Р Е Ш Е Н И Е
Номер - 82 22.03.2018 год. Гр.Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Бургаският окръжен съд , първо
гражданско и търговско отделение
На двадесет и осми февруари,
две хиляди и осемнадесетата година
В
публично заседание в следния
състав
Председател: Кирил Градев
Секретар: Жанета Граматикова
Прокурор: ______________
Като разгледа докладваното от съдията
Кирил Градев
Търговско дело № 414 по описа за 2016 година
И за да се произнесе взе в предвид
следното:
Производството е образувано по
исковата молба на Националната Агенция по приходите – гр.София
, представлявана от изпълнителния си
директор против Община Приморско с правно основание чл.422
от ГПК във вр. с чл.415 от ГПК. Претендира се да се признае за установено че към 26.03.2015 г. / датата на
издаване на заповедта за незабавно изпълнение/
Държавата има изискуемо вземане срещу Община Приморско в размер на
53 474.97 лв. , представляващи наказателна лихва
за забава , изчислена върху главницата в
размер на 3 537 159.10 лв. – за периода от 08.02.2013 г. до 24.10.2013 г. Сочи се в исковата
молба , че ответникът е получил безвъзмездна финансова помощ по договор с МОСВ за
изпълнението на проект за пречиствателна станция на територията на общината
като 80% от средствата са от Кохезионния фонд на ЕС ,
а 20% - от национално съфинансиране. Общата
стойност на проекта е 19 172 935 лв. Съобразно правилата на чл.2 от сключения между МОСВ о Общината договор и чл.2 от Общите условия за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ
ответникът е получил 10% от сумата с
банков превод на 14.09.2009 г.
– или 1 917 293.50 лв. Впоследствие са били
приведени и останалите суми – последният – на 25.05.2011
г. Същевременно с допълнителни споразумения са удължени
периодите за изпълнение на проекта и договора – съответно на 24 и 26
месеца. При извършени проверки от
Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС / ИА
ОСЕС/ са установени нарушения от страна на общината – при провеждане на процедурата
за възлагане на обществена поръчка са поставени завишени изисквания ,
ограничаващи възможността на лица за участие -
както за осъществяване на СМР ,
така и за независим строителен надзор. С писмо от 20.12.2012
г. до общината и до
Министерството на финансите от страна на Управляващия орган оперативната
програма е посочена необходимостта
от извършване на финансова корекция в
размер на 25% в съответствие с насоките
на ЕК за финансови корекции. В резултат на процедурите , проведени от
общината се сочи , че в изпълнение на възложените обществени поръчки са
извършени реално разходи по СМР в размер на 16 626 532.88 лв. и за строителен надзор – 351 830.80 лв. С писмо от 21.01.2013 г. на общината е указано в двуседмичен срок от получаване
на писмото на осн. чл.72 от
ОУ към договора – вр. с чл.65 т.6
и т.9 от същия да
възстанови 25% от разходите – или сума от 4 244 590.92 лв. С писмо – отговор от 07.02.2013
г. Общ.Приморско оспорва констатациите за нередности и
искането за корекция като необосновано и неоснователно. Поради неизпълнение с
писмо от 07.03.2013
г. на МОСВ преписката
е предадена за събиране на НАП
като частно държавно вземане на ИА по предприсъединителните финансови
инструменти за вкл. неправомерно усвоени средства.
Задължението на община Приморско е
установено с акт от 01.11.2013 г.
за частно държавно вземане – сума в размер на 4 308 760.88 лв. задължение към дата 24.10.2013
г. и 64 169.96 лв. –
наказателна лихва , начислена за периода 08.02.2013 г. – 24.10.2013 г. Против акта
е било депозирано възражение от страна на общината и несъгласие с
отправената покана за доброволно изпълнение.
На основание чл.417 от ГПК е направено искане
за издаване на заповед за незабавно изпълнение за част от задължението - наказателната лихва. По образуваното ч.гр.д.№104/2015 г. на РС –
Царево е била издадена заповед от 26.03.2015 г. въз основа на документ и
изпълнителен лист от 29.04.2015 г.
Впоследствие на основания промяна в ПЗР на ЗДДС / Д.в.
41 от 2015 г. / въз основа на писмо от страна на
Управляващия орган до НАП е коригирана дължимата от община Приморско сума - на 3 537 159.10
лв. , поради създадената възможност общините да ползват
право на данъчен кредит по получени след 2007 г.
доставки. Поради това е преизчислена и лихвата – на 53 474.97
лв.
Въз основа на издадения изпълнителен лист при ЧСИ Маджарова е образувано
изпълнително дело №1643/2016 г.
От страна на Общината е било депозирано
възражение по чл.414 от ГПК , което и обуславя
правния интерес за НАП да предяви иск за
установяване на вземането си по чл.422 от ГПК.
Приложени са писмени доказателства в 22 пункта както и са направени
доказателствени искания – вкл. и за привличане на
МОСВ като трето лице – помагач на страната на НАП на основание чл.219 ал.1 от ГПК.
Депозиран е отговор на исковата молба от
страна на ответника Община Приморско на 08.12.2016 г. Иска е оспорен като неоснователен. АУЧДВ е оспорен като
неверен и като такъв според ответника не
установява подлежащо на изпълнение
безспорно вземане на посочените в него основания. Вземанията се оспорват
и като погасени по давност , тъй като претенцията за финансова корекция е предявена
след приключване изпълнението на договора , верифицирането и изплащането на
всички разходи по него. Според ответника вземането никога не е съществувало ,
тъй като не е било налице и не е било установено по предвидения в закона ред
твърдяното нарушение по л.25 ал.5
във вр. с чл.50 ал.3 и чл.51 ал.1 от ЗОП: - по реда на
ЗАНН от длъжностни лица от Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/. Предвиждането на специален ред изключва и води до недопустимост
установяването на нарушение по ЗОП от
други органи. Ако това е установено от други органи , то е следвало да
бъде сезирана АДФИ. Спори се , че АУЧДВ следва да бъде издаден
само за безспорно установено вземане – напр. –
за суми , които следва да се предадат по силата на самия договор като
задължение на страната. Този АУЧДВ не е индивидуален административен акт и
поради това към него е следвало да бъдат приложени конкретните доказателства ,
обосноваващи размера и основанията на претендираните суми. Съществуването на този акт не
освобождава страната да докаже и
обоснове претенцията си като представи доказателства за нейното съществуване ,
основание и размер. Страната сочи , че проектите на документации за възлагане
на обществените поръчки с предмет –
изпълнение на СМР и упражняване на строителен надзор са били
изпратени на МЗ на ОПОС, документацията е проверена , съгласувана без
забележки. В тази връзка се оспорват твърденията за наличие на „нередности“. Твърди се , че
договорът е изпълнен съобразно изискванията на общностното и национално
законодателство. Съобразно Регламент №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006
относно определянето на общи разпоредби
за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния
фонд и за отмяна на Регламент 1260/1999 , съобразно чл.98
т.2 от който
Регламент търсенето на отговорност за възстановяване на вредите чрез
финансови корекции на вече изпълнени договори предполагат нарушенията да
са материализирани във финансови загуби
, каквито в процесния случай не са настъпили за
никого – такива загуби изобщо не се
твърдят нито в одитните доклади , нито в исковата
молба. Според страната липсата на такава вреда и на нарушена конкретна нормативна разпоредба
прави незаконосъобразно налагането на финансова корекция. Излагат се
конкретните параметри , заложени при
обявяването на обществените поръчки от общината. Цитираната от ИА на
ОСЕС като нарушена разпоредба на чл.25 ал.5 от ЗОП не забранява на
възложителя да изисква нива на професионална отговорност в съответствие
с прогнозната стойност на обществената
си поръчка , по-високи от нормативно определените минимални нива в Наредбата за условията и
реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството. Тази
разпоредба според страната не може да бъде тълкувана и като забранителна в
насока обезпечение на поръчката и
защитаване на обществения интерес. По този начин страната оспорва наложената финансова корекция като обоснована
и въз основа на точно посочени нарушени
материално-правни норми, както и
нанесени вреди на когото и да е . Оспорени са изходящи от ИА ОСЕС документи –
писма и доклади, одитен доклад, АУЧДВ. Оспорени са
исканията на ищцовата страна, моли се за отхвърляне
на предявената претенция като неоснователна ведно с последиците от това. Също
се прилагат писмени доказателства в осем пункта.
С определение от 03.07.2017 г. по делото е била конституирана като трето лице – помагач
на страната на ищеца Министерството на
околната среда и водите / МОСВ/. Представят се от негова страна документи , поискани
от страните по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“
След депозиране отговора на исковата молба и становището на ответника
Община Приморско от страна на ищеца НАП е
постъпила допълнителна искова молба. Уточнено е , че предмет на иска по размер е сумата от
53 474.97 лв. – наказателна лихва върху
преизчисления размер главница – 3 537 159.10
лв. По повод възраженията на ответника се сочи , че АУЧДВ като констативен
съдържа информация за произхода ,
съдържанието и размера на изискуемата част на дълга към определен момент.
Оспорва се като неоснователно възражението за
погасяване по давност на вземането по ЗНИ като се позовава на по-кратки
срокове. Оспорено е твърдението на ответника , че давностните срокове за вземането започват да
текат от 2008 г. – твърди се , че давността започва
да тече от момента , в който вземането е
станало изискуемо като в случая това е станало след връчване на покана за
възстановяване на средствата от
управляващия орган и изтичане на
предоставения двуседмичен срок за доброволно изпълнение. Страната е
посочила , че давностните срокове в
случая са прекъсвани от всяко действие на компетентните органи: изготвяне и връчване на АУЧДВ, подаване на
молба за образуване на изп. дело, връчване на ПДИ.
Оспорени са твърденията на ответника за липса на „нередност“. Изложени са
подробни съображения в тази насока като обосновава прилагането на
пропорционалния подход , при който размера на финансовата корекция е определен
като процент от стойността на засегнатите договори за обществени поръчки в
зависимост от установеното нарушение.Сочи се ,
че конкретни доводи за наличието
на нередност, изразяваща се в
неизпълнение на разпоредбите на националното законодателство в областта
на обществените поръчки са наведени още
в окончателния доклад на ИА ОСЕС от 18.12.2012.
Посочено е , че косвения ефект от констатираната нередност е ограничаване на възможността за участие на
потенциални кандидати в обявената от ответната община процедури за възлагане на
обществени поръчки и евентуално сключване на договори при по-изгодни параметри.
Този извод на ИА ОСЕС се подкрепя от
факта , че е получена само една оферта в рамките на процедурата за
участие с предложена цена само 2 ст. над прогнозната стойност , посочена в
обявлението за обществена поръчка като конкретните финансови последици не могат
да бъдат измерени. При този тип нарушения , при които някои кандидати в процедурата по ЗОП не са допуснати до
участие поради именно неправомерни според ищцовата
страна ограничения , заложени в
обявлението за търга е предвидено
налагане на финансова корекция с
минимален размер 25% от стойността на засегнатия договор. Посочено е също така
, че в представения към исковата молба
окончателен доклад на ИА ОСЕС има запис , че одитен
екип на ГД „Регионална политика“ на Европейската комисия е преразгледал работата на одитния орган и е
достигнал до същите изводи.
Пред съда страните поддържат
становищата си, по съществото на спора се представят подробни писмени бележки
както от ищцовата страна , така и от ответника. От
страна на третото лице – помагач - МОСВ са
постъпили писмени доказателства по опис / л.209 по делото/ без
изразяване на становище по предмета на
спора по делото.
След преценка на доказателствата по делото , Бургаският окръжен съд
установява следното:
Производството по делото е
образувано по исковата молба на НАП на основание чл.422
от ГПК.
Депозирано е било заявление на основание чл.417
от ГПК въз основа на АУЧДВ от страна на Националната агенция за приходи - , Булстат *********, гр.София
против Община Приморско за издаване на
заповед за незабавно изпълнение. Претендира се издаване
частично на заповед само за
частта за лихвите в размер на 64 169.96
лв., отделно – за лихва съобразно чл.6 от договор №58111-С086-277,
разноски по производството. Обосновано е искането подробно в заявлението.
Приложени са АУЧДВ, Договора , въз основа на който се претендира вземането за
БФП, Специални условия на договора , Общи условия на договора и др. С
разпореждане от 26.03.2015 г.
РС – Царево е постановил издаването
на ЗНИ въз основа на документ по чл.417 т.7 от ГПК за
наказателната лихва за периода 08.02.2013 – 24.10.2013 г. и разноските
като е отхвърлено заявлението в частта ,
с което се претендира лихвата по т.6 от договора.
Постановено е издаването на изпълнителен лист. Издадена е заповед за незабавно
изпълнение от същата дата за посочената в заявлението сума.
След връчването на покана за доброволно
изпълнение от ЧСИ Маджарова на 03.08.2016 г. от община Приморско е било депозирано по ч.гр.д.№104/15 г. на РС - Царево
на основание чл.414 от ГПК подробно възражение , в което се обосновава ,
че не се дължи претендираната
сума като част от извършената корекция и издадения въз основа на нея АУЧДВ.
С разпореждане №727
от същата дата РС – Царево е дал
указания на НАП на основание чл.415 от ГПК за завеждане на исково производство по чл.422
от ГПК за установяване на вземането си
по издадената заповед за незабавно
изпълнение като е даден едномесечен срок за това.
В изпълнение на указанието от страна на НАП е била депозирана в срок
искова претенция с правно основание чл.422 от ГПК.
Касае
се за спор относно установяване дължимостта на акцесорно вземане за лихви в полза на ищцовата страна. Страната се позовава на АУЧДВ за основателността на вземането си. С оглед установяване основателността на претенцията за акцесорното
вземане следва да се установи дължимостта на
главницата. В случая се касае за парична
сума – финансова корекция – т.е. – същата е със
санкционен характер по повод твърдяно от
ищцовата страна констатирано от одитиращи органи
нарушения от страна на ответника
при изпълнението на процедури по относимия в процесния случай
ЗОП.
Безспорно установено по делото от
фактическа страна по делото е , че ответната община Приморско е страна по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №58111-С086-277
за изпълнението на проект с рег.№58111-86-277 с наименование „Подобряване на
инфраструктурата за отпадни води на
Северни, Южни територии и СО „Узунджата“, ІІ етап – Канална ПС 1А,
Канална ПС 2А с колектори и тласкатели до ПСОВ „Китен“ – гр.Приморско
Договорът е сключен на 15.12.2008 г.
Общия размер на помощта възлиза на 19 172 935.00
лв. като 80% е от Кохезионния фонд по оперативна
програма „Околна среда“ и 20% - по национално съфинансиране.
По договора е сключено първоначално допълнително споразумение на 14.12.2009 г. , с което са
изменени и допълнени специалните условия, впоследствие – още четири
допълнителни споразумения за удължаване периодите на изпълнение на проекта и
договора като съгласно последното –
срока за изпълнение на дейността е 24 месеца , а на договора – 26 месеца.
В изпълнение на договора от страна на Община Приморско са
сключени договори №1/ОП-4/15.12.2008
г. с предмет – осъществяване на строително – монтажни
работи и договор №ОП-7/10.02.2009
г. с предмет – строителен надзор. По тези
договори верифицираните и реално
извършени разходи възлизат съответно на
16 626 532.88 лв. и 351 830.80 лв.
Спори се между страните по повод извършени проверки досежно
твърдените от ищцовата страна „нередности“: - при извършена проверка от ИА ОСЕС към МФ е
установено , че при провеждане на
процедурата за възлагане на обществена поръчка / ОП / за извършване на строително – монтажни
работи от страна на ответника – община Приморско е допуснато нарушение на чл.25 ал.5 във вр. с чл.50 ал.3 / отм.
– с Д.в. от 25.11.2011 г./ от ЗОП /отм./ От страна на общината е поставено изискването към кандидатите за
участие в последните три години да имат
реализиран оборот от осъществени СМР за не по-малко от 100 млн.
лева Поставено и изискване към
потенциалните кандидати да разполагат със застраховка за професионална
отговорност в размер не по-малко от 15 млн. лв. в агрегат,
което надвишава 12.5 пъти нормативно
установения минимален размер на застраховката за строежи втора категория –
съответстваща на категорията на строежа , предмет на ОП. Според
ищеца тези изисквания не са съобразени с прогнозната стойност на ОП от 15 млн.
и необосновано ограничава
възможността на лица за участие в
процедурата. Същото нарушение е
констатирано от ИА и при реализиране на ОП от страна на община Приморско
с обект – независим строителен надзор. Заложено е изискването потенциалните
участници да са извършили строителен надзор за последните 3 години на най-малко
10 обекта в областта на инфраструктурното строителство и реализиран оборот за
последните 3 години в размер на 3 500 000 лв. Поставено е и
изискването участниците да разполагат с размер на застраховка на професионална
отговорност не по-малко от 3 млн. лв. в агрегат и
надхвърля 15 пъти нормативно установения минимален размер на застраховката
на строежи втора категория.
По повод изпълнението на
поръчката при извършена проверка при първия одит
от ИА ОСЕС и изготвения доклад от 02.12.2010 г. / приложен по
делото - л.212 – 230 по делото/
е констатирано извършване на нарушение в тръжните процедури. Посочено е / л.227 по делото/, че са налице дискриминационни критерии по договора
за строителство – и е посочена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на
засегнатия договор – 18 011 426.38
лв. – т.е. – 4 502 856.60
лв. , както и по договора за независим строителен
надзор становището на комисията че също са
налице дискриминационни критерии
и поради това също за нарушението се
предвижда финансова корекция по договора на стойност 588 000 лв. в размер
на 147 000 лв. В заключението си
комисията, изготвила доклада указва на управляващия орган / УО / на ОПОС
/оперативна програма околна среда 2007 – 2013/ да предприеме действия за
прилагане на всички препоръки по доклада
като в срок до 07.12.2010
г. представи
адекватен план за действие. Въз основа на допълнително представена
документация по това предложение управляващият орган е решил да не налага
предложената финансова корекция. С доклада от 18.12.2012
г. на ИА ОСЕС /
приложен по делото на л.48- л.52
/ са потвърдени при първия одит направените констатации и дадените препоръки за финансова корекция в размер на
25% във връзка с установените в този одит нарушения
на законодателството за обществените поръчки. В този одитен
доклад въпреки коментара на УО на ОПОС от 05.09.2012
г. , че не може да се твърди , че в процедурата за
избор на изпълнител на строителномонтажните работи
Община Приморско е въвела изисквания , които са ограничили конкуренцията и че към този момент пазарните условия са
предполагали нисък интерес от страна на потенциални участници, независимо че
много от тях са отговаряли на изискванията на възложителя дори и само в
национален мащаб, одитният
орган потвърждава своето заключение и за
двете процедури за обществени поръчки въз основа на подробен анализ на
конкретните параметри, посочени и по-горе – че въведените от Община Приморско
изисквания противоречат на чл.50 ал.3
и чл.51 ал.1 от ЗОП и
необосновано ограничават участието на лицата и процедурите в нарушение на чл.2 и чл.25 ал.5
и ал.6 от ЗОП. Препоръчаните финансови корекции до УО
на ОПОС към МОСВ и до Дирекция „Национален фонд“ към МФ са потвърдени ,
конкретно – до УО – да преразгледа своето решение за неналагане
на корекция по проекта. В одитния доклад като аргумент е изложен факта , че в рамките на процедурата по ЗОП , възложителят – Община
Приморско е получил само една оферта с предложена цена само 2 стотинки под прогнозната
стойност , посочена в
обявлението за обществената поръчка.
Въз основа на одитния доклад на
ИА ОСЕС , управляващият орган на ОПОС на основание чл.65
ал.6 и ал.9 и във връзка с чл.72 от ОУ на Договора за безвъзмездна финансова помощ е
отправил писмена покана на 21.01.2013 , връчена на
ответната страна на 24.01.2013 г. за възстановяване на
сумата от 4 244 590.92 лв. –
представляваща финансова корекция в
размер на 25% от цялата стойност на поръчката. Даден е бил двуседмичен срок за
доброволно изпълнение като е указано ,
че при неизпълнение , ще се пристъпил
към удовлетворяване в съответствие
с регламентираните указания.
Съобразно така установеното според
настоящия съдебен състав се налага извода , че е налице несъответствие на въведените от общината – възложител по ЗОП с
правилата на относимите разпоредби на чл.25 ал.5 и ал.6
от ЗОП: - Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията
условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки , както и Критериите за подбор по ал.
2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са
съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената
поръчка. Когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50,
ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава
повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната
позиция , съответно - Изискванията за икономическото и финансовото състояние на
кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да са
съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. Анализът на параметрите на въведените от възложителя съобразно докладите
на ИА ОСЕС са завишени неколкократно. Същите не са съобразени с параметрите на
конкретния обект, по повод който е
обявена поръчката. Това се отнася както
до поръчката за СМР , така и за строителния надзор: - по поръчката по договор №ОП-4/15.12.2008 г. конкретно е
поставено изискване към участниците да са
реализирали оборот не по-малко от 100 млн.лева
в резултат на осъществяване на
строителни дейности през последните 3 години като това изискване
не е съобразено с прогнозната стойност на обществената поръчка от 15 млн. като я надвишава 2.22 пъти
за година и безспорно ограничава възможността на лица за участието в
процедурата – това противоречи на относимата
разпоредба на чл.25 ал.5
във вр. с чл.50 ал.3 от
ЗОП. Комулативно за възможностите на потенциалния кандидат за участие в
поръчката е поставено и още едно ограничително условие – оборотът от
строителство на подобни видове работи да е в размер на не по-малко от 10 млн.лв. среден оборот за всяка година. Възражението , че
10 фирми са потенциални участници , тъй
като са реализирали оборот от 33 млн. лв. за периода
от 2007 – 2008 г. е
непротивопоставимо в случая , тъй като е налице само твърдение в тази насока без да
е подкрепено с доказателства като конкретния период в случая е 2005 – 2007 г. , а не 2007 – 2008 г.
Същевременно този оборот е неколкократно
под визирания от Община Приморско – 100 млн. лв. В
случая е налице ограничение на правото
на всички участници , които биха могли и
имат възможности да изпълнят поръчката по обективни показатели на прогнозната стойност на
обществената поръчка чрез неколкократното завишаване на тези показатели към потенциалните участници. Постановеното
изискване за размера на застраховката също е ограничително и е в нарушение на горецитираните разпоредби на ЗОП.
Поставения в параметрите на поръчката размер от 15 млн.
надхвърля 12.5 пъти нормативно установения минимален
размер от 400 000 лв. за застраховка за строежи втора категория съгласно
Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и
строителството /НУРЗЗПС/. В тази връзка ИА ОСЕ с одитния доклад е изложил
становището си , че поставеното
изискване за размер на застраховка за професионална отговорност ,
надхвърлящ размерите по чл.5 ал.2 от НУРЗЗПС
не е съобразено със стойността и предмета на поръчката и не следва да се
формулира като критерий за подбор на участниците. По обществената поръчка
по договор №ОП-7/10.02.2009 г. възложителят –
Община Приморско е поставил изисквания кандидатите за участие да са извършили строителен надзор за
последните 3 години на най-малко на 10 обекта в областта на инфраструктурното
строителство. Този брой е необосновано завишен
с оглед целта на това изискване –
да се гарантира , че кандидатът успешно
и качествено е изпълнявал подобни на
предмета на поръчката дейности. Броят от 10 обекта в областта на
инфраструктурното строителство не е
съобразен с конкретиката на предмета на обществената поръчка. Несъобразено със
стойността на поръчката от 490 000
лв. е и условието за реализиран от
потенциалните изпълнители оборот за последните 3 години в размер на
3 500 000 лв. – този размер надвишава стойността на поръчката 2.38 пъти.
Петнадесет пъти надхвърля нормативно изискуемия минимален размер и поставеното изискване за размера на
застраховка за професионална отговорност – 3 млн. лв.
– за строежи втора категория – 200 000 лв. съобразно чл.5
ал.4 т.2 от НУРЗЗПС. Отделно от това е поставено изискване за нает по трудов договор персонал от минимум 30 души
в техническите изисквания към участниците. Подобно изискване не се съдържа в
нормативен акт и е необосновано с оглед предмета и
обема на поръчката. Тези
несъобразени с параметрите на поръчката въведени от възложителя
изисквания са в нарушение на
разпоредбите на чл.25 ал.5
и ал.6 от ЗОП и чл.50 ал.1 т.3 и ал.3
от ЗОП. Тези нарушения обуславят
процедурата по налагане на
финансова корекция в процесния случай. Възраженията
на Община Приморско , че проектът е
завършен , позоваването на практика на ВКС / касаещ финансиране от ДФ
„Земеделие“/ в случая са неоснователни и неотносими. Със
сключването на ДБФП ответната
страна на основание чл.49,
чл.68 , чл.109 и чл.112 от ОУ към този договор предварително е дала
съгласието си всички дейности свързани с изпълнението му в т.ч. и процедурите по
възлагане на обществени поръчки да бъдат предмет на последващ контрол в
петгодишния мониторингов срок след приключване на дейността по договора. При констатацията
на одитиращия орган за липса на финансово изражение на нарушението в
доклада на ИА ОСЕС е предложена финансова корекция в размер на 25% от
стойността на сключените договори за строителство и строителен надзор в
съответствие с Насоките на Европейската Комисия за определяне на финансови
корекции , които следва да бъдат направени спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове или Кохезионния фонд при неспазване на правилата за
обществените поръчки. Това право е регламентирано в чл.64
т.9 от ОУ за
сключване на ДБФП / л.23 по делото /. Съгласно тази
разпоредба Управляващия орган на ОПОС / наименуван в ОУ като „договарящия
орган“ / чл.142 т.1 –
Раздел ХХІV – Допълнителни разпоредби / има право да извършва финансови
корекции на базата на собствени констатации и / или при препоръка на Одитиращия орган , както и по искане на Европейската
комисия. В процесния случай препоръката на Одитиращия орган е налице
- ИА на ОСЕС в доклада си от 18.12.2012 г. за втори път е препоръчал на УО на ОПОС извършване на финансова корекция / л.51
по делото/ поради отклонения от законодателството за
обществените поръчки. В изпълнение на това си правомощие УО на ОПОС е уведомил
Община Приморско , както и Дирекция „Национален фонд“ към МФ за налагане на
финансова корекция в размер на 25% от стойността на двата договора – ОП-4/15.12.2008 г. и № ОП-7/10.02.2009 г. С нарочно писмо, връчено на 24.01.2013г. / л.55 по делото/ Община Приморско е уведомена за връщането на
дължимата сума – посочена е по размер , посочен е и номер на банковата сметка ,
на която следва да бъде възстановена
сумата. Това задължение за Община Приморско е регламентирано в Раздел ХІІ. Отговорности
– чл.68 ал.1, ал.4 и ал.5 от Общите Условия , а
именно: - ал.1 - Бенефициентът / в случая – Община Приморско/ е задължен
да възстанови на Договарящия орган / УО на ОПОС/
всички неправомерно изплатени суми , надвишаващи размера на сертифицираните
разходи и дължими суми, в резултат на
установени нередности / в процесния случай – констатираните нередности по
несъответствията на обществените поръчки с разпоредбите на ЗОП/.
Ал.4 - В случай , че Договарящия орган установи нарушения
на законодателството в областта на обществените поръчки и / или държавните
помощи , включително при неизпълнение на задълженията на Бенефициента ….,
Договарящият орган има право да изисква от Бенефициента възстановяването на
неправомерно получените от него суми ,
заедно с дължимите лихви и ал.5 – Ако след
приключване на проекта или по време на изпълнение на проекта в случай на препоръка от Одитиращия
орган и / или на база на констатации на Договарящия орган бъдат поискани
финансови корекции, Бенефициентът се задължава да възстанови на Договарящия
орган посочената сума в указания размер
и срок. Така посочените клаузи са
валидни и относими в правоотношенията между страните по делото като Общи Условия
към сключения между тях ДБФП. Ответната страна – Бенефициент по договора
безусловно е приела и се е задължила с тях , респ. –
и с регламентираната възможност за финансова корекция , съответно – поела е
задължение да възстанови посочената сума
от Договарящия орган / УО на ОПОС/. На л.53 по делото е акта на ръководителя на УО на ОПОС – писмо
№19878/27.12.2012 г. , въз
основа на което ръководителя на Междинно
звено „ОПОС“ е изпратил писмото – покана
до Община Приморско. В него на основание
на чл.68 ал.5 от ОУ към
ДБФП е посочен размера на сумата по финансовата
корекция и срока , в който следва да бъде платено – двуседмичен срок от датата
на получаване на писмото –
съобразно датата на известието за доставяне / л.55
по делото / - 24.01.2013 г.
Следователно след изтичане на
двуседмичния срок от датата на получаване на писмото - на 08.02.2013 г. сумата по
финансовата корекция е станала дължима и изискуема – т.е. начиная от тази
дата ответната страна – Община Приморско дължи лихва върху главницата. Съгласно
чл.72 ал.4 от Общите Условия
към ДБФП във връзка с чл.29 ал.1
от Специалните условия към договора , в случай че дължимата сума не се
възстанови в определения срок от получаване на искането, Договарящия орган / УО
на ОПОС/ има право да увеличи сумата като прибави
наказателна лихва в размер на ставката ,
прилагана от Европейската централна банка / по реда на чл.102
от Регламент на Съвета №1083/2006 от 11.07.2006 г. относно
определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент №1260/99
, а именно - Всяко забавяне за
извършване на възстановяването води до лихва за забава, която започва да тече
от дължимата дата и завършва на деня на действително плащане. Процентът на тази
лихва е един и половина процента над прилагания от Европейската централна банка
лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен
ден от месеца, в който попада дължимата дата / чл.102
ал.2 от Регламент 1083/2006/. Изчислена съобразно тази методика /предвидена
в ОУ и СУ към ДБФП и Регламент 1083/2006/ наказателната лихва върху главницата – финансова корекция в размер на
3 537 159.10 лв. съобразно приетото по делото експертно
заключение по СТЕ , извършена от вещото лице Д. възлиза на 53 474.97 лв. От това се налага
извода , че претенцията на ищцовата страна за лихва за забава върху главницата от
3 537 159.10 лв. – предмет на иска по чл.422 от ГПК - а именно – сумата от 53 474.97 лв. е основателна и доказана както по основанието си
, така и по размер и иска следва да бъде
уважен като се приеме за установено дължимостта на
тази сума по издадената заповед за изпълнение по чл.417
от ГПК от РС – Царево.
Що се отнася до възраженията на ответната страна за погасяване по давност на вземането
по наложената корекция предвид възможността за налагане на по-кратки
давностни срокове на основание чл.3 §1 ал.1 от Регламент /ЕО, Евратом на Европейските
общности – съдът намира същите за неоснователни. На първо място , както и е опонирано от
насрещната страна – според ал.3 на посочената
разпоредба срокът се прекъсва от всяко действие на компетентните органи , което е нотифицирано
на лицето , свързано с разследването или правните действия , отнасящи се до неправомерността ,
а срокът за давност започва да тече отново след всяко действие , което го
прекъсва. Нещо повече – съгласно разпоредбата на чл.68
ал.7 от ОУ е предвидено , че в петгодишен срок
от приключване на проекта на
Бенефициента може да бъдат извършвани контролни или одитни
проверки. В процесния случай одитна
проверка от ИА на ОСЕС е извършена през 2010 г. с
доклад през м. декември 2010 г. / л.212
и сл. по делото/. Финансовата корекция е резултат
на последващия одит
– от 2012 г. като доклада е с дата 18.12.2012 г. като акта на УО
на ОПОС е от дата 27.12.2012
г. / адресиран и до Община Приморско/ , а писмото – покана , с което е изискано
плащането на сумата е от 21.01.2013 г. От това следва , че в процесния
случай е налице продължителен процес на проверки / продължаващи по смисъла на чл.3 §1 ал.2
от Регламента/ и наложената финансова корекция е
резултат на одитна проверка през 2012 г., приключила с доклад на 18.1.2012
г. , който е основанието за налагането на санкцията. Като аргумент в полза на изложеното следва да се има предвид и изложеното по делото становище на УО на ОПОС
– в процесния случай е регистрирана нередност по
проведени процедури за възлагане на обществени поръчки при изпълнението на
проект в рамките на многогодишна програма , каквато е Оперативна програма
„Околна среда 2007 – 2013“ , поради
което се прилагат общите правила
, съгласно които давностния срок във
всички случаи продължава , докато програмата
изрично не бъде прекратена.
По така изложените съображения съдът намира , че предявената претенция следва да бъде
уважена с последиците по закон – като на основание чл.78
от ГПК в полза на ищцовата страна бъдат изцяло
присъдени направените по делото разноски – съобразно списъка по чл.80 от ГПК / депозиран с молба от 26.02.2018 г. – л.662 по делото: – 1069.50 лв. – платена държавна такса, 300 лв. – депозит за
СТЕ , 450 лв. - претендирано
юрисконсултско възнаграждение / – общо в размер на 1819.50
лв. В полза на ищеца следва да бъдат присъдени и направените по заповедното
производство разноски – в размер на 1283.40 лв.
Мотивиран от горното, Бургаският
окръжен съд
Р Е Ш И:
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по реда
на чл.422 от ГПК по отношение на Националната агенция за
приходите / НАП / , ЕИК131063188 със седалище и адрес
на управление – гр.София , че Община Приморско, Булстат
********* със седалище и адрес на управление – гр.Приморско
дължи на Националната Агенция за Приходите
сумата от 53 474.97 / петдесет и три хиляди
четиристотин седемдесет и четири лв. и 97 ст./ лева ,
представляваща наказателна лихва за
забава върху главницата от 3 537 159.10 лв.
– финансова санкция, наложена по ДБФП от УО на ОПОС при МОСВ за периода от 08.02.2013 г. до 24.10.2013 г. , за която сума е
издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417
от ГПК по заявление на НАП – София по
частно гр.д.№104 по описа на РС – Царево за 2015 г.
ОСЪЖДА Община Приморско, Булстат ********* да заплати на Н А П - София сумата
от 1819.50 /
хиляда осемстотин и деветнадесет лева и 50 ст./ лв. –
направени по делото разноски в исковото производство , както и сумата от 1283.40 / хиляда
двеста осемдесет и три лв. и 40 ст./ лв. – разноски в
заповедното производство.
Решението е постановено при
участието на трето лице – помагач на страната на ищеца – Министерството на
околната среда и водите / МОСВ/.
Решението може да се обжалва пред Апелативен съд – Бургас в двуседмичен
срок от връчването му на страните.
Окр. съдия: