РЕШЕНИЕ
№ ................
гр. Пловдив, 23.01.2019 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І
отделение, XIV състав в открито
съдебно заседание на деветнадесети декември през две хиляди и осемнадесетата
година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА
при секретаря МАРИНА ЧИРАКОВА, като
разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА адм. дело № 3571 по описа за 2018 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Делото
е образувано по жалба на Община Пловдив, представлявана от
кмета на общината, против решение
№ РД-02-36-1392/29.10.2018г. на заместник - министъра на регионалното развитие благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България (МРРБ), с което на същата за
констатирано нарушение и съгласно Общите условия на сключен договор /подробно
описани в процесното решение на стойност от 1031550 лв. без ДДС/ и допълнително соразумение от 16.05.2017 г. /на
стойност 3146000 лв. без ДДС/ за безвъзмездна финансова помощ е
определена финансова корекция в размер на 5 % от стойност в размер общо на
16143лв. без ДДС.
Жалбоподателят
оспорва процесния акт като незаконосъобразен, тъй като според него
при издаването му са нарушени материалноправните и процесуалноправни
норми на действащото законодателство и целта на закона. По изложените мотиви
иска оспореният акт да бъде отменен и на общината да се присъдят
направените в производството разноски, които даса в минимален размер в рамките на правната помощ.
Ответникът
по жалбата - заместник - министъра на
регионалното развитие благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България (МРРБ), чрез юрк. Капеловска, в нарочно становище оспорва
депозираната жалба като неоснователна, тъй като счита, че оспореният
индивидуален административен акт е
издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и
съдържание и при съобразяване с установените за това материални норми
и процесуални правила. Претендира за присъждане на разноски в минимален размер.
Окръжна
прокуратура - Пловдив не встъпва в процеса.
Жалбата
е допустима на основание на чл. 149, ал. 5 от АПК, като подадена от лице, което
има правен интерес от оспорването на конкретния административен акт, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея,
защото съдържа отказ за финансиране със средства от ЕСИФ и създава допълнителни
финансови задължения за общината, и в преклузивния четиринадесетдневен срок – по
пощата на 13.11.2018г., от съобщаването,
извършено с препоръчано писмо на 31.10.2018 г. (л.28 от делото). Жалбата е
срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4
ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага
извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна
поради следните съображения:
С процесното решение е установено, че
жалбоподателят е извършил нередности по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие. Европейския социален фонд, Кохезионния фонд. Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие. Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета (ОВ, I 347/320 от 20 декември 2013 г.) поради което е
определена финансова корекция в минимален размер на 5 % /пет процента/
от разходите по засегнатия договор
за обществената поръчка и допълнително
споразумение към договора, сключени от общината, в качеството си на
възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от
2016 г., изм. ДВ, бр. 85 от 24 Октомври 2017г.).
От представените по делото писмени
доказателства се установява, че между Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, като управляващ орган и община Пловдив като бенефициент е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с
peг.
№ BG16RFOP001-1.003-0003-C01 и BG16RFOP001-1.003-0002-C01,
с наименование „Подобряване на
социалната инфраструктура в община Пловдив“ и „Подобряване на градската среда в
община Пловдив“ с бенефициент - Община Пловдив.
Процесното решение
представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69,
вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган, надлежно
оправомощен със заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.11), в законоустановената форма на
писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените
правила (чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в
съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство (чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Въз основа на приключени
сигнали
с peг.
№ 540 и 541, регистрирани в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка
с проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Управление на проектни предложения на община Пловдив, финансирани със средства
от Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020, включени в
Инвестиционната програма на общината, в рамките на предвидения гарантиран
бюджет", са установени следните нередности:
- по
т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март
2017г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие", относно
нарушенията незаконосъобразни критерии за подбор и показатели за оценка;
- по
т. 10 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", относно
нарушението незаконосъобразни критерии за подбор.
Според административния орган установява се
нарушение, допуснато
от бенефициента-Община Пловдив, на чл. 25, ал. 5 и 6 във вр. с чл. 51, ал. 1,
т. 1 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) - за нарушението незаконосъобразни
критерии за подбор и по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал, 3, т. 1, 2 и
3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) - за нарушението незаконосъобразни
показатели за оценка.
По делото няма спор по фактите.
Спорът е правен и се свежда до това дали са налице
сочените в решението нарушения на ЗОП и правилно ли е наложена фанансовата
корекция.
1. С постановеното решение
административният орган е приел, че при възлагането на обществената поръчка, възложителят
е формулирал условия, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата.
На първо място установено е, че при формулиране на „сходни
услуги" - услуги, свързани с управление и/или изпълнение и/или отчитане на
инфраструктурни проекти, финансирани със средства от оперативни програми и/или
национално или друго международно финансиране, от обхвата на услугите са
изключени инфраструктурни проекти, които са финансирани от общински бюджети,
или с частно финансиране. За да гарантира капацитет на участника, от ключово
значение са дейностите, изпълнявани във връзка с предоставената услуга
(управление и/или изпълнение и/или отчитане), а не източникът на финансиране. Доколкото
участник, който е изпълнявал съответните дейности по отношение на проект с
друго финансиране, извън изброените от възложителя, може да бъде успешен
изпълнител, то поставените изисквания могат да се приемат като завишени и
непропорционални.
Жалбоподателят счита за необосновани изводите на УО, че национално
финансиране е еквивалент на източник държавен бюджет, тъй като във
формулираното изискване няма посочване нито на конкретни програми, нито на
източници, а е посочен само видът финансиране – национално и международно
такова. Счита формулировката за най-обща – оперативни програми, национално или
международно финансиране. Счита, че изразът „национално финансиране“ има
предвид от източник в България, а не само от органите на централната власт.
Съдът не споделя тези твърдения на жалбоподателя.
Съгласно чл.25, ал.6 от ЗОП /отм./Критериите за подбор по ал. 2,
т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са
съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както
и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на
строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се
изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или
изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с
изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането
на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с
конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания
са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на изброените характеристики за съответната позиция.
В случая е налице ограничаване участието в процедурата по
обществена поръчка, тъй като от страна на възложителя в условията е включено
изискването за „сходни“ с предмета на
поръчката услуги, като по този начин се ограничава участието на лица в
обществената поръчка, различни от предмета, количествата и обема на конкретната
поръчка. Цитираната норма категорично забранява като критерий за подбор да
бъдат включени условия или изисквания, свързани с конкретизирането на
източниците на финансиране.
На второ място във връзка със заложените изисквания по отношение
на експертът „ръководител на екип", е установено, че от страна на
възложителя неправилно са заложени следните изисквания: „придобита
образователна степен „бакалавър" I или „магистър" (или еквивалентна образователна
степен, придобита в чужбини) в Област „Социални, стопански и правни науки",
професионални направления „Икономика", „Политически науки",
„Право" или „Администрация и управление" съгласно ПМС № 125/2002 г,
за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления или еквивалент; професионален опит - минимум 5
години опит в областта на управление и/или изпълнение на проекти/програми, от
които не по-малко от 3 години професионален опит в управлението и/или изпълнението,
координацията, контрола или администрирането на инфраструктури проекти, да е
бил ръководител на поне един инфраструктурен проект;"
Жалбоподателят твърди, че заложеното изискване за професионална
компетентност е изискване към членовете на екипа, а не към самите участници.
Счита също, че това не представлява ограничително изискване, предвид сложността
на управление на проектите, финансирани със средства на ОПРР, процесът по които
е обхванат от сложни императивни правила – регламенти, закони, наредби, насоки,
методически указания.
Действително, съгласно § 2, т.41 от ДР на ЗОП, професионалната
компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения. Включването на умения, усвоени в процеса на упражняване на тази
професия означава, че за професионалната компетентност тази предпоставка е от
съществено значение.
В случая става въпрос за дейности, които целят контрола и
подпомагането на проектни предложения, мониторинг и контрол по договорите с външни изпълнители на финансираните европейските фондове дейности.
Но източникът на финансиране на един проект, с оглед на изрично посоченото в чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), не може да бъде сам
по себе си основание за завишени изисквания. В случая не се касае за нормативно
регламентирана дейност, поради което действително е и въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя професионалната подготовка на лицата, но това не
може да се осъществява с противоречие с установените в ЗОП принципи на
равнопоставеност, необосновано ограничаване на конкуренцията и дискриминация.
Като е ограничил изискванията за ръководител само до четири области на висшето оразование,
възложителят е сторил именно това.
Прави впечатление в контекста на следващите нарушения, че за
разлика от ръководителя на екипа, където е допуснато това е да лице с придобита
образователна степен „бакалавър“ или „магистър“, при останалите изисквания от
екипа – „финансист“ и „координатор“ и „държавни помощи“, тези изисквания са
стеснени само до степен „магистър“.
На следващо място
установено е, че заложените изисквания към „Екип на изпълнителя" към
основния експертен състав, който включва освен ръководителя на екипа минимум
„счетоводител", „финансист", „инженер", координатор и експерт
„държавни помощи", са с изисквания към образованието, напълно съвпадащи с тези на ръководителя, а спрямо
експерта са заложени конкретни условия за притежаван общ и специфичен
професионален опит: минимум 5 години опит в областта на управление и/или
изпълнение на проекти/програми, от които не по-малко от 3 години професионален
опит в управлението и/или изпълнението, координацията, контрола или
администрирането на инфраструктурни проекти, да е бил ръководител на поне един
инфраструктурен проект.
Следва да се посочи, че само по себе си изискването за пет години
общ професионален стаж по управление/ изпълнение на проекти и програми, от
които не по-малко 3 години професионален опит в управлението и/ или
изпълнението, координацията, контрола и инфраструктурни проекти не е
доказателство за необходимия с оглед на предмета на поръчката професионален
опит. Наличието на пет години общ професионален стаж и не гарантира необходимите
професионални умения на експерта, още повече, при широкия кръг от допустими
сфери на образование - комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право,
технически науки. Нужните умения се гарантират с броя на осъществените проекти
и тяхното сходство с предмета на процесната обществена поръчка, а не с
продължителността на общия професионален стаж.
Поради това правилно е прието, че поставеното от възложителя
изискване за професионална квалификация в посочените професионални направления
„икономика", „право", „политически науки" и „Администрация и
управление" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които
притежават образование в друга област или професионално направление. По този
начин въведените от възложителя критерии налагат на заинтересованите лица да
разполагат с такива служители, които да изпълняват функциите ръководител екип, но
да са единствено с определените от възложителя образование и квалификация.
Относно необосновано завишаване на изискванията, заложени в
„Технически възможности“ от обявлението за обществена поръчка по отношение на
позициите „финансист“, „координатор" и „държавни помощи",
административният орган правилно е приел същите за нередност, предвид
заложените изисквания за придобита степен „магистър“, тъй като това ограничава
икономическите оператори или неправомерно дава предимство, поради това, че
изискването не съответства на обекта, предмета, стойността и сложността на
обществената поръчка.
Като не се допуска експерт с образователна степен
„бакалавър", възложителят необосновано
ограничава участието на лицата в поръчката, тъй като образователно-квалификационната
степен „магистър" не допринася за по-високото качество на изпълнение на
услугата. По този начин възложителят необосновано залага изискване към кандидатите да разполагат
с лица, изпълняващи функциите „финансист“ или „координатор", които да са единствено
със степен „магистър", още повече, че професионалният опит на съответния експерт е
гаратиран с въвеждането на кумулативни изисквания за общ професионален и специфичен
опит при изпълнение на проекти, поръчки и т.н.
С оглед на горното правилен е изводът на административния орган за
допуснато от възложителя нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП /отм./ във връзка с
чл. 51, л.1, т.7 от ЗОП /отм./. Това нарушение правилно е прието, че попада в
хипотезата на т.9 „неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за
възлагане, посчени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Раздел I
„Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с публична
покана“ към Приложение № 1към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г.
2. Относно установени нарушения в методиката за оценка – нарушения на чл.
28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал, 3, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП (отм.).
Установено е, че при разглеждане на правилата за присъждане на
оценки по под показателите, е допусната неяснота в следните изрази:
„Начинът, по който ще се изпълняват дейностите, гарантира
ефикасност и икономичност на вложените ресурси, включително от страна на
възложителя" - .в документацията за участие не са описани очакванията на
възложителя по отношение на разходването на ресурси. Естеството на услугата
„Управление на проектни предложения не предполага пряко влагане на материален
ресурс от страна на възложителя, поради което подателят на сигнала счита, че
очакванията за „ефикасност" и „икономичност" са немотивирани и не
кореспондират с предмета на поръчката.“
Според административинят орган неясен остава изразът
„организацията на работа напълно кореспондира с начина, по който се изпълняват
дейностите", като изразите „организация на работа" и „начин, по който
се изпълняват дейностите" на практика означава едно и също нещо, като не е
ясно как двете неща ще си кореспондират и ще осигурят качествено изпълнение на
услугата от страна на изпълнителя по договора.
Освен това при определяне на правилата за присъждане на оценка по
подпоказателя „управление на рисковете", също е допусната неяснота. За да
получи 20 точки, офертата следва да отговаря едновременно на две условия:
„ - Техническото предложение съдържа стратегия за управление на
рисковете, идентифицирани от възложителя, и мерки, които са ефективни и
подходящи.
- Техническото предложение съдържа подходи за справяне с
рисковете, както и обосновка за тяхната приложимост."
Според органа двете условия се припокриват, т. е. не носят
различна едно от друго информация, която да въведе ясно правило за присъждане
на оценка. Стратегията за управление на рисковете по съществото си е именно
подходи за справяне с рисковете и обосновка за тяхната приложимост, които
следва да минимизират последиците от настъпване на дефиниран риск. Също така,
за присъждане на 30 точки е въведено условието „ефектът от приложените мерки е
мотивиран, като са предложени мерки за справяне с остатъчните рискове". Органът
приема, че възложителят е дефинирал предварително набор от рискове, които
вероятно са „основни", но не е предварително ясно за участниците кои
рискове са „остатъчни" и дали при настъпването на основен риск
задължително следва настъпването и на „остатъчен" такъв, за да се предложат
мерки за справяне с него.
Според ръководителя на Управляващия орган така разписаната
методика за оценка не въвежда ясни правила за присъждане на точки по
подпоказателите „описание на дейностите по управление на проектите, план за
изпълнение, разпределение на задачите между екипа, координация с
възложителя" и „Управление на рисковете, които могат да окажат влияние
върху изпълнение на договора". С оглед на високата тежест при определяне
на комплексната оценка на офертите (65 точки), чрез разработената от
възложителя методика за оценка на офертите не се постига целта на чл. 27а, ал.
1 от ЗОП (отм.) „чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в
комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага
най-добро съотношение качество-цена".
Според жалбоподателя от страна на административния орган не са
обсъдени възраженията на лицето, представени в процедурата по разглеждане на
сигнала за нередност. Твъди се, че по отношение на конкретни термини, в
методиката за оценка са дадени дефиниции, определящи точният им смисъл, както и
че неправилно органът се е позовал на нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП /отм./
Решението е правилно.
С процесната методика към документацията за участие, възложителят
не е осигурил на потенциалните участници достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
този показател. В този смисъл избраният показател не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Така например при
посочването на критериите, за които се присъждат съответно 15, 30, 45 и 60
точки, по подпоказател „Описание на дейностите по управление на проектите, план
за изпълнение, разпределение на задачите между екипа, координация с
Възложителя", възложителят е поставил в зависимост получаването на
по-висока оценка/по-голям брой точки от кумулативното натрупване на условия.
Така възложителят е посочил скала за определяне на оценка, която
се основава на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите
предложения, което не би могло да се свърже с критерия за качество. Така
участник, чието техническо предложение следва
получи 45 точки, е необходимо да показва
„всеки един етап от изпълнението на дейностите, точно какви задачи се
изпълняват и какви продукти се предават на възложителя", а участник, чието
техническо предложение следва получи максимума от 60 точки, следва да посочи
„конкретни стъпки, задачи, етапи и подетапи, които са в логическа
последователност".
По този начин заложени критериите допускат да бъде оценен участник
единствено поради начина на излагане на дейностите, предмет на поръчката –
подробно или не толкова подробно, което е недопустимо. Освен това, така
изписани - двете изисквания се покриват относно термините „всеки един етап от
изпълнението” и конкретни стъпки,задачи, етапи и подетапи”, и на практика няма
ясно разграничение кога участникът следва да получи 45 и кога 60 точки.
Изискването „Организацията на работа напълно кореспондира с начина,
по който се изпълняват дейностите" смислово се припокрива, поради което правилно
административният орган е приел, че не става ясно по какъв начин тези критерии ще
осигурят качествено изпълнение на услугата от страна на изпълнителя по договор.
По този начин не би могло да се определи коя е офертата, предлагаща
най-оптималното качество – цена, с оглед
липсата на конкретни параметри за условията, които ще се прилагат при
определяне на оценката по качествения показател.
С оглед на това правилно административният орган е приел, че
заложената методика за оценка си служи с неясни оценъчни понятия и критерии и е
приел, че е нарушена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), която вменява на
възложителя задължението методиката за оценка да съдържа точни указания за
определяне на оценката по всеки показател. С тази разпоредба законодателят е
въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа
точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която
възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите,
в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро
класиране. С оглед принципите на Закона за обществените поръчки, регламентирани
в чл. 2, указанията за определяне на оценката по всеки показател следва да
съдържат достатъчно информация, която да създаде условия за прозрачност при
оценяването и лоялна конкуренция между участниците в процедурата.
В случая използваните в методиката понятия и изрази, с които и
комисията и потенциалните участници следва да се съобразят, дават неограничена
свобода на интерпретиране, поради субективното им възприемане дори в контекста
на поръчката, което не гарантира обективността в оценяването.
Правилно админстративният орган е отчел, че макар възложителят да
е дал дефиниция на 2 от използваните понятия, начинът на установяването им същите
не дава ясна информация, а както при посочените критерии за оценка дават
възможност за субективна интерпретация. Това са понятията ефикасност и икономичност,
като под „ефикасност" се разбира
„постигането на максимални резултати от използваните ресурси при осъществяване
на дейността“, а под „икономичност " се приема „придобиването с най-малки
разходи на необходимите ресурси за осъществяване на дейността при спазване на
изискванията за качество на ресурсите“.
Идентично стоят нещата при втория качествен показател „Управление
на рисковете, които могат да окажат влияние върху изпълнение на договора".
В случая отново получаването на определен брой точки е поставено в зависимост
от натрупването на изискуемите условия. Прави впечатление, че условия за
получаване на 10 и 20 точки обективно се припокриват и не носят различна едно
от друго информация, която да въведе ясно правило за присъждане на по-ниска или
по-високата оценка: „Техническото
предложение съдържа стратегия за управление на рисковете, идентифицирани от
възложителя, и мерки, които са ефективни и подходящи;” Поставените условия са
неясни и дават възможност за субективна интерпретация. Посочената в това
изискване „стратегия на управление на рисковете” на практика съвпада с
изискването за предлагане на „подходи за справяне с рисковете”.
Пзползваните понятия и изрази в критериите за оценка не внасят
необходимата яснота и обективност, а дават възможност за неограничено
субективно тълкуване, което от своя страна не води до прозрачно прилагане на
показателите в условията на конкурентна среда и класиране на участниците.
Последното разколебава потенциалните участници, а по отношение на кандидатите
не предоставя възможност за еднакво възприемане на заложените критерии при изготвяне
на офертите.
Неясните и неточни критерии създават предпоставки за субективизъм
от страна на комисията и водят до невъзможност да се прецени доколко обективни
биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показатели.
От така установеното е видно, че присъждането на оценките не е обвързано с
настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията, а
описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица
за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да
отговарят последните на критериите за ефективни, приложими, съвременни мерки и
да получат максимален брой точки.
С оглед на посоченото, съдът намира за правилен изводът на административния
орган за допуснати от възложителя нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1,
т. 1 и ал, 3, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.), което от своя
страна попада в хипотезата на т. 10 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за
избор с публична покана“ към Приложение № 1към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета
с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – „Критериите за подбор не са свързани със и/ или
не са пропорционални на предмета на поръчката“.
При така изложената фактическа обстановка съдът формира и правните
си изводи: Целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, Наредбата/ е при
констатиране на нередности, в случите на възлагане на обществени поръчка по
реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове, да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на
предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и
намаляване на случаите на нередности.
Параграф единствен, т.1 от ДР на Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от Европейския съюз дава легална дефиниция на понятието
"нередност" и това е: всяко нарешение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход.
Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2016г, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бъджет на
ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно посочената легална
дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански
субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от
обективна страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право,
произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; доказано
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет; доказана причинна връзка между нарушението и
вредата.
Съгласно Наредбата за посочване на нередности,представляващи
основания за извършване на финансови корекции при определянето на корекциите се
вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и
финансовото му отражение от друга. С други думи причинно-следствена връзка
има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.
Допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените
поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата
корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в
Наредбата.
Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят
като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – "има или би могло да има". Посоченото тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз,
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006 и др.
Съдът намира, че нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискванията
на закона, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал
установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха могли да
бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Националният законодател е приел, че посочените в приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции нарушения на Закона за обществените поръчки
винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. Поради това, когато
съответното нарушение на Закона за обществените поръчки попада в някоя от
категорията нарушения от приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, винаги е
налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи
финансова корекция. В случая органът приел, че установените нарушения попадат в
категорията нарушения по т. 9 и т.10 от
приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което значи, че установеното
нарушение може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Налице е и третият елемент
на фактическия състав на нередността.
За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде
определена не само по основание, но и по размер. Основанието представлява
допуснатото от възложителя нарушения на Закона за обществените поръчки, който е
национално право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена
вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен
в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Не е възможно в случая да се
даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72,
ал. 3 ЗУСЕСИФ, поради което размерът на финансовата корекция следва да бъде
определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен този
размер, е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил
размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, а именно процентно съотношение.
Предвид нормата на на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ
процентното съотношение ще е законосъобразно, ако органът е определил размера
му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ,
т.е. в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и при спазване на разпоредбата
на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Така за нарушението на т. 9 от приложението към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции законодателят е определил 25% финансова
корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. В случая органът е
определил процентното съотношение към минимума – 5%,което съдът намира за законосъобразно,
предвид вида на нарушението и липсата на пряка вреда за общностния бюджет.
Същото се отнася и за нарушението по т.10 от приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции.
Правилно е приложена
формулата по чл. 5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности,представляващи
основания за извършване на финансови корекции, като са взети предвид и брой
нарушения, а също така и сумата на разходите по договора, както и обстоятелството,
че няма отстранени участници в процедурата и са подадени пет оферти, указващо
на наличието на конкуренция.
Не се установяват допуснати съществени процесуални нарушения в
процедурата по извършването на финансовата корекция, а в поосановеното решение
органът е взел отношение по направените възражения от страна на бенефициера.
С оглед на всичко изложено съдът намира, че оспореният
административен акт е издаден в съответствие с приложимия материален закон и
жалбата срещу него подлежи на отхвърляне.
Предвид
изхода на делото, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по
делото е неоснователна. От страна на ответника по делото също се претендират
разноски, които следва да му бъдат присъдени. Такива се констатират в размер на
200лв. възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита.
Ето
защо
Административен съд Пловдив, І отделение, ХІV състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив, представлявана от кмета на общината, против решение № РД-02-36-1392/29.10.2018г. на заместник - министъра на регионалното развитие благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020“ (УО на ОПРР), Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България (МРРБ), с което на същата за
констатирано нарушение и съгласно Общите условия на сключен договор /подробно
описани в процесното решение на стойност от 1031550 лв. без ДДС/ и допълнително соразумение от 16.05.2017 г. /на
стойност 3146000 лв. без ДДС/ за безвъзмездна финансова помощ е
определена финансова корекция в размер на 5 % от стойност в размер общо на
16143лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Пловдив, с
ЕИК по БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, пл.”Стефан
Стамболов” № 1, представлявана от кмета Иван Борисов Тотев, да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, гр.София 1202, ул.“Св.Св.Кирил и
Методий“№17-19, сумата от 200/двеста/ лева възнаграждение за осъществената
юрисконсултска защита.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен
срок от съобщаването с препис за
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ:/п/