Решение по дело №442/2023 на Административен съд - Пловдив

Производство по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.

Бачковска Света Обител „Успение Богородично“, с.Бачково, представлявана от ***** със светско име С. С. Р. – Игумен и с пълномощник адв.Г.П. обжалва Заповед № А – 214/30.01.2023г. на Кмета на Община Асеновград за премахване на незаконен строеж - „Дървена конструкция, оформяща заведение за обществено хранене“ – шеста категория, намиращ се в поземлен имот /ПИ/ с кадастрален [идентификатор], с.Бачково, община Асеновград.

- Оспореният административен акт се счита за незаконосъобразен по следните съображения : Констативен акт № 20/08.12.2022г. е съставен от мл.експерт инж.[населено място] и М.П. – ст.юрисконсулт в община Асеновград, при грубо нарушение на процесуалните правила и норми; не е установен извършителя на строежа; заповедта е издадена и връчена при съществено нарушение на процесуалните норми; не се установява нарушение на посочените материално-правни норми на ЗУТ. Поискана е отмяна на административния акт с присъждане на направените съдебно-деловодни разноски.

В допълваща жалбата молба /л.38/ е оспорена квалификацията на обекта, разпореден за премахване като строеж и се поддържа, че е преместваем по см. на §5 т.80 ДР ЗУТ.

В ход по същество адв.П. заяви, че Констативен акт № 20/08.12.2022г. е съставен от инж.С. и ст.юрисконсулт П., като според длъжностните им характеристики се установява, че само инж.С. притежава необходимата компетентност по чл.223 ал.2 ЗУТ. Констативният акт е съставен от некомпетентен орган, поради заповедта е незаконосъобразна като преповтаряща констатациите от акта. Допуснато е нарушение на процесуалните правила при издаване на заповедта – издава се в 7 дн.срок, след което настъпва преклузия. Нарушени са правилата за връчване на заповедта. Поискано е присъждане на направените съдебни разноски.

В писмени съображения по същество се поддържа, че актосъставителят ст.юрисконсулт М. П. не притежава длъжностна компетентност на служител по чл.223 ЗУТ и Констативен акт № 20/08.12.2022г. е нищожен. Поради липса на изчерпателност в ЗУТ относно реквизитите на констативните актове, се счита, че е приложима нормата на чл.42 ал.1 т.1 ЗАНН, която е императивна и е нарушена относно М.П.. С позоваване на показанията на св. Л.А. се твърди, че безспорно се установяват фактически действия на дружеството - наемател Ч. Б. ООД, чиито права неоснователно са пренебрегнати. В КА не е посочено проверката да е извършена в присъствие или отсъствие на представител на собственика или на наемателя на имота, като свидетелят е оспорил посочената дата на проверка в констативния акт. По отношение срок за издаване на заповедта е направено позоваване на чл.224 ал.2 ЗУТ, като се твърди, че оспорената заповед е издадена при условието на настъпила преклузия.

- Ответникът Кмет на Община Асеновград се представлява от ст.юрисконсулт М.М. и оспорва жалбата. В съдебно заседание с ход по същество е поискано да бъде отхвърлена като неоснователна с присъждане на направените разноски.

В писмени съображения по същество се поддържа, че в хода на административното производство жалбоподателят не е представил строителни книжа за строежа, разпореден за премахване с оспорената заповед. Заявено е, че при проверка на място служителят по чл.223 ЗУТ за контрол по строителството в община Асеновград е съставил Констативен акт № 20/08.12.2022г. в присъствието на свидетел. Констативният акт е връчен с писмо с обратна разписка на 15.12.2022г. и в указания срок не е постъпило възражение. Заповедта е с адресат – собственика на земята, тъй като не са представени документи за строежа и не е установено кой го е построил. Разпитания по делото свидетел говори за метален павилион, поставен 1990г., а от 2021г. стопанисва обекта, но без документ за собственост относно павилиона. Счита се, че при описаната фактическа обстановка заповедта е законосъобразна и с позоваване на СТЕ се поддържа, че дървената конструкция е изпълнена в периода м.07.2018г. – м.08.2021г., поради което не може да се квалифицира като търпим строеж. Строителството е разположено в земеделска територия и не отговаря на изискванията на действащата наредба за строителство в земеделска територия. Твърди се издаване на заповедта при спазване на всички процесуални правила.

- Окръжна прокуратура-Пловдив не участва по делото.

Жалбата е допустима. Оспореният административен акт е връчен на пълномощник Л.Д. на 02.02.2023г. Жалбата е с вх.номер в АС – Пловдив от 15.02.2023г. Оспорването е осъществено в срок от адресат на неблагоприятен административен акт.

Съобщението за издадената заповед е получено с известие за доставяне на препоръчана пратка /л.22 гръб/, в което е вписано пълномощно № 81/07.01.2022г. Преписката не съдържа пълномощното, но известието за доставяне от Пощенска станция Бачково е оформено според съдържанието на официалния документ, поради което за подателя възниква правото да приеме връчването на пратката за редовно. В известието за доставяне е вписан номер на пълномощното и е удостоверено с подпис на длъжностни лица доставяне на пратката и осъществена проверка. В тази вр. може да бъде прието, че са били изпълнени изискванията на Общите условия на Български пощи ЕАД /достъпни на адрес: https://www.bgpost.bg/bg/190/ във вр. със задълженията по чл. 21 ал. 1 от Закона за пощенските услуги /ЗПУ/, в които с оглед на чл. 21 ал. 2 ЗПУ са регламентирани срока и условията за доставяне на пощенските пратки /т.3, 3.1.2 – „препоръка“ вр. с т.44 б.“а“ пълномощник, т.52.3 и сл./. При положен подпис за „проверил“ се счита, че са изпълнени изискванията на т.52.3 пр.2-ро – „В служебните формуляри и програмните продукти се отразяват трите имена, адрес и ЕГН на упълномощеното лице, номер на пълномощното и лице, което е заверило съответното пълномощно.“.

В хипотеза на нередовно съобщаване срок за подаване на жалбата не е текъл. Нередовното съобщаване няма последици върху преценката за законосъобразност на административния акт.

1. Заповед № А - 214/30.01.2023г. е издадена от Кмета на Община Асеновград, на основание чл.225а ал.1 ЗУТ във вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ, при възприети констатации, документирани в констативен акт № 20 от 08.12.2022г. Упражненото правомощие съответства на чл. 225а ал.1 и ал.2 ЗУТ : „Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.; Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок.“. Фактическата установеност е обвързана с категория на незаконен строеж – шеста /чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи/, по отношение на която компетентен орган е кмета на общината.

Административният акт е издаден от компетентен административен орган, правомощията на който произтичат пряко от закона /чл.225а ал.1 ЗУТ/ - без да са налице заместване или делегирани компетенции и авторство не е оспорено.

Според данни от преписката : На 08.09.2022г. е подаден сигнал от Г.П. до кмета на община Асеновград, в който е заявено, че било изпълнено незаконно строителство от Ч. Б. ООД и била издадена заповед № А-389/21.02.2022г. за премахване от Бачковска Света обител „Успение Богородично“ на незаконен строеж, представляващ „дървена конструкция, ситуирана върху бетонова настилка, закрепена с планки, с изграден на северната стена масивен стоманобетонов бар-плот“, находящ се в [ПИ] по КККР на гр.Асеновград. Заповедта е обжалвана и с Решение по адм.д.№ 694/2022г. на АС – Пловдив е отменена – не защото строителството е законно, а тъй като разпореденият за премахване строеж е изпълнен в [ПИ], а не в [ПИ] /л.26, 27/. Във вр. със сигнала от Бачковска Ставропигиална Света Обител „Успение Богородично“ е изискан договор за наем, ако има такъв, за наемателя на част от [ПИ] с.Бачково /л.28/. В уведомление до друг подател на сигнал /л.30/ е посочено, че за [ПИ] има приета схема за разполагане на преместваем обект – павилион и маси за сервиране на открито /л.31/. Бачковска Ставропигиална Света Обител „Успение Богородично“ представила договор за наем на [ПИ] от 27.07.2022г. – с наемател Ч. Б. ООД, л.35. Според чл.2 от договора за наем – [ПИ] е предназначен за отдаване под наем на места за паркиране и места за преместваеми търговски обекти.

В Констативен акт /КА/ № 20/08.12.2022г. /л.23, 24/, съставен от инж. на длъжност мл.експерт в отдел УТК, дирекция ИПУТ, община Асеновград – служител по чл.223 ЗУТ и М.П. – ст.юрисконсулт, община Асеновград, е отразено следното : Обектът „Дървена конструкция, оформяща заведение за обществено хранене“ – Шеста категория, е електрозахранен и водоснабден, а размерите на дървената конструкция в план са 2,83м./4,05м. Средната височина е 2,68 м., а квадратурата приблизително 11 кв.м. За дървената конструкция са монтирани четири дървени колони със сечение 12/12см. на разстояния една от друга и ведно върху бетоновата настилка с размерите на дървената конструкция, върху която е анкерирана със стоманени планки. Външната страна на цялата конструкция е облицована с дървена ламперия и покрита с едноскатен покрив. Дървената конструкция е разположена изцяло в [ПИ] с НТП „За второстепенна улица“. Посочено е, че тъй като към момента на съставяне на констативния акт не се установява извършителя на строежа, актът се съставя на носителите на вещни права върху [ПИ], в който е разположен строежа – нот.акт /констативен/ № 3 от 01.11.2018г. със собственик Бачковска Света Обител „Успение Богородично“. В КА е посочено и наличие на договор за наем между Б. С. О. „Успение Богородично“ и „Чардака Бачково“ ООД, който е със срок от 01.08.2022г. до 01.05.2023г. /чл.7, л.35/. Отразено е, че строежът е изпълнен без одобрени проекти и строителни книжа и не е представено разрешение за строеж. Посочена е категорията на строежа – Шеста. Възприето е без изложени съображения, че строежът не е търпим съгласно §16 и § 127 П. З.. Нарушението в случая се изразява в липсата на строително разрешение – чл.148 ЗУТ. Контролните органи възприели основание по чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ. КА е съобщен с известие за доставяне и получен на 15.12.2022г. Не е представено възражение, възможност за подаване на което е отразена в акта.

В оспорената заповед е възприета фактическата установеност, отразена в КА относно : описание на строежа – дървена конструкция оформяща заведение за обществено хранене; местоположение – в имот с [идентификатор] по КККР на община Асеновград, с.Бачково; собственост на имота - Б. С. О. „Успение Богородично“ /скица на [ПИ] от 18.04.2023г., в която са отразени: собственик на имота - нот.акт от 01.11.2018г.; отсъствие на сгради върху имота; трайно предназначение на територията – земеделска; НТП – за второстепенна улица; последно изменение на КККР от 05.10.2020г., л.43/; категория на строежа – Шеста; нарушение на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ. Възприето е и отсъствие на предпоставки за търпимост на строежа по см. на §16 П. З. и § 127 П. З. З..

В случая административният орган е приел основанието в КА – чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ : „Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 2. (изм. - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;“.

Заповедта е с адресат – жалбоподателя, тъй като на - Б. С. О. „Успение Богородично“ е наредено да премахне незаконния строеж, намиращ се в собствен [ПИ].

2. Предвид данните в сигнала от лицето П. за адм.д.№ 694/2022г. на АС – Пловдив, при служебна проверка се установи, че с влязло в сила решение по делото е отменена Заповед № А-389 от 21.02.2022г. на кмета на община Асеновград, с която, на основание чл.225а ал.1 ЗУТ, на Б. С. О. “Успение Богородично“ е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ “Дървена конструкция, ситуирана върху бетонова настилка, закрепена с планки, с изграден на северната стена масивен стоманобетонов бар-плот“, находящ се в ПИ с кадастрален [идентификатор] по КККР на с. Бачково. При съпоставка между предмета на оспорената заповед и отменената заповед с посоченото съдебно решение не се установява идентичност. В обхвата на обжалваната заповед по настоящото дело не са включени бетонова настилка и масивен стоманобетонов бар-плот.

Следва извод за различно описание на строежа в отменената заповед и в оспорената – те са с различен предмет, като се съобрази, че по отношение административното производство по реда на чл.225а ЗУТ – след отмяна на заповед за премахване на незаконен строеж преписката не се връща на административния орган. Същото не е предвидено да започва по заявление на дадено лице, независимо от подаване на жалби или сигнали в администрацията. Административното производство зависи от преценката на административния орган и е т.нар. „служебно“ производство. Следователно, няма пречка да бъде издадена последваща заповед за премахване на незаконен строеж след отмяна на предходна с един и същ предмет – обект на премахване, като в последващата заповед да бъдат внесени корекции в описание на строежа. Различно е при производство, по което има отменен отказ по заявление от лице и при повторното произнасяне административният орган не съобрази указания на съда - при отмяна на отказ със задължителни указания на съда административният орган дължи произнасяне, съответно на указанията на съда, без да има право да въвежда нови фактически основания за отказ. В противен случай нормата на чл.177 ал.2 АПК не би имала приложение.

По отношение процедурата по чл. 225а ал. 2 ЗУТ : Нормата на чл.225а ал.2 пр.1-во ЗУТ не изисква определяне на комисия от длъжностни лица с функция за констатиране на незаконно строителство. Независимо от това, в случая със Заповед № А – 1213/03.06.2022г. на кмета на община Асеновград, на основание чл.223 ЗУТ са определени служители за контрол по строителството, които да извършват контрол за законосъобразност по строителството за строежите от четвърта, пета и шеста категория, в обхвата на които е инж. на длъжност мл.експерт в отдел УТК, Дирекция ИПУТ /л.39/. КА № 20/08.12.2022г. е съставен от две длъжностни лица, едно от които е служител по чл.223 ал.2 ЗУТ с длъжностна характеристика на длъжност Младши експерт в дирекция Инвестиционна политика и устройство на територията, отдел Устройство на територията и кадастър – основна цел на длъжността – проверява, контролира и санкционира изпълненото незаконно строителство в гр.Асеновград и общината; области на дейност – проверява, съставя констативни актове, санкционира и спира изпълнението на незаконното строителство; преки задължения – проверява, санкционира и спира изпълнението на незаконното строителство, съставя констативни актове и протоколи /л.40 и сл./. Следва да бъде посочено, че е налице съдебна практика, според която констативен акт в сходна хипотеза като разглежданата, е нередовен с последица съществено нарушение на административно производствените правила при издаване на заповедта – Решение № 6182/2021г. по адм.д.№ 873/2021г., ВАС : „…По делото безспорно е доказано съставянето и подписването на констативния акт от главния архитект на община Раковски – лице, което не притежава такива правомощия, нито съгласно неговата длъжностна характеристика, представена пред настоящата инстанция, нито по реда на законова разпоредба. Редовното изготвяне на констативен акт е абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед за премахване на незаконно строителство и заповедта подлежи на отмяна само на това основание.”. Подписването на КА и от юрисконсулт не го квалифицира за нередовен. Съдебният състав не счита, че нередовно съставен констативен акт е съществен пропуск в процедурата, тъй като производството по издаване на заповед, основана на чл.225а ЗУТ е служебно и административният орган дължи самостоятелна преценка на фактическата установеност, а КА има доказателствена сила за съществуване, местоположение и вид на строежа, което подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за търпимост. Фактическите установявания в КА, съставен при оглед на място, представляват огледен протокол в административното производство, затова същия се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали доказателства по делото. Ако не е съставен редовно няма да има доказателствена сила, но обстоятелствата, възприети от административния орган, подлежат на доказване на общо основание в съдебното производство / в тази насока Решение № 8981/2010г., ВАС, макар постановено по спор за законосъобразност на административен акт по чл.178 ЗУТ : „Констативният акт по чл. 178, ал. 5 ЗУТ е доказателство за установените в него обстоятелства. Ако не е бил съставен и/или връчен редовно, той няма доказателствена сила и не може да бъде ценен, но обстоятелствата могат да бъдат доказани на общо основание - чл. 171, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 170, ал. 1 АПК. Ако доказването е успешно, нередовността няма да е съществено административнопроизводствено нарушение по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.”.

Разпоредбата на чл.225а ал.2 ЗУТ не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя, като условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица. Дори в хипотеза на нередовното му съставяне, обстоятелствата – фактически основания за издаване на оспорената заповед, подлежат на доказване, вкл. посредством СТЕ. КА е връчен редовно с известие за доставяне, л.25 гръб. При нередовно съобщаване на КА е възприето в съдебната практика, че нарушението на административно-производствените правила не е съществено, тъй като правото на защита се осъществява със съдебното оспорване на заповедта. В случай, че поради нередовно съобщаване на КА е отречено правото на конкретно лице да представи доказателства пред административния орган, същите могат да бъдат представени пред съда в защита на поддържана теза. Възражение против КА не е представено.

Предвид изложеното, констативният акт не може да бъде нищожен, като в случая не са приложими изискванията в ЗАНН.

При съдебното оспорване на заповедта не са представени доказателства, а СТЕ потвърди фактическите констатации от КА и заповедта.

Преписката не съдържа доказателства за публикуване на оспорената заповед в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а, съгласно изискването на чл. 225а ал. 1 пр. 2 ЗУТ, но пропускът не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не препятства защитата на правата на жалбоподателя. Неоснователно се поддържа изискване в ЗУТ за издаване на заповедта в 7 дн.срок – този срок е предвиден за подаване на възражение против констативния акт. Срокът по чл.224 ал.2 и чл.224а ал.2 ЗУТ е относим за издаване на заповед за спиране изпълнението и забрана достъпа до строеж или до част от строеж, а не за заповед по чл.225а ЗУТ.

Адресатът на заповедта е собственикът на имота, в който е изпълнен незаконния строеж, поради неустановеност на извършителя според посоченото в КА.

3. Фактическите констатации за наличие на незаконен строеж са оспорени в допълнение към жалбата с твърдение за преместваем обект.

В хода на съдебното производство е приета СТЕ /л. 89 и сл./: Заключението се основава на приетите по делото писмени доказателства, извършен оглед на място /24.04.2024г./, посещение на техническата служба на община Асеновград.

При оглед е установено, че обектът – предмет на премахване с оспорената заповед, е изпълнен за павилион – заведение за хранене. До дървената конструкция е изпълнен бар-плот с обслужващо предназначение. Разположени са върху бетонова площадка до южен тротоар на републикански път II Пловдив - Смолян и вътре в [ПИ]. Размерите на дървената конструкция на павилиона в план са 2,83м./4,05м., а застроената плащ е 11,46 кв.м. За нея са монтирани 4 дървени колони, които са монтирани към бетоновата настилка чрез анкерирани в нея стоманени планки. Върху горните краища на колоните са монтирани дървени греди, които по дългата страна са с конзоли до краищата на стрехите на покрива. Покривът е едноскатен. От външна страна облицовката е с дървена ламперия. Носещата дървена конструкция е облицована с OSB – плоскости – стени и таван. Подът е на 10см. над нивото на бетоновата площадка пред входа и е настлан с теракотни плочи. Бетоновата площадка не е описана като част от разпоредения за премахване строеж в обжалваната заповед. От запад на бетоновата площадка е изпълнена друга, която също не е предмет на заповедта. От северозапад на павилиона е изпълнен бар-плот. Дървената конструкция се намира изцяло в [ПИ].

КК на с.Бачково, община Асеновград е одобрена със Заповед № 300-5-67/08.11.2004г. на ИД на АГКК. В [ПИ] /[ПИ]/ няма отразени сгради. В КККР е налице следната информация за [ПИ] – вид територия – земеделска; НТП – за второстепенна улица.

За територията, на която се намира процесния обект няма одобряван ПУП : Източната част от имота попада в урбанизирана територия на населеното място – в кв.39 по плана на с.Бачково, за която през годините са одобрявани кадастрални, регулационни и застроителни планове. Западната част от имота, в която е разположен процесния строеж, попада в земеделска територия и е извън регулационните граници на с.Бачково. За урбанизираната територия на с.Бачково са налични : действащ ПУП-ЗРП, одобрен със Заповед № А-581/26.07.1993г. /кадастрален, регулационен и застроителен план/ - процесният строеж е извън регулационните граници на населеното място; предходен ПУП-КРП, одобрен със Заповед № А-274/19.04.1989г. – процесният строеж е извън регулационните граници на населеното място. [ПИ] попада в два вида територии – източната част е в отреждане за улица по действащ ПУП-ПРЗ за урбанизираната територия на с.Бачково /по-точно в контактната й зона/, а западната част попада в земеделска територия, за която не е одобряван ПУП. Като контактна зона на предвидено отреждане за публични мероприятия – улица в населено място, територията на която е разположен процесния строеж – не може да бъде застроявана и са допустими само временни строежи и преместваеми обекти по реда на чл.56 ЗУТ. В хипотеза на строеж в земеделска територия, следва да се проследи съответствие с действащата Наредба № 19/25.10.2012г. за строителство в земеделски земи без промяна на предназначението им. Налице е и обстоятелството, че ПИ, в който попада строежът, частично е отреден за улица по действащ РП на с.Бачково и съгласно чл.3 от наредбата – в такива случаи тя не се прилага.

Според СТЕ – дървената конструкция, оформяща заведение за обществено хранене представлява строеж по см. на т.38 от § 5 Д. З. и не попада в хипотезата на „преместваеми обекти“ по чл.56 ЗУТ /т.80 от § 5 Д. З./. В заключението е посочено, че изпълнената конструкция, макар закрепена на терена със стоманени планки, не може да бъде отделена от повърхността в своята цялост така, че да бъде преместена в пространството без да губи своята индивидуализация. Строежът може да бъде причислен към обектите от Шеста категория – чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ.

Строежът попада в отреждане за улица, предвидена с действащия регулационен план на с.Бачково, с пояснение – като продължение на предвидената в плана улица в населеното място /контактна зона на урбанизираната територия с отреждане по ПУП/. Не би могъл да представлява основно застрояване, тъй като това застрояване би противоречало на предназначението на имота и може да бъде отнесен към строежите от допълващото застрояване като свободно разположен в имота.

По отношение период на построяване на обекта са представени налични снимки в www.maps.google.bg , приложение Street View към : м.03.2012г.; м.06.2012г.; м.07.2018г.; м.08.2021г. Към м.07.2018г. няма построени сгради, а е изпълнена една бетонова площадка, която съществува на място и към момента, а към м.08.2021г. е изпълнена процесната дървена конструкция във вида, установен при огледа /идентичен/. Предвид данните е посочено, че може да бъде направен извод за изпълнение на процесния обект в периода м.07.2018г. – м.08.2021г.

При изслушване на заключението експертът поясни, че преместваемият обект трябва да може да бъде захванат с транспортно повдигателно устройство и да бъде качен на транспортно средство, за да бъде преместен на друго място и затова е преместваем. В случая отделните елементи са захванати за терена с планки, защото отдолу има бетонова настилка, като на откритите места е видимо сглобяване с пирони. Те са дървени колони с дървени греди, захванати с планки и пирони и обекта не е преместваем – в насока донесен отнякъде и поставен. Експертът заяви, че действително по много показатели прилича на преместваем, но не отговаря на дефиницията по т.80 от §5 на Д. З..

СТЕ се цени като компетентно и обективно изготвена, с приложени специални знания въз основа на приетите по делото доказателства. Правни изводи на експерта не подлежат на обсъждане. Заключението не е оспорено.

Свидетелят Л.А. /съдебно заседание с ход по същество/ заяви, че е съдружник в Ч. Б. ООД от 17.01.2023г. Дружеството било създадено от 2021г. и стопанисвало преместваем обект в с.Бачково, алея за Бачковския манастир, между два паркинга. Преместваемият обект е бивш метален павилион, поставен през 1990г. Обектът бил собственост на Ч. Б. ООД. Свидетелят е присъствал в обекта през целия м.12.2023г. и твърди, че в този период не си спомня да са идвали на проверка от община Асеновград. Заявено бе : „На този павилион е направен един текущ ремонт“, като уточни – отвътре с фибран, отвън с дървени дъски. Посочено бе, че човекът, който преди това бил собственик, е починал.

Свидетелските показания касаят преместваем обект, а не строеж, какъвто обект е установен от СТЕ. Свидетелят поддържа, че е собственик на преместваемия обект чрез дружеството, без да са представени документи за собственост. Не бе уточнено кой е направил текущия ремонт и кога.

При съпоставка със свидетелските показания на същия свидетел по д. № 694/2022г. – цитирани в съдебния акт – „Дружеството стопанисва обекта под наем в поземлен имот на Бачковската света обител… Поставен е там павилион мисля през 1992-1993г. След като наехме тези 27 кв.м. се наложи да преместим металната конструкция и да се отвори към градината път и я преместихме на площадката. Наша е конструкцията, на дружеството, на “Чардака Бачково“ ООД.; “Ние не сме направили подобрение на този павилион. Той е съществуващ. Дружеството го стопанисва от 02.05. миналата година. От тогава го притежаваме, след като наехме земята от Бачковската света обител. В обекта не са правени подобрения и преустройства. …О. Б. света обител е нает обекта, този павилион, човекът, който е работил там бира-скара, преди 8-10г. го е оставил на Бачковската света обител и сега е на Бачковската света обител…“, се установява противоречие. От една страна се твърди, че обектът е собственост на дружеството, от друга – че е нает от Бачковската света обител; включително - правен е текущ ремонт и не са правени подобрения и преустройства.

Свидетелските показания не изясняват кой е изпълнил обекта – предмет на оспорената заповед. Освен това, според свидетелските показания обектът представлява преместваем павилион, а СТЕ установи и не бе оспорено – че представлява строеж.

4. Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за строеж – чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ.

СТЕ потвърди квалификацията на обекта – предмет на премахване с оспорената заповед : „Дървена конструкция, оформяща заведение за обществено хранене“ – шеста категория, намиращ се в поземлен имот /ПИ/ с кадастрален [идентификатор], с.Бачково, община Асеновград, представлява строеж по см. на §5 т.38 Д. З.. Размерите на строежа в план са 2,83м./4,05м., а застроената площ е 11,46 кв.м. Разликата в площ спрямо посочената в констативния акт /11 кв.м./ е в минимум и не е основание за извод – констатиран от СТЕ различен обект от описания в оспорената заповед или с разлика в площта, оказваща влияние на изпълнението на административния акт. СТЕ установи и не е оспорено : За дървената конструкция са монтирани 4 дървени колони, които са прихванати към бетоновата настилка чрез анкерирани в нея стоманени планки. Върху горните краища на колоните са монтирани дървени греди, които по дългата страна са с конзоли до краищата на стрехите на покрива. Покривът е едноскатен. Носещата дървена конструкция е облицована с OSB – плоскости – стени и таван. Подът е на 10см. над нивото на бетоновата площадка пред входа и е настлан с теракотни плочи.

Бетоновата площадка и бар-плотът не са в обхвата на разпоредения за премахване строеж с обжалваната заповед.

При съпоставка с дефиницията за преместваем обект - §5 т.80 Д. З. : „обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.“, следва да бъде приет за верен извода на в.л. - макар закрепена на терена със стоманени планки, дървената конструкция не може да бъде отделена от повърхността в своята цялост така, че да бъде преместена в пространството без да губи своята индивидуализация. В случая обектът не е закрепен върху терена чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта, тъй като подът на конструкцията е на 10см. над нивото на бетоновата площадка, която е отделен обект, а не сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от дървената конструкция. При изслушване на заключението експертът поясни, че дървената конструкция в конкретния случай не може да бъде отделена от повърхността и преместена в пространството без да губи индивидуализацията си. Посочен бе механизмът на промяна местоположението на преместваем обект – следва да може да бъде захванат с повдигателно устройство и качен на транспортно средство за целите на преместването му на друго място. В случая колоните са монтирани към бетоновата настилка чрез анкерирани в нея стоманени планки и подът е задигнат на 10см. над нивото на бетоновата площадка. Дървените греди и колони са захванати с планки и пирони, при което процесният обект действително не представлява метален павилион както твърди свидетелят, който е донесен и поставен върху терена. При преместването му ще се засегне бетоновата настилка, в която са анкерирани стоманените планки.

Съобрази се, че ЗУТ не въвежда ограничения относно обем, размер и тегло на преместваемите обекти. Няма законови изисквания и относно начина за вътрешно пространствено разпределение. Според трайно установеното разбиране на ВАС, определящи при правното квалифициране на обекта са предназначението му /за търговски и други обслужващи обществени потребности дейности/ и съществуването на възможност той да бъде отделен от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура, да бъде преместен в пространството и да бъде поставен на друго място, където да бъде ползван със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен. В случая се установи посредством СТЕ и не е оспорена констатацията и извода, че пространствена неизменяемост на дървената конструкция не е налице и дори обектът да съответства на предназначението на обектите от обхвата на чл.56 ал.1 ЗУТ, не съответства в цялост на дефиницията на т.80 от § 5 Д. З..

4.1. Издадената заповед е по същността си принудителна административна мярка, поради което в тежест на администрацията е освен констатация за липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж /РС/, така и установяване вида и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. Индивидуализацията с описание, местоположение и площ са съществени за целите на изпълнение на заповедта, която следва да е обективно изпълняем административен акт. Прието е, че непрецизни размери в план - схема или окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като факта не е относим към незаконност на строежа, като в случая предметът на заповедта е ясно индивидуализиран : Строежът е с местоположение в [ПИ] по КК на с.Бачково. СТЕ потвърди размерите на дървената конструкция в план - 2,83м./4,05м. Минималната разлика в площта, посочена в КА – 11 кв.м. и установена от СТЕ - 11,46 кв.м., не е съществена. Бетоновата настилка не е посочена в разпоредителната част на оспорената заповед, което е относимо и за бар-плотът. Волеизявлението на административния орган по отношение предмета на оспорената заповед е ясно.

Значими обстоятелства за законосъобразност на оспорената заповед са действителното местоположение на обекта, техническите му характеристики и липсата на разрешение за изграждането му, които факти са установени в цялост. Категорията на строежа е определена правилно на шеста – /чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ/. Заповедта съдържа необходимите данни, индивидуализиращи обекта на премахване.

4.2. Относно адресат на оспорената заповед : На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо дали са известни собственикът или извършителят му. Приоритетно значение е придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ права от собствено неправомерно поведение. В случая извършителят не е установен безсъмнено, предвид свидетелските показания, вкл. в жалбата не е посочен субект, изпълнил строежа.

Възприето е, че адресати на заповеди по чл. 225а ал. 1 ЗУТ могат да бъдат две категории лица, чиято връзка със строежа е фактическа и/или правна: неговият извършител и носителят на правото на собственост или на ограничено вещно право върху строежа или терена, на който е изграден /възложителят по смисъла на чл. 161 ал. 1 ЗУТ/. Производството по издаване на административен акт, правно основан на чл.225а ЗУТ е служебно, което задължава органа – издател за определяне на адресат по критериите на чл.225а ал.5 ЗУТ и от обхвата на § 3 ДР на Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж.”. Адресатът на оспорената заповед в случая е определен правилно и се съобрази константната съдебна практика в насока : ”Преценката за адресата на заповедта е върху компетентния орган, който може да посочи само едно или всички задължени лица, чиято отговорност е солидарна. На първо място обаче е извършителят на незаконния строеж, когато той е известен. …” - Решение № 2543/2020г. по адм.д.№ 7830/2019г., ВАС; Решение № 17400/2019г. по адм.д.№ 6043/2019г., ВАС : „При издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ административният орган, извън липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи и надлежния адресат, върху който пада задължението за премахване на незаконния строеж, т.е. извършителя или собственика.“; Решение № 6223/2020г. по адм.д.№ 2728/2020г., ВАС – „…собственикът на терена е адресат, без да е собственик на строежа в хипотезата на извършен строеж от неизвестен извършител.“; Решение № 12475/2023г. по д.№ 9429/2023г. – „…Задължението за премахване на незаконен строеж, по принцип е на неговия извършител, а когато той е неизвестен, отговорността се възлага на лицата, визирани в чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ. … Освен това съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ…. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган, като целта на закона е недопускане и отразяване на незаконното строителство, независимо от неговия извършител.“. В конкретиката на фактите следва да бъде прието, че към момента на издаване на заповедта извършителят не е открит, а в хода на съдебното производство не бяха ангажирани безсъмнени доказателства за установяване на извършителя. Както бе посочено по-горе, жалбоподателят не е посочил конкретен субект за извършител на строежа, а свидетелските показания не са достатъчно убедителни за установяване на този факт.

При известен извършител възлагането на изпълнението на заповедта на друг адресат нарушава принципите на съразмерност по чл.6 АПК и истинност, които в случая не са нарушени. Не е установен извършител, поради което за адресат на заповедта правилно е възприет собственика на терена, върху който е изпълнен незаконния строеж. В допълнение вр. със свидетелските показания относно твърдението, че дружеството е собственик на обекта /поддържан от свидетеля като преместваем павилион/, се съобрази, че вещни права върху строеж не се установяват чрез свидетелски показания.

4.3. Липсата на одобрени проекти и издадено РС не е основание да се отрече търпимостта на строеж. По дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма строителни книжа и преди издаване на заповед за премахване на незаконен строеж административният орган следва да извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 П. З. З.. Пропуск в тази насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта – като в случая е отречена търпимост от административния орган, без изложени в заповедта съображения.

Съдът дължи установяване на периода на изграждане на строежа, което е от значение за преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири отделни периода според действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на обратно действие, придадено на § 127 ал.1 П. З. З.. Търпимостта е с правоизключващо премахването действие, при което тежест за установяването й е върху жалбоподателите. Относно прилагане хипотезите за търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж. Изследване търпимостта на строеж от страна на административния орган е обусловено от момента на извършването му, поради това при липса на яснота относно този момент, преценката би била обективно невъзможна.

Жалбоподателят не поддържа период на изпълнение на строежа. Свидетелските показания, дори да бъдат възприети за достоверни – също не индивидуализират период на изпълнение на дървената конструкция. Твърденията за извършен текущ ремонт са обвързани със съдружие на свидетеля в Ч. Б. ООД към 2023г., но информацията от свидетелските показания е за съществуващ павилион, какъвто обект СТЕ не констатира. Според публични източници на информация : снимки в www.maps.google.bg, приложение Street View към м.03.2012г.; м.06.2012г.; м.07.2018г.; м.08.2021г. – в [ПИ] към м.07.2018г. няма построени сгради, а е изпълнена една бетонова площадка, която съществува на място и към момента, а към м.08.2021г. е изпълнена процесната дървена конструкция във вида, установен при огледа. Предвид данните в заключението е посочено, че може да бъде направен извод за изпълнение на процесния обект в периода м.07.2018г. – м.08.2021г.

Дори да бъде възприето за достоверно свидетелското твърдение, което е относно съществуващ обект от 1990г., който обект не се установи да е идентичен с дървената конструкция – предмет на премахване с оспорената заповед, строежът не е допустим в хипотезите на § 16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ. За периода по §16 ал.2 ПР ЗУТ няма представено доказателство за деклариране на строежа пред одобряващите органи до 31.12.1998г. Това е относимо и за периода по §16 ал.3 ПР ЗУТ – липсва информация за деклариране в 6-месечния срок. Нормата изисква кумулативно период на изграждане и деклариране на строежите от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г. Одобряващите органи не са органите, пред които се декларира правото на собственост на недвижим имот за целите на облагането му с местни данъци и такси, а органите, компетентни да одобрят инвестиционен проект за строеж, респект. да издадат разрешение за строеж или акт за узаконяването му. Според данните по делото липсват основания за прилагане на § 16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ, както и на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ /Д.В. бр.82 от 2012г./. Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./ е въведен четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ и са налице действащи норми – едновременно и самостоятелни по изисквания, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни предпоставки, според периода на изграждането на незаконния строеж. Периодът по ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ е от изтичане срока по § 16 ал.3 ПР ЗУТ - започнати след 30 юни 1998г., но неузаконени до обнародването на този закон - обн., ДВ, бр. 1 от 2.01.2001г., до 31.03.2001г. Разпоредбата на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ е формулирана по-общо от нормите на § 16 ПР ЗУТ, като поставя изрични условия за търпимост, в които не е включено деклариране на строежите пред одобряващите органи до конкретна дата. За строеж, осъществен след 31.03.2001г., търпимост не е търсима. В случая с оглед информацията от СТЕ следва да бъде прието, че дървената конструкция е изградена в периода м.07.2018г. – м.08.2021г. Тоест, строежът не е търпим.

Нормата на §16 ал.1 ПР ЗУТ не изисква деклариране на строежа пред одобряващите органи, но периодът не е поддържан. По планът от 1989г. строежът е извън регулация и не съответства на чл.2 от Наредба № 2 от 20.05.1993г. за застрояване в земеделските земи, както и на чл.108 ППЗТСУ за строителство извън границите на населените места. В случая дървената конструкция не е отразена в КК на с.Бачково, одобрена със Заповед № 300-5-67/08.11.2004г. на ИД на АГКК - в [ПИ] /[ПИ]/ няма отразени сгради. Според КККР : [ПИ] е вид територия – земеделска; НТП – за второстепенна улица. За територията, на която се намира процесния обект няма одобряван ПУП, като източната част от имота попада в урбанизирана територия на населеното място – в кв.39 по плана на с.Бачково, за която през годините са одобрявани кадастрални, регулационни и застроителни планове, а западната част от имота, в която е разположен процесния строеж, попада в земеделска територия и е извън регулационните граници на с.Бачково. Според действащ ПУП за урбанизираната територия на с.Бачково : ПУП-ЗРП, одобрен със Заповед № А-581/26.07.1993г. /кадастрален, регулационен и застроителен план/ - процесният строеж е извън регулационните граници на населеното място. Установено бе всъщност, че строежът попада в отреждане за улица, предвидена с действащия регулационен план на с.Бачково – като продължение на предвидената в плана улица в населеното място /контактна зона на урбанизираната територия с отреждане по ПУП/. Като контактна зона на предвидено отреждане за публични мероприятия – улица в населено място, територията на която е разположен процесния строеж – не може да бъде застроявана и са допустими само временни строежи – чл.50 – 55 ЗУТ и преместваеми обекти по реда на чл.56 ЗУТ. Строежът не представлява основно застрояване и би могъл да бъде отнесен към строежите от допълващото застрояване във вр. и с чл.147 ал.1 т.10 ЗУТ като свободно разположен в имота. В тази хипотеза отсъства разрешение за строеж. Хипотезите на § 16 ал.1 ПР на ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Не е необходимо строежът да е допустим по планове и правила, както към момента на извършването му, така и към момента на установяването на незаконността му. Достатъчно е да бъде допустим към един от тези два момента, за да бъде възприет за търпим строеж, което не бе установено по делото при съпоставка с установеното за строежа и предвиждането на конкретни норми към периодите на §16 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.

При разглеждане на обекта като строеж в земеделска територия, е приложима действащата Наредба № 19/25.10.2012г. за строителство в земеделски земи без промяна на предназначението им. Съгласно чл.2. (1) Без промяна на предназначението на земеделските земи в тях се разрешава застрояване с обекти, свързано с ползването им, чиито функции са съвместими с предназначението на земята, както следва: 1. при имоти с площ до 10 дка на едноетажни селскостопански постройки за съхранение на селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение за обитаване в тях; 2. при имоти с площ над 10 дка - на селскостопански сгради, постройки и съоръжения за съхранение на растителна и животинска продукция и отглеждане на животни съгласно приложението, включително инженерни мрежи и съоръжения за благоустрояване на имотите и на помещения за обитаване от домакинствата на собствениците на земята и/или на лицата, които произвеждат селскостопанска продукция от съответните земеделски земи.; (2) Сградите и постройките по ал. 1 се разполагат в част от имота, предназначена за застрояване и определена с виза за проектиране в случаите на т. 1 или с подробен устройствен план (ПУП) - план за застрояване (ПЗ), в случаите на т. 2. Дървената конструкция не представлява едноетажна селскостопанска постройка за съхранение на селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение за обитаване в тях по см. на т.1 от чл.2 /[ПИ] е с площ 2 115 кв.м. = 2, 12 дка/, вкл. не попада в обхвата на предназначението и по т.2 от чл.2 ал.1 от наредбата.

Установи се посредством СТЕ, че ПИ, в който попада строежът, частично е отреден за улица по действащ РП на с.Бачково и съгласно чл.3 т.2 от наредбата, в този случай тя не се прилага. При прилагането й – обектът не съответства с изискванията на чл.2.

По отношение на дървената конструкция – предмет на премахване отсъства информация за подадена молба - декларация за узаконяване на строежа на основание § 27 ал. 1 ПЗР ЗИДЗТСУ /Д.В. бр. 79/1998г./, по която да е налице произнасяне от компетентния орган. Няма данни за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ, ал.1, ал.10. Отсъства информация за висяща процедура по заявление за узаконяване по реда на §127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ.

Следва извод за неоснователност на жалбата. Разноските на ответника са в размер на 100лв. юрисконсултско възнаграждение – чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран с изложеното, съдът

РЕШИ:

 

Отхвърля жалбата на Бачковска Света Обител „Успение Богородично“, с.Бачково против Заповед № А – 214/30.01.2023г. на Кмета на Община Асеновград.

Осъжда Бачковска Света Обител „Успение Богородично“, с.Бачково, ЕИК *****да заплати на Община Асеновград съдебни разноски в размер на 100лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.