Решение по дело №10/2023 на Административен съд - Видин

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение № РД-02-36-1144/12.12.2022г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с която на общината, в качеството ѝ на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFОР001-2.003-0012-С01 с предмет “Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради находящи се в гр. Белоградчик, ул.“Любен Каравелов“ № 3 и № 7, ул.“Белоградчишки проход“ № 2, № 4 и № 6” и в качеството й на възложител по договор № 50 от 05.03.2020г., са установени извършени нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова корекция в размер на 6614,33 лв. с ДДС представляваща, 25 % от безвъзмездната финансова помощ и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане по договора с изпълнител „Билденерджи" ЕООД, гр. Пловдив, на стойност 56405,36 лева без ДДС, с предмет на договора: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически” и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. Белоградчик” по Обособена позиция № 1.

Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения.

Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото, Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на съдебни разноски.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, като УО по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и община Белоградчик, като бенефициент по ОПРР, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFОР001-2.003-0012-С01, № РД-02-37-66/02.09.2020г. с предмет „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради находящи се в гр. Белоградчик, ул.“Любен Каравелов“ № 3 и № 7, ул.“Белоградчишки проход“ № 2, № 4 и № 6”.

В изпълнение на договора, на основание чл.20, ал.3 от ЗОП, община Белоградчик, като възложител, е открила процедура за възлагане на обществена поръчка, проведена чрез събиране на оферти с обява, с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически” и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. Белоградчик” по две обособени позиции.

Обществената поръчка е открита с обява, публикувана под № 186 на 14.02.2020г. По процедурата са постъпили общо шест оферти, а впоследствие две от тях са отстранени от участие в процедурата, съгласно Протокол от 05.03.2020г. на конкурсната комисия. Комисията е предложила и съответно е сключен Договор № 50 от 05.03.2020г. с изпълнителя „Билденерджи" ЕООД, гр. Пловдив, с ЕИК *********, на стойност 56405,36 лв. без ДДС.

УО на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, който е вписан под № 2104 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.

 Бенефициентът, община Белоградчик, е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-606/04.11.2022г. относно твърденията в него, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения с рег. № BG16RFOP001-2.003-0012-C01-M048/18.11.2022г., с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност и алтернативно искане за свеждане до минимум на финансовата корекция, ако се преценят нарушения от административния орган.

Административният орган е извършил проверка и е констатирал следните четири нарушения:

1.Незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово състояние, касаещ обособена позиция № 1

По сигнала: Поставеното изискване в обявата по ЗОП в Раздел „Икономическо и финансово състояние“: „Участниците следва да имат застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171, aл.1 от ЗУТ. Минималната застрахователна сума е съгласно чл.5, ал.1, т.4 от Наредба за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството. Застраховката следва да покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им и декларация, подписана от представляващия участника със задължението за осигуряване на такава застраховка за целия срок на договора. Застраховката трябва да е в сила към датата на подаване на офертата и да бъде придружена с декларация свободен текст, в случай че същата изтече по време на действие на договора, тя да бъде подновена със срок не по-малък от срока на действие на договора“.

УО, след като е приел за неоснователни възраженията на бенефициента, с които се твърди, че не са налице описаните в сигнала незаконосъобразни критерии за подбор, е приел, че е налице нарушение, тъй като възложителят е включил единствено изискването на чл.171, ал.1 от ЗУТ, без да е посочил и приложимия чл.171а, ал.1 от ЗУТ за чуждестранни икономически оператори.

Предвиден и определен размер на финансовата корекция (ФК) е 10 %, тъй като по процедурата са подадени шест оферти, а впоследствие две от офертите са отстранени от участие в процедурата, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

2.Ограничителни изисквания условие - необоснована административна тежест

По сигнала: В обявата, в частта „Икономическо и финансово състояние“ (стр.5 от обявата), възложителят е посочил, че: „За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи: Копие на валидна застраховка „Професионална отговорност”, за „проектант”, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума, съгласно чл.5, ал.1, т.4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за „проектант”, за строежи четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, буква „ б” от ЗУТ“. В същото време на стр.7 от обявата, в частта „Технически и професионални способности“ е посочено, че: „За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи: Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка (Образец № б) от настоящата документация), заедно с доказателство за извършената услуга по смисъла на чл.64, ал.1, т.2 ЗОП“.

Така също напълно идентични по своето съдържание изисквания са посочени и на стр.11 от обявата, като част от съдържанието на офертата на потенциалния кандидат, а именно: „9.Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършената услуга - Образец 8; 10.Копие от валидна застраховка за „Професионална отговорност” по чл.171, ал.1 от ЗУТ за целия срок на договор.“;

УО е приел за неоснователни аргументите на бенефициента за липсата на нарушение, тъй като чл.67, ал.1 от ЗОП сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците и информацията, посочена в ЕЕДОП, се осъществява когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници.

Предвиден и определен размер на финансова корекция е 5 %, тъй като по процедурата са подадени шест оферти, а впоследствие две от офертите са отстранени от участие в процедурата т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

3.Ограничителен критерий за подбор - ограничителни минимални изисквания за образователна степен по отношение на експерти относно обособена позиция № 1

По сигнала: На стр. 7 от Обявата в частта, касаещата доказване на критерия „Техническите и професионални способности“ по отношение на екипа от проектанти Възложителят е заложил следното изискване: „6.Експерт „ПБ“ по част „Пожарна безопасност” - с придобита образователна степен магистър в областта на строителството или еквивалентно; 7.Експерт „ПБЗ“ по част „План за безопасност и здраве" - с придобита образователна степен магистър в областта на строителство или еквивалентно; удостоверение по безопасност и здраве в строителството; пълна проектантска правоспособност и еквивалентна. ВАЖНО: Допуска се едно и също лице-проектант да бъде изпълнител на повече от една проектна част, когато това лице притежава пълна проектантска правоспособност за съответната/~ите част/-и от инвестиционния проект ";

УО не е приел възраженията на бенефициента, тъй като в приложимата нормативна уредба няма изискване проектантите по част „Пожарна безопасност" и „План за безопасност и здраве" да са магистри в областта на строителството и че законодателството допуска и лица с друга квалификация и образователна степен да извършват съответната дейност. Прел е, че използвания от възложителя израз „магистър в областта на строителството или еквивалентно“ означава въпросното лице да разполага или с образователна квалификационна степен „магистър“ в областта на строителството или друга еквивалента степен, с което се допуска смесването на изискването за образователно-квалификационна степен с изискването за наличието на проектантска правоспособност, което пък незаконосъобразно ограничава участието на онази група експерти, които разполагат с образователно-квалификационна степен, различна от „магистър", която обаче не се изисква за извършването на дейности по част „Пожарна безопасност" и „План за безопасност и здраве".

Предвиден и определен размер на финансова корекция: 5%, тъй като по процедурата са подадени шест оферти, а впоследствие две от офертите са отстранени от участие в процедурата т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

4.Незаконосъобразен избор на изпълнител - относно избора на „Билденерджи“ ЕООД по обособена позиция № 1.

По сигнала: На стр.6 и 7 от Обявата по отношение на „Технически и професионални способности“ възложителят е заложил следните изисквания за технически и професионални способности:

„ За Обособена позиция № 1: Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира: изготвяне на работен/и или технически проект/и на строеж IV категория, 7 съгласно чл.137, ал.1, т.4, буква „б“ от ЗУТ или по-висока.

За Обособена позиция № 2: Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира: изготвяне на работен/и или технически проект/и на строеж V категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, буква „а" от ЗУТ или по-висока.“.

По т.4.1. УО е приел, че се касае за нарушение, тъй като за проектант по част „ПБ” е предложено лицето - Костадин Димитров Трендафилов, който е със специалност „Електроинженер“, завършил „Ел. снабдяване и ел. обзавеждане“, която специалност не съвпада и не отговаря на изискването към персонала „Експерт „ПБ“ да е магистър в областта на строителството или еквивалентно.

По т.4.2. след като жалбоподателя е твърдял, че избрания изпълнител е установил изпълнени договори за услуги категория обекти, каквито се изискват по процедурата и след като е УО е извършил повторна проверка и е установил наличието на твърдяното във възражението, той е прекратил сигнала в тази му част. Но е приел, че се касае за нарушение, тъй като е установено обективно несъответствие с критериите за подбор на изпълнителя „Билденерджи“ ЕООД, което не е било установено от възложителя преди възлагането на поръчката. Възложителят не е изискал документи, доказващи професионалната компетентност на персонала съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, от които да са видни посочените по-горе обстоятелства и несъответствия. Следвало е да отстрани участника или да не сключва договор с него, но това не е направено.

Предвиден размер и определен размер на ФК е 25%, тъй като незаконосъобразният избор на изпълнител касае и двете обособени позиции.

Въз основа на изложеното, е издадено оспореното в настоящето производство решение, в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възражението, не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във всичките му редакции, преди и след изменението на закона, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са и средства от Европейския фонд за регионално развитие. В раздел III от глава пета от Закона, са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случаят няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 - 14 -790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение, е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове (европейските фондове при споделено управление), което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1, 3-7 и 9 от ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ).

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

1)По отношение на нарушението „Незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово състояние“, следва да се има предвид, че изричното посочване в обявата изискването на нормата на чл.171, ал.1 от ЗУТ, без да се сочи приложимата норма на чл.171а, ал.1 от ЗУТ, отнасяща се до „чуждестранни“ икономически оператори е индикация за неравнопоставено третиране и привилегировано отношение към „местните“ икономически оператори, на които възложителят изрично посочва приложимото законодателство. И двете разпоредби имат императивен характер, но като се сочи само чл.171, ал.1, а не и чл.171а, ал.1 от ЗУТ, то се изключва алтернативено установяване на изискването по чл.171, ал.1 от ЗУТ. Твърдението на жалбоподателя, че непознаването на българското законодателство, би поставило в невъзможност чуждестранните кандидати да предоставят качествена услуга, би следвало да се отнася и за местните такива, но те пък са получили ясни указания, относно конкретно приложимата норма от ЗУТ, намалявайки по този начин времето и ресурсите, които те следва да отделят за запознаване с нормативната уредба. Следва да се има предвид, че чуждестранните лица не е задължени да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта, поради което, в случай на препращане към национална норма, както е в случая, възложителят следва да включи добавка "или еквивалент" или да укаже изрично наличието на разпоредба, каквато е чл.171а от ЗУТ, указваща възможността да се представи равностоен документ. Отделно от това, като е посочил изискването на чл.171 от ЗУТ, възложителят не е посочил, че ще приложи и чл.171а от ЗУТ, а това по съществото си е нарушение на забраната за ограничаване конкуренцията. Тази забрана представлява гаранция за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция при провеждане на процедурите за обществените поръчки.

Така въведено изискването е в нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2, изр.2 от ЗОП вр. чл. 171а от ЗУТ и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, както и чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета и същото е правилно квалифицирано от административния орган.

Правилна е квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.10 б.,,б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за нередности).

2)По отношение на нарушението „Ограничително условие - необоснована административна тежест“, следва да се има предвид, че възложителят е заложил изискване техническите и професионални способности да се доказват освен със списък за сходна изпълнена услуга, едновременно с това и с допълнителни документи, които се изискват да бъдат част от офертата на участниците още на етапа на подаване на офертите. Но текста на обявата не съдържа изрично израза „удостоверение за добро изпълнение“, а гласи: „Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка (Образец № 6) от настоящата документация, заедно с доказателство за извършената услуга по смисъла на чл.64, ал.1, т.2 ЗОП“. Така още с обявата се изискват документи, доказващи декларираната информация, което обезсмисля декларативния подход на фазата на допускане и подбор на офертите. Самият ЗОП не допуска на тази фаза подобно изискване към участниците. Това противоречи на чл.67, ал.1 от ЗОП, който изрично дава възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението, липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Това, което участникът трябва да посочи допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена - националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. При подаването на заявление за участие или оферта, се изисква само да се декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, но не и да се представя конкретни доказателства за съответствието си на този етап от процедурата. Така се намалява административната тежест върху кандидатите и се осъществява принципа на пропорционалността - чл.2, ал.1, т.3 ЗОП. ЕЕДОП е въведен в националното законодателство с текста на чл.67, ал.1 от ЗОП, в изпълнение приемането на Директива 2014/24ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С приемането на чл.67, ал.1 от ЗОП, законодателят промени начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор. Чрез единния документ, който представлява унифицирана за ЕС форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата, а фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Вида на провеждане на процедурата - по чл.18, ал.1 ЗОП или събиране на оферти с обява не променя законовите изисквания. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват, но тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Въведеното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това води до отказът от участие и от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта, съответно има негативен финансов ефект за общностния бюджет.

Нарушен е чл.67, ал.1 и чл.2, ал.2 във връзка с чл.195 и от чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС)№ 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както е квалифицирано от АО.

Правилна е квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.11 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности.

При установената фактическа обстановка, изводът на Съда е, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал изчерпателно изброените по-горе нарушения на ЗОП, поради което и финансовата корекция е определена правилно, съобразно тежестта на допуснатите нарушения.

3)По отношение на нарушението Ограничителен критерий за подбор - ограничителни минимални изисквания за образователна степен по отношение на експерти относно обособена позиция № 1, съдът изцяло споделя и не счита за нужно да преповтаря изложените доводи на административния орган, че възложителят изисква с обявата си образователна квалификационна степен „магистър“ „Пожарна безопасност" и „План за безопасност и здраве", без да съществува подобно законодателно изискване за това.

Въвеждането му в обявата е нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП, чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както е квалифицирано от АО.

Правилна е квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.11 б.,,б“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за нередности.

4)По отношение на нарушението незаконосъобразен избор на изпълнител - относно избора на „Билденерджи“ ЕООД по обособена позиция № 1, следва да се има предвид следното:

По т.4.1. съдът счита, че разликата в условията за придобиване на специалността „електроинженер“, какъвто е предложеният за Експерт „ПЕ“ по част „ПБ” - Костадин Димитров Трендафилов и „строителен инженер", каквото е заложеното изискване на възложителя е твърде голяма, поради което и офертата на участника, избран за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя по този критерий.

Съгласно Класификатора на областите на виеше образование и професионалните направления, в области на висше образование „Технически науки“ с шифър № 5, като видове Професионални направления са посочени: под шифър 5.2.Електротехника, електроника и автоматика, а под шифър № 5.7.Архитектура, строителство и геодезия.

Съгласно Наредбата за държавните изисквания за придобиване на виеше образование на образователно-квалификационна степен „магистър" по специалности от регулираната професия „инженер в инвестиционното проектиране“:

„Чл.16.(1) Обучението за придобиване на образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" по част "Електрическа" на инвестиционните проекти се осъществява във висши училища, получили програмна акредитация поне по едно от професионалните направления "Електротехника, електроника и автоматика", "Енергетика", "Комуникационна и компютърна техника" от Класификатора на областите на виеше образование и професионалните направления, приет с Постановление М 125 на Министерския съвет от 2002г.

(2) Лицата, успешно завършили обучението по ал.1, получават професионална квалификация "електроинженер", "инженер по автоматика" или "инженер по компютърна техника".

В същата наредба са посочени изискванията за получаването на професионална квалификация „строителен инженер - строителни конструкции" (чл.8), „строителен инженер - водоснабдяване и канализация“ (чл.10) и „строителен инженер - транспортно строителство “ (чл. 32), което става чрез различни видове обучение.

По т.4.2. макар, че АО частично е прекратил процедурата по установяването на нарушението в тази част, все пак е установил обективно несъответствие с критериите за подбор на изпълнителя „Билденерджи“ ЕООД. Приел е, че това несъответствие е следвало да бъде установено и от възложителя преди възлагането на поръчката. Незаконосъобразно не са изискани документи, доказващи професионалната компетентност на персонала, необходими съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП. Ако тази разпоредба беше спазена от възложителя, от въпросните документи биха били видни посочените по-горе обстоятелства и несъответствия. Съответно при законосъобразно провеждане на процедурата възложителят е следвало да отстрани участника и/ или да не сключва договор за обществена поръчка.

Нарушен е чл.107, т.1, чл.112, ал.1, т.2 вр. чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както е квалифицирано от АО.

Правилна е квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.14 от Наредбата за нередности.

С тези аргументи следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

По отношение на третия елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Твърдението на жалбоподателя, че неправилно е приложен чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, вместо ал.2, според която реалните финансови последици следва да се установят с точност, като може да се вземат от класирания на второ място кандидат и да се види, че финансови последици няма, то същите не се споделят от съда. В настоящето решение, както и в обжалвания административен акт има изложени изчерпателни доводи относно въведените ограничителни изисквания за кандидатите. Т.е., ако липсваха тези нарушения, не може да се предвиди кой би бил класиран на второ място. Отделно от това, в случая не се касае за едно, а за четири броя нарушения, поради което приложима е именно ал.3 от тази законова разпоредба. АО е изложил мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 25%, поради което и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си. Получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал изчерпателно изброените по-горе нарушения на ЗОП, поради което и финансовата корекция е определена правилно, съобразно тежестта на допуснатите нарушения.

Съдът счита, че правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 25% върху допустимите разходи по Договор № 50/05.03.2020г. с изпълнител „Билденерджи" ЕООД, на стойност 56405,36 лева без ДДС.

Съгласно административния договор, сключен от Община Белоградчик с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР, като няма участие и съответно не се финансира със средства на бенефициента.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициента би превърнало автоматично тази част от финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл.4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочения договор няма собствен принос от страна на община Белоградчик, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е финансиран изцяло и само със средства от европейските фондове.

С оглед на горното правилно е определена основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно допустими разходи по сключения договор по ОП, тъй като той изцяло е финансиран със средства от ЕФСУ.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Доколкото жалбоподателят реално не въвежда нови основания, различни от тези, които е направил в своето възражение, то настоящия състав на съда счита, че всички те са обсъдени от АО и ги споделя.

По въпроса за изменените законови разпоредби, то АО е съобразил и правилно е приложил по време действащите правни норми, още повече, че относимите по случая норми вече са били изменени и действащи в актуалната си редакция при обявяването на поръчката.

Доколкото има изменение в името и разпоредбите на ЗУСЕСИФ, то административния орган е съобразил и правилно е приложил по време действащите правни норми, още повече, че относимите по случая норми са действали в една и съща редакция от обявяването на поръчката.

Що се отнася до промененото заглавие на ЗУСЕСИФ преди и ЗУСЕФСУ сега, то това не го прави различен и няма никаква необходимост да се сочи, че следва да се прилага ЗУСЕСИФ. Напротив, следва да се сочи заглавието такова, каквото е понастоящем.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в размер на 100.00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл.37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24, предложение второ от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното, Административният съд

 

                                        Р Е Ш И :

 

 ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета на общината Борис Николов против Решение № РД-02-36-1144/12.12.2022г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с която на общината в качеството ѝ на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFОР001-2.003-0012-С01, с предмет “Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради находящи се в гр. Белоградчик, ул.“Любен Каравелов“ № 3 и № 7, ул.“Белоградчишки проход“ № 2, № 4 и № 6”, и в качеството й на възложител по договор № 50 от 05.03.2020г., са установени извършени нарушения и е определена финансова корекция в размер на 6614,33 лв. с ДДС представляваща, 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнител „Билденерджи" ЕООД, гр. Пловдив, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

 

 

 СЪДИЯ :