Производството е по реда на чл.215, ал.1, във вр. с чл.195, ал.5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Делото е образувано по жалба от В. А. Д. с постоянен адрес в [населено място] могила, общ.Харманли и Т. А. З. с постоянен адрес в [населено място] - двете с посочен съдебен адрес: [населено място], [улица], подадена чрез пълномощник, против Заповед за премахване на паянтов дървен навес и за освобождаване на имот, инкорпорирана в Писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г. на За Кмет на Община-Харманли.

Жалбоподателките считат заповедта за нищожна, поради издаването й при неспазване на установената форма, евентуално за незаконосъобразна, като издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта му. Твърдят, че нареденият за премахване паянтов дървен навес представлява преместваем обект по смисъла на §5, т.80 от ДР на ЗУТ, а също така се вписва и в хипотезата на чл.56, ал.1, т.2 от ЗУТ в категорията „други обслужващи дейности“ , поради което редът за премахването му е този по чл.57а, ал.3 от ЗУТ и актът, с който се премахва е заповед на кмета на общината. Считат, че изпратеното им уведомително писмо представлява индивидуален административен акт по чл.214, т.3 от ЗУТ и следва да съдържа реквизитите на такъв, въведени в чл.59, ал.2 от АПК. Доколкото в писмото липсвали наименование, мотиви за издаването му, вкл. правни основания, ред и начин за обжалването му, считат че актът е нищожен, поради неспазване на законоустановената му форма. Излагат съображения за допуснати в процедурата по издаване на акта съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посоченият в писмото Констативен протокол № 43-1/19.03.2024г. бил съставен в тяхно отсъствие и не им бил връчен като така не им била дадена възможност да изразят становище по събраните доказателства и направените искания в жалбата на П. К. К. с вх.№ОХ-05-364/12.02.2024г. , и да реализират правото си на възражение по протокола. Освен това писмото било издадено извън законоустановения 7 – дневен срок по чл.57а, ал.3 от ЗУТ. Жалбоподателките считат, че в производството по издаване на оспорения акт са нарушени закрепените в АПК принципи на законност, равенство, бързина, и процесуална икономия, поради което същият не съответства на целта на закона. Твърдят, че изложената в акта фактическа обстановка не отговаря на действителността. Невярно било твърдението, че са заградили част от улица между осови точки 144 и 145 част от улица по плана на селото. Такава нямало реализирана, нито имало проведени отчуждителни процедури. Невярно било също, че паянтовият навес е изграден върху улицата, както и че са заградили част от имота на П. К. К.. Собственият им имот бил придобит по наследство и бил с тези си граници и постройки от 1927г. като нито били строили върху улица, нито заграждали такава или имот на съседа. Ако съседът им имал собственически претенции, следвало да ги предяви по друг ред.

По изложените съображения жалбоподателките молят обективираната в Писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г. заповед да се обяви за нищожна или да се отмени като незаконосъобразна. Претендират разноски.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуален представител. Подробни съображения в подкрепа на твърденията в същата се излагат в писмени бележки.

Ответникът – Кмет на Община Харманли, в съдебно заседание чрез процесуални представители оспорва жалбата и счита същата за неоснователна. Твърди, че липсва годен за обжалване административен акт, тъй като няма проведено производство по чл.196 от ЗУТ. Уточнява, че оградата на имота на жалбоподателките преминава и през общинска улица, което обстоятелство е причина за производството. В допълнителна молба с вх.№4908/15.07.2024г., депозирана чрез пълномощник, разяснява, че обжалваното писмо е в следствие на постъпила в Община Харманли жалба вх.№ОХ-05-364/12.02.2024г. от П. К. К. относно възпрепятстване достъпа до имота му, който е съседен на този на жалбоподателките, като ги разделя улица според ПУП на [населено място] могила. Позовава се на чл.56, ал.2 вр. чл.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОС , според които улиците са публична общинска собственост и не следва да се заграждат, нито да се строи върху тях. Уточнява, че обжалваното писмо е изпратено от общината в качеството й на собственик на улица по плана на [населено място] могила, общ.Харманли и като такъв има право да иска имотът да бъде освободен от чужди ограждения и/или сгради. Сочи, че не е провеждано производство по чл.196 от ЗУТ, а писмото е изпратено с оглед правото на собственост върху имот – публична общинска собственост. С оглед изложеното счита, че производството по жалбата следва да бъде прекратено, тъй като е насочена срещу писмо, което не е индивидуален и/или общ административен акт, а е издадено от собственик на имот, в който е констатирано нарушение от страна на трети лица.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

П. К. К. от [населено място] е подал до Кмета на община Харманли жалба вх.№ОХ-05-364/12.02.2024г., в която е посочил, че като собственик на УПИ XIV-297, кв.31а по плана на [населено място] могила, общ.Харманли желае да подравни парцела си, който е с голяма денивелация, но на общинския път, по който трябва да стигне до имота си има поставени навес, дърва, пясък, керемиди, мрежа от собствениците на имот IX-301- В. и Т. А., което възпрепятства достъпа на техника, в това число и противопожарна /в случай на нужда/ до имота му. Поискал е съдействие за разчистване на пътя и решаване на проблема му. Към жалбата е приложил констативен нотариален акт №61, том I, рег.№1139 , д.№54/2021г. и Скица №445/06.04.2023г. на УПИ XIV-297, кв.31а по плана на [населено място] могила, общ.Харманли.

С Констативен протокол № 43-1/19.03.2024г. длъжностни лица от Община Харманли са извършили проверка по жалба вх.№ОХ-05-364/12.02.2024г. от П. К. К. относно възпрепятстване на достъпа до имота му. При извършена проверка на място се констатирало, че Т. А. З. и В. А. Д. са заградили част от улица между осови точки 144 и 145 по плана на [населено място] могила, общ.Харманли, която е публична общинска собственост и в същата са построили паянтов дървен навес, който възпрепятства достъпа на техника до имота на П. К. К.. Констатирало се също, че са заградили и част от имота на последния, което било видно от трасираните на място граници и представен протокол за трасиране или означаване и координиране на граници на УПИ XIV-297, кв.31а по ПУП-ПР на [населено място] могила, извършено от „Геостар“ООД.

Към административната преписка е представен Протокол от 20.03.2024г. за трасиране или означаване и координиране на граници на УПИ XIV-297, кв.31а по ПУП-ПР на [населено място] могила, извършено от правоспособно лице по искане на П. К. К.. Видно от протокола, трасирането/означаването на граничните точки е извършено в присъствието на П. К. К. като проектните граници са съгласно документа за собственост – горепосочения нотариален акт, означен с номера на вписването му в Службата по вписванията към РС-Харманли.

На 04.04.2024г. от В. Д., действаща За Кмет на Община Харманли, във връзка с жалба вх.№ОХ-05-364/12.02.2024г. П. К. К. и съставен Констативен протокол № 43-1/19.03.2024г., е издадено Писмо изх.№ ОХ-05-933, с което на жалбоподателките е наредено да премахнат паянтов дървен навес, изпълнен върху заградена част от улица между осови точки 144 и 145 по плана на [населено място] могила - публична общинска собственост, както и освобождаване на заградена част от УПИ XIV-297, кв.31А по ПУП-ПР на [населено място] могила, собственост на П. К. К.. В писмото е определен 30-дневен срок от датата на получаването му, за премахване на паянтовия дървен навес и освобождаване на заградената част от имота на П. К. К..

Видно от приложената разписка /л.15/, разносвач е удостоверил, че на 08.04.2024г. е посетил адрес: *** за връчване на Писмо изх.№ ОХ-05-933, но адресатът не е намерен на посочения адрес. Направено е отбелязване, че по информация от съседи, Т. А. З. живее в Америка при дъщеря си. Видно от известие за доставяне R-296, Писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г. е връчено на В. Д. на 10.04.2024г.

Жалбата срещу акта , обективиран в Писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г. е подадена чрез административния орган на 23.04.2024г. , където е била заведена с вх.№ОХ-05-1128 от същата дата.

По делото по искане на жалбоподателките е назначена и изслушана СТЕ. В отговор на поставените по същата въпроси и задачи, вещото лице след съответните констатации дава следното заключение:

По въпрос №1: Улица с осови точки 144-145 е реализирана /отворена/ частично, само в южната си част – от страната на о.т.145. По въпрос №2: Налице е част от улицата с осови точки 144-145, съгласно описаното в констативната част и видно от приложената комбинирана скица. По въпрос №3: УПИ IX-301 вкв.31 и УПИ XIV-297 в кв.31а са разделени от улица с осови точки 144-145 като разстоянието между тях е 8.00 метра – толкова, колкото е проектираната ширина на улицата. По въпрос №4: Кадастралният и регулационен план на [населено място] могила е одобрен със Заповеди №2318 и № 2319 от 21.02.1947г. Този план е действащ и към момента като за населеното място няма изработени, респ. няма одобрени други планове. По въпрос №5: По отношение на улицата с осови точки 144-145 уличната регулация е приложена частично, така, както е показано на комбинираната скица към СТЕ. Липсва информация за това дали дворищната регулация /придаваемото място от дворно място с номер 301 към XIV-297 в кв.31а/ е приложена.

Към заключението вещото лице прилага извадки от кадастралния и регулационен план за района на процесните имоти; извадка от разписен лист към плана от 1947г. и копие от н.а. №1311/1997г.; копие на Заповед №РД-584/01.06.2020г. и на Заповед № РД-1575/13.10.2020г., издадени от Кмета на Община Харманли; комбинирана скица.

Заключението е прието без оспорване от страните.

В съдебно заседание вещото лице дава допълнителни разяснения по експертизата.

При така установената фактическа обстановка, се налагат следните правни изводи:

На първо място съдът счита, че в Писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г. е инкорпориран индивидуален административен акт, тъй като същото съдържа властническо изявление – нареждане, с което се засяга неблагоприятно правната сфера на жалбоподателките. В тази връзка съдът намира, че жалбата е насочена срещу годен за обжалване административен акт и изхожда от лица с правен интерес от търсената защита.

Жалбата е своевременно подадена. По отношение на оспорващата Д. е безспорно, че жалбата е депозирана в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ. По делото липсват данни горевизираното писмо да е съобщено на жалбоподателката З. като след ненамирането й на адреса, не се установява да са предприети каквито и да било действия за съобщаването на акта по някой от способите по чл.18а , ал.7-ал.10 от АПК или по реда на §4 от ДР на ЗУТ. Освен това, в писмото не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва /вероятно поради виждането на ответника, че не е налице индивидуален административен акт/, поради което приложима е разпоредбата на чл.140, ал.1 от АПК.

Предвид изложеното, жалбата е допустима, а възражението на ответника за обратното, респ. искането му за прекратяване на производството по делото, е неоснователно.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Видно от съдържанието на писмото, същото има характер на заповед по смисъла на чл.195, ал.5 от ЗУТ, доколкото от изложеното става ясно, че се има предвид премахване на неподходящи по местонахождение и разположение обекти - паянтов дървен навес, поради това, че е изпълнен върху част от улица между осови точки 144 и 145 по плана на [населено място] могила – публична общинска собственост, и заграждения, изпълнени върху частен имот.

При преценка относно съответствието на оспорения акт с изискванията за законосъобразност, съдът намира следното:

Оспореният акт, с характер на заповед, обективирана в писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г., е издаден от Заместник - кмет на Община Харманли, действащ в условията на заместване съгласно чл.39, ал.2 от ЗМСМА въз основа на Заповед №РД-216/01.04.2024г. на Кмета на Община Харманли. Видно от заповедта, Кметът на Община Харманли – М. К. е определила В. А. Д. – заместник – кмет на Община Харманли , да изпълнява всички права и задължения на кмет, съгласно ЗМСМА, като във връзка с възложените й функции да я представлява пред всички органи, учреждения и организации, да подписва заповеди, договори, счетоводни документи, всички документи, свързани с възлагането на обществени поръчки по ЗОП и други документи, свързани с дейността на общината и общинската администрация, за периодите от 02.04.2024г. до 05.04.2024г., вкл. и от 09.04.2024г. до 12.04.2024г., включително. В тази връзка следва да се приеме, че оспореният акт изхожда от компетентен орган по чл.195, ал.5 от ЗУТ, като издаден в границите на неговата териториална и материалноправна компетентност.

Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, но при неспазване на всички изисквания по чл.59, ал.2 от АПК. Действително, същият не е наименован „заповед“, но следва да се има предвид, че характерът на акта се обуславя не от неговото наименование, а от съдържанието му. Не са посочени и правни основания за издаването на акта, но от значение за преценката дали същият съответства на материалния закон са фактическите такива. Тези констатирани нарушения обаче не са съществени, за да обуславят на самостоятелно основание отмяната му като незаконосъобразен по смисъла на чл.146, т.2 от АПК, а още по-малко като нищожен.

Съдът счита, че в обжалвания акт не са изложени в пълнота релевантните фактически основания за издаването му. От фактическа страна административният орган е посочил, че жалбоподателките са заградили част от улица между осови точки 144 и 145 по плана на [населено място] могила, която е публична общинска собственост, като в същата са построили паянтов дървен навес, възпрепятстващ достъпа на техника до имота на жалбоподателя /П. К./, както и че са заградили и част от имота на последния, видно от трасираните на място граници и представен протокол за трасиране или означаване и координиране на граници на УПИ XIV-297, кв.31а по ПУП-ПР на [населено място] могила, извършено от фирма „Геостар“ООД.

Така изложеното не отразява в пълнота фактическите обстоятелства, касаещи конкретния случай. От заключението по допуснатата по делото СТЕ, което съдът кредитира като компетентно и безпристрастно дадено, и от устните разяснения на вещото лице се установява, че след одобряването на кадастралния и регулационен план на [населено място] могила през 1947г., в същия са извършвани редица промени в уличната и дворищната регулация в района на процесните имоти, в резултат на което са променени конфигурацията и площта им. Освен това, нареденият за премахване навес не е индивидуализиран с посочване на техническите му параметри, вкл. не е посочена площта му. Не е посочено и кога същият е бил изграден, за да се прецени кой от устройствените закони е действал към този момент. Така не става ясно кой е приложимият такъв и дали същият /с оглед данните по приложената извадка от плана за предвидена улица с осови точки 112-113, разделяща кв.31 на кв. 31 и 31а - Приложение №1 към заключението/ е имал непосредствено отчуждително действие или е изисквал провеждане на отчуждителна процедура, и в тази връзка да се прецени дали действително уличната регулация е приложена или не, или е приложена частично, като е необходимо да се отбележи, че доказателствата по делото в тази насока са противоречиви. От една страна в приложената към преписката Скица №445/06.04.2023г. е посочено, че уличната регулация е приложена, а вещото лице констатира, че е частично приложена. От друга страна, прави впечатление, че приложения към преписката протокол от 20.03.2024г. за трасиране или означаване и координиране на граници на УПИ XIV-297, кв.31а по ПУП-ПР на [населено място] могила, на който се позовава ответникът, е основан единствено на данните от документа за собственост - констативен нотариален акт №61, том I, рег.№1139 , д.№54/2021г. (вписан в Службата по вписванията към РС-Хармнли с акт №13, на 05.03.2021г. ) като означаването и координирането на имотните граници е по съществуващите такива на терена. Освен това, към заключението си вещото лице прилага н.а. от 1997г. , видно от който парцел XIV-297 в кв.31а е урегулиран при неуредени регулационни сметки като експертът установява, че е налице предаваемо място по дворищна регулация от дворно място с 301 към парцел XIV-297 в кв.31а при липсваща информация дали дворищната регулация е приложена, а в Скица №445/06.04.2023г. , с изготвена върху същата виза за проектиране, е посочено, че е приложена. В оспорения акт не са изложени подобни обстоятелства, като не става ясно на какво се основа извода, че жалбоподателките са заградили и част от имота на П. К., а единствено позоваването на протокола за трасиране не е достатъчно за обосновката на тази част от акта.

Гореизброените обстоятелства, освен, че са свързани с пълноценното осъществяване на правото на защита на жалбоподателките, са от значение и за съдебната проверка относно материалната законосъобразност на оспорения акт. Доколкото тези обстоятелства не са намерили отражение в него, то съдът е затруднен в преценката си дали същият е съответен на материалния закон и на неговата цел като е необходимо да се отбележи, че е недопустимо оспореният акт да се мотивира от фактическа страна чрез констатациите по СТЕ.

В случая неизлагането в пълнота на релевантните фактически основания за издаването на акта следва да се приравни на липса на мотиви в същия, което представлява нарушение на формата му и е основание за неговата незаконосъобразност по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК .

Наред с горното, оспореният акт е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Процедурата по издаване на заповед с правно основание чл.195 ал.5 от ЗУТ е разписана в чл.196 от ЗУТ. Съгласно ал. 1 и ал. 2 от същата разпоредба, състоянието на обектите се установява с протокол от комисия, назначена от кмета на общината, която действа служебно или по искане на заинтересованите лица, като събира всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и изслушва заинтересованите лица. Въз основа на констатациите, отразени в протокола, комисията предлага на кмета на общината строежът да се поправи, заздрави или да бъде премахнат.

В случая тази процедура не е била спазена.

Липсва нарочна заповед на кмета на общината за назначаване на комисия, която да извърши проверка по постъпилата жалба вх.№ОХ-05-364/12.02.2024г. Върху жалбата единствено е поставена резолюция с посочване имената на длъжностните лица, осъществили проверката на 19.03.2024г. като самата резолюция няма дата и само може да се предполага, че изхожда от кмета на общината. Констативен протокол № 43-1/19.03.2024г. е съставен без при извършената проверка да са присъствали жалбоподателките. Липсват и данни последните да са били изслушани от комисията. констативният протокол не е и съобщен на жалбоподателките. Изискването за изслушване на заинтересованите лица (в случая жалбоподателките) е императивно и е част от процедурата по издаване на заповед с правно основание чл.195, ал.5 от ЗУТ, какъвто характер има актът, обективиран в процесното писмо. Смисълът на това изискване е да се даде възможност на заинтересованото лице да участва в административниата процедура и е гаранция за правилното установяване на релевантните факти, респ. за правилността на взетото от комисията решение относно проверявания обект. Следва да се отбележи, че самият ответник, чрез процесуалните си представители в съдебно заседание и в допълнителна молба с вх.№4908/15.07.2024г. сочи, че производство по чл.196 не е проведено. Така допуснатото нарушение е съществено и обуславя незаконосъобразност на оспорената заповед по смисъла на чл.146, т.3 от АПК.

Съображения относно съответствието на оспорения акт с материалния закон съдът е в невъзможност да изложи, предвид липсата на надлежното му мотивиране от фактическа страна.

По изложените съображения оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да се отмени.

Предвид изхода на производството, основателна е претенцията на жалбоподателките за присъждане на направените по делото разноски, платими от бюджета на ответника. Такива следва да се присъдят в общ размер от 1420.00 лв, от които 20.00 лв – внесена държавна такса, 800.00 лв - договорено и заплатено съгласно Договор за правна защита и съдействие от 18.04.2024г. адвокатско възнаграждение и 600.00 лв – заплатено възнаграждение на вещо лице.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Заповед за премахване на паянтов дървен навес и за освобождаване на имот, инкорпорирана в Писмо изх.№ ОХ-05-933/04.04.2024г. на За Кмет на Община-Харманли.

ОСЪЖДА Община Харманли да заплати на В. А. Д. и Т. А. З. - двете с посочен съдебен адрес: [населено място], [улица], направените по делото разноски в размер 1420.00 (десет) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.