Решение по дело №430/2022 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2022г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на четвърти май 2022г.,

в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян

                                                               

            при секретаря Светла Великова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело № 430 по описа на съда за 2022г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.145 и сл. от АПК.

 

Образувано е по жалба на „Астрофарма” ЕООД представлявано от Н.Н.Е. против Заповед за налагане на ПАМ № 28-ФК/10.02.2022г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020г. и Заповед № ЗЦУ-1157 от27.08. без посочена година на изпълнителния директор на НАП.

 

Жалбоподателят в жалбата и в писмено становище излага подробно доводи за незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ. Моли за отмяна на заповедта.

 

Ответната страна, началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата.

           

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от АПК, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

 

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице и при наличие на интерес от обжалване, поради което е допустима.

 

Предмет на проверка е Заповед за налагане на ПАМ № 28-ФК/10.02.2022г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020г. и Заповед № ЗЦУ-1157 от 27.08. без посочена година на изпълнителния директор на НАП, с която на „Астрофарма” ЕООД представлявано от Н.Н.Е. е наложена принудителна административна мярка „запечатване на обект“ –  вендинг автомат на самообслужване с електрическо захранване, предназначен за продажба на фармацевтични продукти, ЦСМП /медицински център/ и забрана на достъп до него за 14 дни на основание чл.187, ал.1 от ЗДДС.

 

            След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

 

Между страните не се спори, че:

1.     На 19.01.2022г.  е извършена проверка на търговски обект вендинг автомат на самообслужване с електрическо захранване, предназначен за продажба на фармацевтични продукти, ЦСМП /медицински център/ стопанисван от „Астрофарма” ЕООД представлявано от Н.Н.Е..

2.     Извършена е контролна покупка в 11.45ч. от орган по приходите на 1 бр. опаковка Валидол на стойност 2.40лв.

3.     Плащането е извършено чрез подаване в автомата на монети – 2бр. с номинал 1лв.; 1 бр. монета с номинал 0.20лв. и 2бр. монети с номинал 0.10лв.. Плащането е възприето от автомата и продукта е получен.

4.     При извършване на плащането и реализирането на покупката не се визуализира на дисплея на ФУВАС регистрирането на фискален бон, т.е. не е визуализирана следната информация: 1./Наименование и ЕИК на ЗЛ; 2./Обща сума на продажбата; 3./Номер, дата и час на Фискален бон, под който е регистрирана продажбата;4./Индивидуален номер на ФУВАС.

5.     Преди започване на контролните действия е осъществен контакт с Ръководител екип, който изпраща към ФУВАС SMS с „Х“ задача, и потвърждава, че задачата е успешно доставена. След извършване на контролната покупка е осъществена отново връзка с Ръководител екип, който потвърждава, че покупката не е отразена в справка за записани данни от „Х“ отчет и ИС ФУДВ.

6.     На 20.01.2022г. при отваряне на автомата е установено, че в същия е наличен ФУВАС с потвърждение на НАП от 08.10.2021г.

7.     Представени са Паспорт, Свидетелство за регистрация и Договор за сервизно обслужване на ФУВАС.

8.     На 08.02.2022г. упълномощено от управителя на дружеството лице представя контролна лента на електронен носител за периода от 08.10.2021г. до 20.01.22г., от която е констатирано, че на датата на проверката – 19.01.2022г. няма регистриран фискален касов бон за продажбата на 1бр. опаковка Аналгин.

 

Административният орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл.3, ал.8, т.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на Министъра на финансите издадена във връзка с чл.118, ал.3 и 4  от ЗДДС,  и на основание чл. 186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС и наложил принудителна административна мярка по чл.186, ал.1 вр. чл.187, ал.1 от ЗДДС.

 

Жалбоподателят оспорва наличието на основанията по ЗДДС за налагане на ПАМ. Намира и, че при налагане на мярката е нарушен принципа за съразмерност заложен в АПК.

Жалбоподателят не оспорва констатациите на органа по приходите в заповедта, но я намира за неясна. Сочи, че от съдържанието й не става ясно за кое точно нарушение е ангажирана отговорността му – за липса на монтиран ФУВАС, за липса на предаване на данните за продажбата към НАП или за неотчитане на продажбата във ФУВАС.

В настоящото производство в тежест на административно – наказващият орган е да установи всички фактически основания породили необходимостта от налагане на ПАМ.

            Съдът намира, че от представените писмени доказателства се установяват фактите възприети от административния орган в ЗНПАМ. Констатациите в заповедта за налагане на ПАМ се подкрепят от гласните свидетелски показания на разпитаните по искане на ответника свидетели – Б. В.А., М.В.Д. и Н.С.С.. Свидетелите установяват конкретни обстоятелства във връзка с проверката на вендинг автомата, като показанията им допълват фактите в заповедта.

           

         Спорът както е формулиран от страните не е за наличието на извършеното нарушение – то е установено, както от писмените доказателства събрани в хода на административното производства, така и от гласните събрани в хода на съдебното оспорване на заповедта.

 

Спорът е правен и е формулиран за: 1.) съдържанието на заповедта и по -конкретно за ясното посочване за кое нарушение е наложена принудителната мярка; 2.) липсата на мотиви относно срока на налагане на мярката и в този аспект за 3.) налагането на мярката в противоречие с целта на закона.

 

По първият спорен въпрос съдът съобрази разпоредбата на чл.188, ал.3 от ЗДДС и чл.186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС. Съгласно чл.118, ал.3 от ЗДДС „Фискалният и системният бон са хартиени документи, регистриращи продажба/доставка на стока или услуга в търговски обект, по която се плаща в брой, с чек, с ваучер, с банкова кредитна или дебитна карта или с други заместващи парите платежни средства, издадени от въведено в експлоатация фискално устройство от одобрен тип или от одобрена интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност. В случаите на продажби на стоки или услуги, които се предоставят от автомати на самообслужване с електрическо захранване и които се регистрират и отчитат чрез фискални устройства, вградени в автоматите на самообслужване, с изключение на услуги по обмяна на валута, фискалният бон, регистриращ продажбата, може да се визуализира само на дисплей, без да се издава хартиен документ по ред и начин, определени с наредбата по ал. 4. В случаите на продажби на стоки или услуги чрез електронен магазин фискалният/системният бон, регистриращ продажбата, може да се генерира в електронен вид и автоматично да се предостави на електронен адрес на получателя, без да се издава хартиен документ, по ред и по начин, определени с наредбата по ал. 4.“. От съдържанието на разпоредбата се установява, че в три отделни изречения в конкретика регламентира три отделни вида продажби – продажба в търговски обект (при участието на продавач) ; продажба от автомат (без участие на човек) и продажба от електронен магазин (дистанционно без продавачът и купувачът да се намират на едно и също място).

            При съобразяване на фактите по спора относима към него разпоредбата на чл.118, ал.3 изр.2 от ЗДДС, а именно – „В случаите на продажби на стоки или услуги, които се предоставят от автомати на самообслужване с електрическо захранване и които се регистрират и отчитат чрез фискални устройства, вградени в автоматите на самообслужване, с изключение на услуги по обмяна на валута, фискалният бон, регистриращ продажбата, може да се визуализира само на дисплей, без да се издава хартиен документ по ред и начин, определени с наредбата по ал. 4“.

Съгласно чл.186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС, нарушението се състои в „не издаде съответен документ за продажба по чл. 118“ от ЗДДС. Съставомерните признаци на нарушението не включват като негов съставен елемент липсата на визуализирането на екран на операцията по плащането на покупката, нито подаването на информация до НАП, нито отразяването на постъпилата сума във ФУВАС, а се ограничават съгласно текстът на разпоредбата посочена от административния орган само до не издаването на фискална бележка или бележка от кочан за приетата сума, т.е. съставът на нарушението по  чл.186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС може да се осъществи само при неизпълнение на задълженията регламентирани в разпоредбата на чл.118, ал.3, изречение първо от ЗДДС.

Налага се извод, че соченото от административния орган нарушение по чл. чл.186, ал.1, т.1, б.а от ЗДДС не е съставомерно, доколкото задълженията за отчитане на продажбите от вендинг устройства са регламентирани в разпоредбата на чл.118, ал.3, изр.2 от ЗДДС.

             

Съдът намира, че при правилно установени факти оспорения административен акт е незаконосъобразен, тъй като

1.е издаден при неправилно приложение на материалния закон към установените факти и при липса на нарушение (мотиви за този извод са изложени по -горе и няма да бъдат преповтаряни в следващото изложение).

            2.не са изложени конкретни мотиви относно определения от органа срок на мярката;

3.не е направен анализ на съразмерността на наложената административна мярка към извършеното нарушение;

4.наложената мярка е в противоречие с целта на закона;

5.наложената мярка по характера и последиците си се явява второ наказание за търговеца.

6.наложената мярка е в противоречие с Конституцията на Р България и с разпоредбите на Протокол № 1 към ЕКПЧ.

 

Оспореният акт е постановен в противоречие с целта на закона – определен е срок на ПАМ в размер на 14 дни за нарушението, което се установява от констатациите на контролния орган, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката в такъв срок. В заповедта бланкетно е посочено като основание, че запечатване на обекта в срок от 14 дни в достатъчна степен ще защити обществените интереси и постигне целите на закона относно превъзпитание  на нарушителя, но изложеното не може да се определи като мотиви, тъй като представлява цитиране на основни принципи при прилагане на административната принуда, а не е посочване на конкретни факти, обстоятелства или съображения свързани с поведението на нарушителя, с други негови предходни нарушения /относими към този обект на търговска дейност/, обусловили определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока за налагане на ПАМ за този търговски обект. Мотивите, съгласно които срокът е съобразен с факта, че при продължаване на това нарушение за бюджета биха произлезли значителни и труднопоправими вреди отново са бланкетни, не са относими към конкретното нарушение и нарушителя и от тях не може да бъде обоснован извод какви по размер и начин на причиняване са значителните и труднопоправими вреди презюмирани от административния орган. В този аспект липсва анализ на търговската дейност на обекта, в който е установено нарушението, какви по размер са оборотите от дейността, разходите за последната и в какъв размер е печалбата, след приспадането на разходите.

Не са представени доказателства за налични задължения на дружеството към фиска за обосноваване на извод, че наложената с НП санкция няма да бъде събрана или събирането й ще бъде осуетено.

Съдът счита, че непосочването на фактическите основания за издаване на обжалваната мярка в срок от 14 дни по отношение на конкретното дружество, представлява съществено нарушение на административно производствените правила, тъй като не дава възможност на съда да прецени дали са налице предвидените в закона предпоставки и нарушава правото на защита на страната, която следва да е запозната с твърденията на органа по фактите, за да ангажира доказателства в обратна посока.

Посоченото в заповедта бланкетно изреждане на тежест на нарушението, последиците от същото и защита на обществения интерес  не дава възможност съдът да извърши проверка как е съобразен размерът на наложената ПАМ с принципите за съразмерност и пропорционалност заложени в чл.6 от АПК. Посочено е, че при определяне на срока е съобразен принципа за съразмерност, според който административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Тези мотиви са декларативни и не влекат извод, че в конкретния случай при определяне на срока за налагане на мярката органът е съобразил принципа за съразмерност заложен в АПК. Съгласно чл.6, ал.2 от АПК, административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. От съдържанието на оспорената заповед за налагане на ПАМ не се констатира анализ за съобразяването й с разпоредбата на чл.6, ал.2 от АПК.

Непосочването на конкретни мотиви относно срока, за който се налага принудителната административна мярка, съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като лишава съда от възможност да установи дали актът е постановен в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Мярката е наложена в размер към средния на предвидения от закона срок. След като законодателят е предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният орган е бил длъжен да обоснове защо е определил точно размер от 14 дни на срока на мярката, а не по- кратък срок. Като не е изложил факти и мотиви относно цитираните обстоятелства имащи значение за определяне на срока на ПАМ, съдът не би могъл да прецени дали административният орган е упражнил правомощията си в съответствие с целите на закона, което е едно от основанията, посочени в чл. 146 АПК, за оспорване на индивидуалните административни актове. Това нарушение е особено съществено и е самостоятелно основание заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна.

Посочването, че срокът на наложената ПАМ е съобразен с целта да гарантира, че всички лица ще спазват законовите норми и ще се осигуряват бюджетните приходи, както и надлежното и законово деклариране на движението на стоки и на всички реализирани обороти е декларативна и не съответства на наложената мярка. След като търговеца няма да извършва продажби в рамките на 14 дни за какви обороти става въпрос? И след като не се осъществява търговска дейност и няма обороти как точно се осигуряват бюджетните приходи? В посочения аспект не е ясно как срокът от 14 дни е насочен към прокламираната от административния орган цел, нито е ясно как ще се извърши промяна на начина на извършване на дейността в конкретния обект и като последица пряк резултат правилно отразяване на оборота и спазване на отчетността при положение, че обектът представлява автомат, който има определена операционна система и за който са представени издадени удостоверение за качество и свидетелство за регистрация от НАП с данни, че към момента на регистрацията му е извършена неговата фискализация.  

Заповедта за налагане на ПАМ се явява постановена преждевременно /няма данни за издадено НП/ и затова е издадена в противоречие с целта на закона и по следните съображения:

Съгласно чл. 186, ал.1 от ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, осъществило състава на нарушенията изброени в т.1 до 3 на същата алинея.  Съгласно чл. 187, ал.1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС се забранява и достъпът до обекта или обектите на лицето, а наличните стоки в тези обекти и прилежащите към тях складове се отстраняват от лицето или от упълномощено от него лице.

От съдържанието на чл.187, ал.4 от ЗДДС следва, че органът я прилага за да обезпечи събирането на санкцията по издадено НП, която е вече наложена, доколкото е предвидено предварителното прекратяване на ПАМ от органа, който я е наложил, след като административнонаказаното лице направи искане за това и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло. В случая обаче НП към момента на издаване на ЗНПАМ не е издадено, съставен е само АУАН, за който има данни, че е връчен на дружеството.

Анализът на разпоредбите на чл.186 вр. чл.187, ал.4 от ЗДДС влече и извод за противоконституционност на мярката запечатване на търговския обект в хипотезата на неиздаване на фискален бон или касова бележка. Чрез разпоредбата на чл.186, ал.1,т.1, б.“а“ ЗДДС освен предвиденото административно наказание глоба или имуществена санкция се налага административна мярка, която в същността си също представлява имуществено наказание, доколкото ефекта от изпълнението й е точно такъв – отразява се на имуществото на наказаното лице и представлява ограничение на основни конституционни права, което има за цел компенсацията на неспособността на държавата да изпълнява задълженията си и е недопустимо в правовата държава ( в подобен смисъл Решение №3/23.03.2021г. на КС по к.д.№11/2020г., докладвано от съдиите Георги Ангелов и Б. Велчев). Освен посоченото е и в противоречие с разпоредбата на чл.1 от Протокол №1 към ЕКПЧ, доколкото разпоредбата на чл.186 от ЗДДС предвижда непропорционална намеса на държавата чрез административните й органи в правото на мирно ползване на собствеността на лицата извършващи търговска дейност. Видно от съдържанието на цитираната разпоредба и следващите от ЗДДС, както и от съдържанието на оспорената заповед за налагане на ПАМ, първо в разпоредбите на ЗДДС и по-конкретно, в тази установяваща налагането на ПАМ „запечатване на обект и забрана на достъпа до него за срок до 30 дни“ не се съдържа регламентация, указваща на начин на определянето на срок за налагане на мярката и избягване на налагането й при условия на непропорционалност и прекомерно засягане на правата на лицата по отношение на ползването на тяхната собственост, което прави мярката в частта на срока непредвидима, което също е в противоречие с изискванията на чл.1 от Протокол №1 към ЕКПЧ[1].

Заповедта за налагане на ПАМ е издадена и в противоречие с чл. 22 от ЗАНН, съгласно който за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Доколкото твърдяното от органа нарушение е довършено преди съставяне на протокола от проверката се налага се извод, че така наложената ПАМ няма да изпълни превантивната или преустановителната си функция, нито е относима към поправянето на вредните последици от деянието /по арг. от неспазването на срока по чл.187, ал.4 от ЗДДС – да бъде издадена едновременно с НП/, т.е. ПАМ е наложена в противоречие с целта на закона. Запечатването на търговският обект за 14 дни и забраната на достъпа до него е разпоредено от административния орган след преустановяване на нарушението, т.е. наложената мярка вече има характер на наказание за вече извършено и преустановено нарушение, а ПАМ не следва да бъде наказание. За извършеното административно нарушение е предвидена имуществена санкция по арг. от чл.118 ЗДДС вр.  чл.185 от ЗДДС и тази имуществена санкция, в размера предвиден в закона е приета от законодателя, като достатъчно административно наказание за този вид административни нарушения. Предвид изложеното съдът, намира че наложената с оспорената заповед ПАМ не може да изпълни законово предвидените превантивни цели / в този смисъл Решение № 13189/30.10.2018г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия М. Златкова по адм.д. 5363/2018г. и Решение № 5406/10.04.2019г. постановено от състав на Първо отделение на ВАС на РБ, с докладчик съдия Благовеста Липчева по адм.д. 14957/2018г./.

Жалбата е основателна. Оспореният административен акт, като неправилен следва да бъде отменен.

Направено е искане от жалбоподателя за присъждане на разноските по делото, което с оглед изхода на спора е основателно и на дружеството следва да се присъди сумата за заплатената държавна такса в размер на 51.41лв.

Водим от горното, съдът

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТМЕНЯ по оспорването по жалбата на „Астрофарма” ЕООД представлявано от Н.Н.Е. против Заповед за налагане на ПАМ № 28-ФК/10.02.2022г. издадена от  началник отдел „Оперативни дейности“ Варна при ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощена със Заповед № ЗЦУ – 1148/25.08.2020г. и Заповед № ЗЦУ-1157 от27.08. без посочена година на изпълнителния директор на НАП.

ОСЪЖДА Националната агенция по приходите да заплати на „Астрофарма” ЕООД 51.41лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.

 

                                                                                                    Съдия: