се установява, че БФП е отпусната по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., видно от административния договор /АДБФП/ и именно това е страната – ответник, на която е връчена призовка, вписана е в списъка на призованите лица, отразена е като участник в съдебното производство в о.с.з. и реално е участвала в производството пред А. съд. По тази причина съдът следва с настоящия съдебен акт да заличи като страна УО на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г.

Зам.-министъра на МРРБ е определена за УО по оперативната програма със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на МРРБ, на която е възложено да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ, с оглед на което и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ съдът намира, че процесният индивидуален административен акт /ИАА/ е издаден от компетентен административен орган в изпълнение на предоставените му по закон правомощия.

С административния акт е наложена обща ФК за едно нарушение, [жк], като е наложена корекция от 100% от БФП по договор № 602-ПИ-23/BG16RDOP001-8.006-0011-C01-U-4 от 24.07.2023 г. с изпълнител „Реформатор“ ООД, София. Предвидено е тази сума да не се верифицира при процедиране на последващи искания заплащане по договора и е конкретизирано, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по този договор, който е за стойност 28 000.00 лв. с ДДС, като същият следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи.

От така изложеното съдът намира, че от съдържанието на процесния ИАА става ясно, че основата, върху която се изчислява ФК, е стойността на втория сключен договор, с който жалбоподателят възлага обществена поръчка и който намира за сключен в нарушение на ЗОП, т.к. същият и предходния такъв, цитиран в решението, административният орган намира, че е следвало да се възложат при организирането на обща поръчка, която надхвърля стойността от 30 000.00 лв. и това надхвърляне става именно със сключването на втория договор с „Реформатор“ ООД, София, поради което като база взема неговата стойност. Ставката е също ясно определена – 100% от стойността на този договор, в съответствие с чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕФСУ – върху отделен договор с изпълнител.

Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая изрично е предвидено корекцията да се наложи върху „всички допустими разходи по договора“, което означава точно това, че ако са налице недопустими разходи, то върху тях не се предвижда налагане на такава корекция. Предвидена е възможност при верифициране на разходи по този договор, корекцията да бъде съобразена с тях, като сума. Така посочената сума е ориентир и съставлява максималната сума, която може да се наложи като корекция, на основание чл. 71, ал. 3 от Закона.

С налагането на ФК е приключен сигнал за нередност и е наложена само една такава санкция, при съобразяване с изискванията на чл. 71, ал. 4 и 5 от същия нормативен акт.

Съдът не споделя становището на жалбоподателя, че в този конкретен случай се смесват производствата по налагане на ФК и по верификация, т.к. административният орган нито верифицира конкретна сума заявена за плащане, нито отказва да направи това. Той единствено предвижда занапред въз основа на този ИАА да не се верифицират суми, заявени за плащане по този договор.

Цитираната в жалбата в тази връзка съдебна практика не касае настоящия случай, т.к. тя не представя аналогични ситуации. В Решение № 9840/18.07.2018 г. касае решение за верификация на заявено междинно плащане и определяне на ФК, а в настоящия случай не се обсъжда, одобрява или отхвърля искане заплащане изобщо, нито се обсъждат основания за допустимост и недопустимост на такива разходи. По това дело е отменен отказ от верификация поради неизложени основания, което няма общо с настоящия случай. Що се отнася до отмяната на ФК то тя е постановена на друго основание /наложена е върху средства от ЕСИФ и отпуснатите такива от държавния бюджет преди изменението на Закона от 2017 г., когато се допускаше налагане на такава само върху средства от ЕСИФ/, което е неприложимо в случая. В Решение № 11175 от 19.07.2019 г. отново се третира случай на заявено плащане с искане за верифициране на направени разходи, като вместо да се произнесе по него, административният орган е наложил ФК, с което е допуснал процесуално нарушение, а в настоящия случай процедурата е започнала по сигнал за нередност – извършено нарушение по ЗОП и завършила с установяване на такава, поради което е наложена ФК, като не е налице подобно процесуално нарушение, допуснато от същия орган. С Решение № 3569 от 09.03.2020 г. също е разгледан друг вид ИАА – Решение за отказ от верификация по направено заявление за плащане. В Решение № 14205 от 17.11.2020 г. се обсъжда спор, свързан с възобновяване на административно производство отново свързано с подадено искане за верификация на заявено плащане по договор, което производство обаче е приключило с налагане на ФК и тук е действително налице смесване на процедурите и допускане на съществено процесуално нарушение. Решение № 4186 от 01.04.2021 г. не касае изобщо такъв въпрос.

Въпреки това неясно и немотивирано остава цифровото определяне на ФК на стойност от 28 800.00 лв., въпреки че с Определение № 511 от 11.04.2024 г. съдът изрично е указал на ответника, че в негова тежест е да установи стойността на допустимите разходи с оглед установяване правилното изчисление размера на ФК. Самото решение съдържа в тази насока вътрешно противоречие, като от една страна е предвидено ФК да се наложи по пропорционалния метод и да е 100% върху допустимите разходи по двата договора, като в тази си част ИАА не съдържа конкретика кои и какви са тези допустими разходи, а същите следва да са вече изпълнени и предявени за плащане, като това следва да е ясно. От друга страна се сочи, че ФК се налага в размер на 100% само върху втория договор, но не става ясно защо. Ако УО счита, че са налице две нарушения, всяко от които следва да се санкционира със 100%, не става ясно по каква причина не е определена сумата върху договора с по-високата стойност, който се явява първият. Ако намира, че двата договора са сключени в противоречие със ЗОП и за тях общо е следвало да се проведе една обща процедура, то не е мотивирано по какви причини не са взети общо стойностите им, които именно общо покриват прага за преминаване към по-сложната процедура. В този смисъл така определената като обща стойност и основа ФК остава немотивирано определена, което съставлява съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на процесния ИАА на това самостоятелно основание.

По делото не е спорно между страните, че Решението е издадено по повод сигнал за нередност № 2398, който е вписан в Регистъра за сигнали, по повод Договор за предоставяне на БФП - № BG16RFOP001-8.006-0011, наименован „Подкрепа за Община Габрово за ефективно и ефикасно изпълнение на проекти по ПРР 2021 – 2027“, с бенефициент – Община Габрово. Н. страната е съобщено за получения сигнал и същата е подала възражения срещу констатациите и изводите по него. По този договор е извършено директно възлагане на дейности с предмет: „Разработване на анализ "разходи-ползи" във връзка с разработването на интегриран проект за устойчива градска мобилност на община Габрово“, и е сключен договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-3 / 19.07.2023 г. с изпълнител "Юропиън дивелъпмънт консултинт" ЕООД на стойност 29 100,00 лв. По същия проект със сходен предмет: Договор № BG16RFOP001-8.006-0011-C01-U-4 / 24.07.2023 г. с изпълнител "Реформатор" ООД, ЕИК *********, на стойност до 24 000,00 лв. без ДДС, с предмет: „Разработване на анализ "разходи-ползи" във връзка със създаване на Център за съвременно изкуство "Кристо и Ж.-Клод“. Двата договора са сключени в рамките на пет дни с един и същ възложител по тях /настоящият жалбоподател/, при процедура чрез директно възлагане. Прогнозната стойност на двата договора надхвърля стойностния праг по чл. 20, ал. 4 от ЗОП, а именно - 30 000,00 лв. без ДДС. Спорният въпрос е дали и доколко дейността по тях е сходна, в тази връзка разделена ли е била на части една обща поръчка, която е следвало да се възложи чрез единна обща процедура.

Проектът по административния договор за БФП цели оказване на подкрепа за Община Габрово за ефективното и ефикасно изпълнение на проекти по ППР 2021-2027 г. към ОП „Региони в растеж“. Видно от описанието на проекта, той е комплекс от мерки, които ще подпомогнат общината при подготовката при изпълнението на качествени проекти в така посочения периоди по-конкретно – създаване на Център за съвременно изкуство „Кристо и Ж.-Клод“ и Интегриран проект за устойчива градска мобилност. Във връзка с тези два проекта се предвижда изготвяне на предпроектни проучвания и анализи „разходи – ползи“ за двата проекта. В АДБФП е заложено предпроектните проучвания и анализи да са два отделни, за всеки от проектите, без да е налице задължение за възлагането им на един общ изпълнител или чрез една обща процедура по ЗОП.

В План за изпълнение на двата проекта е предвидено, че са предвидени две отделни дейности. Първата касае културния център /Център за съвременно изкуство/, за целите на която общината е придобила вече сграда, където ще се помещава той и през месец юни е получила средства за техническа помощ от ЕК, чрез която е вече разработен функционален анализ на обекта. Този център освен като място за експозиция е планиран и като място за работа, творчество, предприемачество, иновации, изследвания и др., като се търси подходящ бизнесмодел за управлението му.

Втората дейност изготвяне на проектно проучване и анализ „разходи – ползи“ на Интегриран проект за устойчива градска мобилност в изпълнение на Плана за градска мобилност, като се предвиждат мерки за борба с изменението на климата, в т.ч. развитие на електромобилности чрез закупуването на нови екологични автобуси и електробуси, изграждане на зарядна инфраструктура, създаване на зони с ограничен достъп, разширяване на зоните за платено паркиране, създаване на мобилно приложение за придвижване с обществения транспорт, развитие на велоалеите в града и свързването им с извънградските маршрути, подобряване на пътната инфраструктура и организацията на движението чрез осигуряване на общодостъпна градска среда, подобряване транспортната свързаност между населените места в общината, реализиране на комплексни мерки, подкрепящи устойчивата градска мобилност, вкл. оптимизирането на маршрути, подвижен състав, информационна система и управление, както и създаването на условия за интермодалност, информационно осигуряване на пътниците, контрол на трафика и изграждане на транспортен модел на общината, популяризиране на публичния транспорт като средство за придвижване.

Това, че двете дейности са свързани с изпълнението на един АДБФП, не означава, че следва да бъдат възложени задължително с една процедура на един изпълнител и да се считат за една обща поръчка /услуга/. Напротив, нормата на чл. 35, ал. 1 от този договор изрично предвижда „Бенефициентът се задължава в срок до 3 (три) месеца от датата на влизане в сила на настоящия Договор да обяви всички процедури за избор на изпълнители.“, което означава, че изначално е допустимо провеждането на различни процедури и избор на различни изпълнители за тях.

С писмената молба от ответника, депозирана на 16.05.2024 г. /л. 33 и сл./ допълнително са приложени доказателства, сред които са „Финансов план по бюджетна линия: Подкрепа за Община Габрово за ефективно и ефикасно изпълнение на проекти по ПРР 2021 – 2027 г.“ и „Извадка от ИСУН на проектното предложение на Община Габрово въз основа на което е сключен АДБФП…“.

В пункт № 9 от едно от тези приложения – „Договор БФП/ Соразумение“, /“Индикатори“ – л. 51, стр.1 и л. 52/ е посочено, че „се изготвят различни анализи“ за дейностите, като всеки от тях е „индивидуален за процедура“, а източник на информация за изпълнението са „сключени договори с изпълнители“, наред с други източници, от където следва, че изначално е предвидена възможност за изпълнение от различни контрахенти на общината. В пункт № 11 от споразумението /л. 53 и сл./ са предвидени по отделно за различните дейности прогнозни стойности и процедури по ЗОП, като за изготвянето на анализ „разходи– ползи“ за създаване на Центъра за съвременно изкуство изрично е посочена прогнозна стойност 29 100.00 лв. „по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП“ – директно възлагане. За изготвяне на анализ „разходи-ползи“ относно Интегриран проект за устойчива градска мобилност прогнозната стойност е 35 220.00 лв. и възлагането е отново предвидено да стане по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Изготвянето на проектно проучване за Интегрирания проект е с прогнозна стойност от 35 640.00 лв. и същия тип процедура, а изготвянето на проектното проучване за създаване на Центъра е с проектна стойност 23 900.00 лв., отново с предвиждане за възлагане по същия ред – директно. Изрично са планирани и посочени и дати на обявяване – за първите три обекта на процедури 03.07.2023 г., а за четвъртия – 21.04.2023 г. Оттук следва изводът, че преди сключването на АДБФП са планирани четири отделни процедури с различен предмет, всяка със своя прогнозна стойност и самостоятелен обект на процедура по ЗОП директно договаряне. Не е предвидено общо възлагане на тези дейности, които са изначално различни по своя характер, имайки предвид различните обекти, по отношение на които е предвидено изготвянето на анализ „ползи-разходи“ и изготвянето на предпроектно проучване.

Предмет на първия договор от 19.07.2023 г. е разработване на анализ разходи/ползи във връзка с разработването на интегрирания проект за устойчива градска мобилност. Тази дейност е коренно различна от дейността, свързана с Културния център. Транспортната инфраструктура, достъпът до обществен транспорт и качеството на живот, екологичните стандарти в тази връзка, енергоспестяването, зони за платено паркиране, разработване на мобилно приложение за ползването на обществения транспорт и т.н.

Предмет на договора от 24.07.2023 г. е разработване на анализ разходи/ползи във връзка със създаването на Център за съвременно изкуство, което касае конкретно съвсем други дейности, като оценка възстановяването и адаптирането на бивша училищна сграда за целите на проекта, оценка годишните разходи за поддръжката й, персонал, дизайнери, администрация, комуникатори, счетоводители, охрана и т.н. за съответните етапи на развитие на Центъра, описание на очакваните услуги и събития, които ще се организират – годишен календар на същите, изложби и инсталации, образователни програми и класове, конференции, измерими преки и косвени ползи заграда при вземане предвид участващи артисти и креативни индустрии, деца и доброволци.

Тази основна разлика в дейностите изисква и изпълнители, които имат опит с такива конкретно. Така, напр., „Юропиън дивелъпмънт консултинг“ ЕООД сочи в офертата си, че има дългогодишен опит в работата конкретно по транспортните проекти в български общини, като Сливен, Русе, Казанлък, Дупница и Благоевград, като срокът за изпълнение е половин година. В офертата на „Реформатор“ ООД е предвидено пък включване на експерти в екипа, участвали в управлението и координацията на проекти със сходни задачи, като фирмата е участвала в осем проекта за обекти на националното наследство и музеи, а срокът за изпълнение е 3 месеца. В екипите по двата проекта е предвидено да участват специалисти с различни по вид и обем опит и познания, което, според приложените поделото становища на Агенцията по обществени поръчки /л. 10-11/ не създава необходимост от сумиране стойностите на отделните поръчки и реализиране на една обща процедура.

Съгласно сочената в процесния ИАА както нарушена норма на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. По силата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Съвместното тълкуване на ал. 15 и 16 на чл. 21 ЗОП сочи, че за целите на забраната за неразделяне е необходимо да се установи първо, наличие на осъществени от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, както и да се установи моментът на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет.

Анализът и съвместното тълкуване на цитираните разпоредби сочат, че за да е изпълнен фактическият състав на установената от Управляващия орган нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. В случая обектите по двата договора не се припокриват. Може наименованието им частично да е сходно – „анализ разходи-ползи“ но те са във връзка с различни обекти, чиято функция е коренно различна, съответно разходите и ползите по вид и размер нямат общо по между си. Аналогично – ако се възложи проект за изграждане, управление и/или поддръжка на Център за съвременно изкуство и на проект за устойчива градска мобилност, не може и не следва да се очаква, че те задължително ще се възложат на един изпълнител именно поради разликите и спецификите на тези обекти и че следва да се възложат с обща поръчка.

В тази връзка по отношение на елемента от фактическия състав на нормата– договори със сходен или идентичен предмет, административният орган не е обърнал внимание на тези различия. Цитирал е „преглед и описание на настоящата ситуация“ – тя е различна при двата обекта, на анализ ще подлежат коренно различни факти и обстоятелства, които оказват влияние на тези различни обекти. При пазарния анализ и оценка на стойностите също едно е да се оценява оборудването на сграда, поддръжката и издръжката й, както и организирането на различни културни дейности, реализирани в нея, от една страна, коренно различно е да се обсъждат разходите по въвеждане на транспортна схема, мобилно приложение, изграждане на велоалеи и пешеходни маршрути, създаване на условия за ползване на електромобили, организиране на градски и междуградски транспортни връзки, от друга. Рисковете от двете дейности са също коренно различни. В процесното решение авторът се е задоволил единствено с цитирането на общата задача по двата договора, но не е обърнал внимание на тези специфики, като по този начин не е разгледал по същество подаденото срещу сигнала възражение от 07.03.2024 г..

Сферите култура и транспорт са различни икономически сфери, което налага изначално да се организират, управляват и дейностите в тях да се координират от различни органи и специалисти въз основа на различни нормативни актове и е недопустимо само затова, че и двете имат, например, нужда от анализ на определени техни конкретни функции /напр. приходи, разходи, източник на финансиране, обществени ползи, регламент на дейността и т.н./, да се изисква той да се възлага на едно и също лице и/или в рамките на една обща процедура. Затова и съществуват отделни министерства, агенции, дирекции и други административни звена – централно и по места, като всяко от тях отговаря за организиране на дейността в своята самостоятелна сфера на управление и контрол. Под понятията „сходен“ и „идентичен“ предмет следва да се има предвид "еднакъв, тъждествен, същия" предмет. В тази връзка няма как да се открие идентичност, примерно между анализ на разходите по поддръжката на една сграда и тези по изграждане на велоалеи, мобилно приложение за обществен транспорт или ползите които допринасят за обществото един културен център и достъпната транспортна среда. Дори и да се приеме, че въпросните услуги касаят анализи разходи-ползи, то тяхното конкретно предназначение, нужна информация и квалификация за осъществяване на услугите, необходим опит в коренно различни обществено-икономически области и т.н., безспорно съставляват съществена отлика, която не позволява да се приеме, че същите са идентични. В този смисъл, напр., Решение № 7039 от 13.07.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1557/2022 г., VII о.

Не случайно в тази връзка и още при подаване на проектното предложение от страна на общината, е предвидено всяка от тези дейности да се възложи самостоятелно „по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП.“ – чрез директно възлагане. По делото няма твърдения, нито са представени доказателства, че УО е одобрил по-различен проект и че така представеният е бил изменен преди сключването на АДБФП в тази му част. Напротив, самият ответник е представил по делото именно обсъдения по-горе такъв. С приемането на проектното предложение и сключването на договора съдържанието му става ангажиращо за страните по последния, в който изрично се посочва, че основно задължение на бенефициента е да изпълни дейностите по проекта самостоятелно или чрез външни изпълнители. В тази връзка и поради липсата на втората предпоставка – наличие на поръчки с еднакъв или сходен предмет, не може да се реализира и тази предпоставка – знание у бенефициента, че трябва да възложи в рамките на 12 месеца такива поръчки – за него изначално предметът на двете поръчки е различен, още при подаването на проекто-предложението, като двете дейности са описани по отделно, с предвидени отделни срокове за изпълнение и отделни процедури по ЗОП на така посоченото правно основание – директно възлагане, като са предвидени поотделно разработването и възлагането не само по двете отделни дейности, но и изготвянето на анализ разходи-ползи е предвидено отделно от изготвянето на предпроектните проучвания за тях.

Липсата на задължителни предпоставки за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 17, ал. 1 от ЗОП, а от там и за нередност, като предпоставки за издаването на процесния ИАА. Не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Затова и няма основание за определената 100% финансова корекция за такова нарушение.

По изложените съображения съдът приема, че оспореното решение е незаконосъобразно поради несъответствие и с материалния закон и следва да бъде отменено.

С оглед изхода на спора, а именно - отмяна на процесното Решение на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР своевременно предявено и основателно е искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски. Н. осн. чл. 143, ал. 1 от АПК Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да заплати на Община Габрово направените разноски по делото в размер на 2 510.00 лева представляващи заплатена държавна такса в размер на 230.00лв. и договорено и заплатено възнаграждение за адвокат 2 280.00 лева с ДДС, което съдът не счита за прекомерно с оглед размера на материалния интерес – 28 800 лв. и във вр. с чл. 143, ал. ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 8, ал. 1, във вр с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба от № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1 от АПК, А. съд Габрово

Р Е Ш И:

ЗАЛИЧАВА като страна зам.-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган по Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013“.

ОТМЕНЯ по Жалба с вх. № СДА-01-948 от 09.04.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез упълномощен процесуален представител адвокат Е. Р. от АК - София, Решение № РД-02-14-310 от 19.03.2024 г. за определяне на финансова корекция на зам. - министъра на МРРБ и ръководител УО на Оперативна програма «Региони в растеж» 2014 – 2020 г., по сигнал № 2398, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие», с което е приключен същия, като е наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 28 800.00 лв. с ДДС, представляваща 100% от безвъзмездна финансова помощ по договор № 602-ПИР-23/BG16RFOP001-8.066-0011-C01-U-4 от 24.07.2023 г. с изпълнител „Реформатор“ ООД, София.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Габрово деловодни разноски в размер на 2 510.00 лева представляващи заплатена държавна такса в размер на 230.00лв. и договорено и заплатено възнаграждение за адвокат 2 280.00 лева с ДДС.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, подадена чрез А. съд Габрово.

Препис от решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК.